Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, vertreten durch Mag. Bernhard Campara-Kopeinig, Rechtsanwalt in 1020 Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* GmbH, und 2. C* , beide vertreten durch Dr. Franz Martin Orou, Rechtsanwalt in 1170 Wien, wegen Unterlassung (Streitinteresse EUR 47.200,--) und Urteilsveröffentlichung (Streitinteresse EUR 5.100,--, Gesamtstreitwert daher EUR 52.300,--), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 52.300,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 12.3.2025, D*-112, und den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 26.2.2025, D*-105, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I.1. Dem als Rekurs zu wertenden Rechtsmittel gegen den angefochtenen Beschluss wird keine Folge gegeben.
I.2. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
II.1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
II.2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
begründung:
Die Klägerin vertreibt sowohl in ihrem Geschäft an ihrer Sitzadresse als auch über ihren Online-Shop E* und über Amazon Produkte aus Zirbenholz (insbesondere Zirbenwürfel, Wasserkaraffen, Äpfel und Birnen aus Zirbenholz, Kugeln aus Zirbenholz, Zirbenkissen usw). Die Produkte werden an Kunden in ganz Europa, insbesondere Deutschland und Österreich, verkauft. Die Erstbeklagte bietet online unter F* ebenfalls Waren aus Zirbenholz (insbesondere Zirbenwürfel, Zirbenöle usw) international zum Verkauf an.
Die Klägerin und die Erstbeklagte stehen im direkten Wettbewerb. Der Zweitbeklagte ist seit 8.6.2021 (alleiniger) Geschäftsführer und Gesellschafter der Erstbeklagten. Der Geschäftsführer der G* H* GmbH (eines anderen Unternehmens) war am 13.10.2021 weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der Erstbeklagten.
Zwischen der Klägerin und deren Rechtsvorgängerin einerseits und der G* H* GmbH und deren Geschäftsführer andererseits waren und sind auch vor dem Landesgericht Innsbruck zahlreiche wettbewerbsrechtliche Zivilrechtsstreitigkeiten anhängig. Im Zuge dessen schlossen die Klägerin und die G* H* GmbH im Verfahren I* am 8.1.2021 einen Vergleich mit folgendem Inhalt:
1 . Klagen und Exekutionen für die Zukunft:
Die Parteien verpflichten sich wechselseitig, vor Einbringung möglicher Klagen oder Exekutionen die jeweils andere Partei hinreichend konkret über einen möglichen Rechtsverstoß zu warnen. Hinreichend konkret ist dann eine Warnung, wenn die gewarnte Partei nach dem allgemeinen Verständnis weiß oder hätte wissen müssen, was sie zu tun hat, um den Rechtsverstoß abzustellen. Die Warnung hat per ERV an die Rechtsvertretung der anderen Partei zu erfolgen und per Mail an den gegnerischen Mandanten. Die gewarnte Partei hat binnen 10 Tagen die warnende Partei per ERV zu informieren, dass sie den Verstoß abgestellt hat oder warum sie mehr Zeit benötigt, den Verstoß abzustellen, dies unter Darlegung der Gründe und der voraussichtlich notwendigen zusätzlichen Zeit. Beide Parteien mögen möglichst miteinander kommunizieren. Zu Sachverhalten, die länger als ein Jahr zurückliegen, vereinbaren die Parteien, dass sie kein Rechtsschutzinteresse mehr daran sehen, solche älteren Sachverhalte gegen die jeweils andere Partei neu geltend zu machen, sofern diese nicht schon gerichtlich vorgebracht wurden. Die 10-Tages-Frist wird von 1. bis zum 23. Dezember eines jeden Jahres auf sieben Tage verkürzt.
[...]
7. Verfahren und Exekutionen in Österreich:
11. Parteien:
Unter klagender Partei sind zu verstehen: [...]; die A* GmbH; die J* GmbH.
Unter beklagter Partei sind zu verstehen: [Der Geschäftsführer der G* H* GmbH] persönlich; die G* H* GmbH; die K* GmbH; die L* GmbH.
Weiters gilt diese Vereinbarung auch für Personen, auf welche die vergleichschließenden Parteien einen beherrschenden Einfluss haben oder haben werden.
Die Erstbeklagte ist exklusive Lizenznehmerin der Österreichischen nationalen Wortbildmarke Nr. M*
[Anmerkung: Grafik im Zuge der Pseudonymisierung gelöscht]
und der internationalen Markenregistrierung Wortbildmarke Nr. N*
[Anmerkung: Grafik im Zuge der Pseudonymisierung gelöscht]
Unter dieser Marke vertreibt die Erstbeklagte Zirbenprodukte, insbesondere Waren aus Zirbenholz und Zirbenöl. Inhaber der Marken ist der Geschäftsführer der G* H* GmbH, der die Marken an die Erstbeklagte lizenziert hat.
Der Klägerin ist bekannt, dass die Produkte unter dieser Marke „G*“ von der Erstbeklagten vertrieben werden und die Klägerin weiß, dass die Erstbeklagte eine Geschäftspartnerin des Geschäftsführers der G* H* GmbH ist.
Der Geschäftsführer der G* H* GmbH, der den Zweitbeklagten mit dessen Einwilligung bei Marketingaktivitäten für die Erstbeklagte unterstützte, sendete am 13.10.2021 einen Newsletter mit (auszugsweise) folgender Gestaltung und Inhalt an alle ihre Händler aus und verwies darin auf einen TV-Beitrag „O*“ von P* (in Folge nur: TV-Sender), der am 8.10.2021 dort ausgestrahlt worden war:
[Anmerkung: Grafik im Zuge der Pseudonymisierung gelöscht]
Der TV-Beitrag war zum Zeitpunkt, als der Geschäftsführer der G* H* GmbH den Newsletter verschickte, in der Mediathek des TV-Senders abrufbar. Der Link im Newsletter („… hier geht‘s zur [...] Mediathek“) führte zur Mediathek des TV-Senders. Der Beitrag war dort bis 15.10.2021 online abrufbar. Auch nach diesem Newsletter und nach Klagszustellung versandte der Geschäftsführer der G* H* GmbH noch weitere Newsletter für die Erstbeklagte, ohne diesbezüglich vom Zweitbeklagten irgendwelche Vorgaben erhalten zu haben.
Im TV-Beitrag, der auch auf eine Studie des Q* Bezug nimmt, kamen unter anderem folgende Inhalte vor:
Eine/n vor Klagseinbringung erfolgte/n Information, Hinweis oder Abmahnung eines möglichen Rechtsverstoßes durch die Klägerin betreffend das nunmehr inkriminierte Verhalten, an wen auch immer, gab es nicht.
Insoweit ist der (auszugsweise wiedergegebene) Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die Feststellungen des Erstgerichts (Urteil S 3, 6 - 12) verwiesen, soweit sie nicht bekämpft wurden.
Mit der am 2.12.2021 eingebrachten Klage erhob die Klägerin neben einem Veröffentlichungsbegehren folgendes Unterlassungsbegehren:
Die beklagten Parteien sind gegenüber der klagenden Partei bei sonstiger Exekution schuldig, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Behauptung zu werben, dass Zirbenholz Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen hat, antibakteriell, schädlingshemmend und/oder desinfizierend wirke, dies insbesondere durch die Verwendung von nachstehenden, sowie sinngleichen und- ähnlichen Aussagen
• „die Stoffe wirken gegen Bakterien und Pilze“
• „die Gesundheit beeinflussend“
• „beste Schlafqualität“
• „niedrigere Herzschlagfrequenz“
• „entzündungshemmend“
• „desinfizierend“
wenn diese Behauptungen nicht oder nicht hinreichend wissenschaftlich belegt seien.
Mit Schriftsatz vom 7.3.2023 (ON 43) änderte die Klägerin das Veröffentlichungsbegehren wie folgt:
Die Klägerin wird ermächtigt, den Spruch des über diese Klage ergehenden Urteils mit Ausnahme des Kostenspruchs (Punkt c.) binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten mit Fettdruckumrandung, Fettdruckschrift, gesperrt sowie fett gedruckten Namen der Prozessparteien sowie ihrer Vertreter, im Übrigen aber Normallettern, wie sie auf der betreffenden Seite des Publikationsorgans üblich sind, im redaktionellen Teil einer österreichweiten Samstagsausgabe der „S*“ sowie im redaktionellen Teil einer österreichweiten Samstagsausgabe der Tageszeitung „T*“ (in eventu: in angemessenen, vom Gericht zu bestimmenden Medien) veröffentlichen zu lassen.
in eventu:
Die Klägerin wird ermächtigt, den Spruch des über diese Klage ergehenden Urteils mit Ausnahme des Kostenspruchs (Punkt c.) binnen sechs Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der Beklagten mit Fettdruckumrandung, Fettdruckschrift, gesperrt sowie fett gedruckten Namen der Prozessparteien sowie ihrer Vertreter, im Übrigen aber Normallettern, auf der Startseite der Website mit der Internetadresse U* oder, sollte diese bis dahin nicht mehr für den Vertrieb von mit der Marke „G*“ und/oder „V*“ gekennzeichneten Produkten verwendet werden, auf der Website mit der an Stelle der Internetadresse U* für den Vertrieb von mit der Marke „G*“ und/oder „V*“ gekennzeichneten Produkten verwendeten Internetadresse veröffentlichen zu lassen.
Eventualiter überließ die Klägerin dem Gericht die Bestimmung einer angemessenen Veröffentlichung.
In der abschließenden Streitverhandlung beantragte die Klägerin erkennbar eventualiter eine Ermächtigung, die begehrte Veröffentlichung auf der Website U* auf Kosten der Beklagten durchzuführen.
Die Klägerin brachte vor, die Beklagten hätten gegen § 2 UWG verstoßen. Sie hätten mit gesundheitsfördernden Wirkungen des Zirbenholzes geworben, ohne dass es dafür eine wissenschaftliche Grundlage gebe. Im TV-Beitrag würden gesundheitsbezogene Aussagen über die Wirkung von Zirbenholz getätigt, die wissenschaftlich nicht belegt seien. Allein durch die Verlinkung in ihrem Newsletter hafte die Erstbeklagte für den Inhalt auf der verlinkten Seite und damit für die im TV-Beitrag getätigten Aussagen. Die Studie der Q*, auf welche im Beitrag Bezug genommen werde, sei derzeit die einzige, die sich mit der Frage der Wirkung des Zirbenholzes auseinandersetze und nicht geeignet, medizinische Wirkungen nachzuweisen. Mit gesundheitsbezogenen Angaben dürfe nur geworben werden, wenn diese eindeutig belegt seien und eine Irreführung für die umworbenen Verbraucher ausgeschlossen sei. Die Werbeaussagen der Beklagten seien irreführend iSd § 2 UWG.
Selbst wenn am Ende des Beitrags auf einen fehlenden wissenschaftlichen Nachweis hingewiesen worden sei, sei das 36 Minuten nach den inkriminierten Äußerungen nicht ausreichend.
Die Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich bereits daraus, dass sich die Erstbeklagte die Inhalte des redaktionellen TV-Beitrags zu eigen gemacht habe und der Zweitbeklagte auch dafür hafte. Dieser hafte als (einziger) Geschäftsführer und 100 %-iger Eigentümer der Erstbeklagten für den Newsletter. Er hafte sowohl für seine eigenen geschäftlichen Handlungen als auch für die Handlungen Dritter in seinem Unternehmen.
Die Beklagten bestritten und beantragten Klagsabweisung. Sie wendeten ein, der Anspruch sei unter Zugrundelegung des geschlossenen Vergleichs nicht klagbar, weil sich die Klägerin nicht an die in diesem Vergleich vereinbarte obligatorische Schlichtungsklausel gehalten habe. Deren Sinn und Zweck sei es gewesen, der anderen Partei Gelegenheit zu geben, ein allfälliges Zuwiderhandeln abzustellen. Als exklusive Lizenznehmerin der Wortbildmarken sei die Erstbeklagte Geschäftspartnerin des Geschäftsführers der G* H* GmbH und damit in die Schutzwirkung des Vergleichs einbezogen.
Der behauptete Verstoß sei nicht bescheinigt. Der TV-Beitrag sei weder jetzt abrufbar noch sei er es in der Vergangenheit gewesen. Die Beklagten seien nicht passiv legitimiert, weil ihnen die Aussagen des Schlafforschers nicht zuzurechnen seien, ebenso wenig wie der Inhalt der Mediathek. Eine TV-Sendung beinhalte eigenständige redaktionelle Inhalte. Die Aussagen würden nicht als Bestandteil der Website der Erstbeklagten aufgefasst. Der Großteil der inkriminierten Aussagen werde in der TV-Sendung gar nicht getätigt. Es würden keine Anhaltspunkte vorliegen, die mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verantwortlichkeit des Zweitbeklagten als Geschäftsführer schließen lassen würden. Der Newsletter sei nur an Händler ergangen.
Die inkriminierten Aussagen seien in der Sendung nicht getätigt worden, jedenfalls nicht im behaupteten Zusammenhang. Abgesehen davon sei die gesundheitsfördernde Wirkung der Zirbe tatsächlich wissenschaftlich nachgewiesen. Die Aussagen (Zirbenholz habe Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen uä), im Beitrag beruhten auf medizinischen bzw pharmakologischen Erkenntnissen, seien wissenschaftlich belegt und richtig. Es liege eine Studie aus dem Jahr 2021 des Q* Instituts vor, die die positiven Eigenschaften von Zirbe auf den menschlichen Körper belege. Diese publizierte Studie halte alle wissenschaftlichen Regeln ein. Aus Fachkreisen seien keine negativen Kritiken oder Gegenmeinungen bekannt. Die Erstbeklagte habe auf ihrer Homepage und in ihrem Imageprospekt darauf hingewiesen, dass es sich um eine umstrittene Studie handle. Die antibakterielle und schädlingshemmende Wirkung von Zirbe beziehe sich nicht auf Auswirkungen auf den Menschen.
In der Sendung werde nicht behauptet, dass Zirbenholz antibakteriell wirke und „die Stoffe“ gegen Bakterien und Pilze wirkten. Dabei handle es sich um die persönliche Meinung des Schlafforschers, der den im Harz enthaltenen Stoffen eine gegen Bakterien und Pilz wirkende Eigenschaft zuschreibe. Das sei belegt.
Es werde nicht gesagt, dass Zirbenholz schädlingshemmend wirke. Es sei lediglich die Rede davon, dass Pilzgeflechte eine Rolle bei der Abwehr von Schädlingen im Wald spielten. Es handle sich um die persönliche Ansicht des Schlafforschers, die aber auch belegt sei.
Es werde nicht gesagt, dass Zirbenholz antibakteriell, desinfizierend und entzündungshemmend wirke und eine niedrigere Herzfrequenz bewirke. Diese Aussage sei aber belegt. Zirbe werde eine beruhigende Wirkung wissenschaftlich nachgesagt. Es gebe Studien, die die antibakterielle Wirkung belegten. Pinosylvin habe eine antibakterielle, Zirbe eine den Herzschlag reduzierende Wirkung.
Unabhängig davon werde im Beitrag darauf hingewiesen, dass die Wirkungen angebliche und wissenschaftlich nicht nachgewiesen seien.
Die Beklagten seien nicht passiv legitimiert: Die Erstbeklagte habe keine Möglichkeit gehabt, gegen die beanstandeten Aussagen des Schlafforschers einzuschreiten. Der Zweitbeklagte sei am behaupteten Wettbewerbsverstoß nicht beteiligt und habe keine Möglichkeit gehabt, dagegen einzuschreiten.Das Urteilsveröffentlichungsbegehren sei überzogen und überschießend; im Falle der Klagsstattgebung wäre eine Veröffentlichung auf der Homepage der Klägerin ausreichend.
Der Teil des Klagsbegehrens „sowie sinngleiche und -ähnliche Aussagen“ sei zu unbestimmt.
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Die Klägerin erstatte dort insbesondere umfangreiches Vorbringen (s ON 94, 100, 103 S 12 f)) zur Nichtverwendbarkeit der vom gerichtlichen Sachverständigen zitierten Studien zum Nachweis der gesundheitsbezogenen Wirkung von Zirbe und dazu, welche Anforderungen Studien insofern erfüllen müssten. Nach der Werbung der Beklagten seien die Zirbenholzprodukte als Quasi-Arzneimittel iSd AMG einzustufen. Es sei derselbe Standard anzulegen wie bei der Bewerbung von tatsächlichen Arzneimitteln. Insbesondere sei es nicht zureichend, lediglich in Vitro- bzw Tierstudien heranzuziehen, um von iSd Humanmedizin wissenschaftlich fundierten Aussagen auszugehen. Auch ein bloßes Peer Review sei nicht ausreichend.
Außerdem brachte die Klägerin vor, die Website F* werde nicht mehr von der Erstbeklagten betrieben. Unter dieser URL erfolge derzeit eine Weiterleitung auf eine andere Website mit der URL U*. Dort scheine als Medieninhaberin die V* GmbH auf, die dem Einflussbereich des Geschäftsführers der G* H* GmbH zuzurechnen sei. Geschäftsführerin sei dessen Lebensgefährtin. Infolge der Aufgabe der Webpräsenz durch die Erstbeklagte sei es nicht mehr möglich, dem Aufklärungsinteresse der Klägerin damit gerecht zu werden, dass dort eine Veröffentlichung erfolge. Vielmehr sei es angesichts dieser Entwicklung geboten, die notwendige Aufklärung von Kunden der Erstbeklagten, die die inkriminierten irreführenden Aussagen wahrgenommen haben, über eine Veröffentlichung in den begehrten zwei Tageszeitungen zu erreichen.
Die Erstbeklagte habe nur zu einem geringen Teil ihre Produkte an Verbraucher vertrieben, in weit größerem Ausmaß aber an Unternehmer. Unter den maßgeblichen Verkehrskreisen befänden sich aber sowohl Verbraucher als auch Unternehmer. Um beide Verkehrskreise zu erreichen, sei die Veröffentlichung in einer Tageszeitung erforderlich.
Die Beklagten beriefen sich im zweiten Rechtsgang auf diverse wissenschaftliche Arbeiten, die die Wirksamkeit von Zirbe auf den Menschen bestätigten (ON 79). Außerdem sei aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen klar ersichtlich, dass zahlreiche wissenschaftliche Studien zur gesundheitlichen Wirkung von Zirbenholz und seinen Inhaltsstoffen existierten und die Kritik der Klägerin daher nicht berechtigt sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus ging es dabei noch von folgenden (im Berufungsverfahren bekämpften) Feststellungen aus:
(A) Der Geschäftsführer der G* H* GmbH sendete den Newsletter (der an alle Händler ausgeschickt wurde und in dem auf den strittigen TV-Beitrag verwiesen wurde) am 13.10.2021 ohne vorherige Rücksprache mit dem Zweitbeklagten aus, der davon erst mit Zustellung der gegenständlichen Klage erfuhr.
(B) Ob der Link im Newsletter dort auch direkt auf den TV-Beitrag führte oder ob man diesen in der Mediathek dann noch gesondert suchen und auswählen musste, kann nicht festgestellt werden.
(C) Es gab zum Zeitpunkt 13.10.2021 wissenschaftlich fundierte Studien, die bestätigen, dass Zirbenholz positive Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen hat, antibakteriell, schädlingshemmend und/oder desinfizierend wirkt. Insbesondere werden durch diese Studien die Aussagen „die Stoffe wirken gegen Bakterien und Pilze“, „die Gesundheit beeinflussend“, „beste Schlafqualität“, „niedrigere Herzschlagfrequenz“, „entzündungshemmend“, „desinfizierend“ nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis bestätigt.
In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, aus den Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte im Sicherungsverfahren ergebe sich, abgesehen davon, dass Klagbarkeit gegeben sei, dass sich die Erstbeklagte den TV-Beitrag zu eigen gemacht habe. Der Klägerin sei der von ihr anzutretende Beweis der Unrichtigkeit der Angaben im inkriminierten TV-Beitrag nicht gelungen. Sämtliche von ihr kritisierten, gesundheitsbezogenen Aussagen seien nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis hinreichend belegt. Mit Beschluss vom 26.2.2025 (ON 105) verwarf das Erstgericht einen Ablehnungsantrag der Klägerin gegen den im Verfahren bestellten Sachverständigen.
Gegen das Urteil und diesen Beschluss richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin, die gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, der Berufung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgabe sowie einer Stattgebung der Ablehnung des Sachverständigen, dessen Enthebung und Nichtigerklärung seiner gutachterlichen Äußerungen Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der rechtzeitigen Berufungs- und Rekursbeantwortung beantragen die Beklagten, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt :
1.1. Zur besseren Nachvollziehbarkeit sind zunächst die zentralen Aspekte der Rechtsrüge darzustellen:
1.2.1. Die Klägerin argumentiert, bei den Zirbenholzprodukten der Beklagten handle es sich nach deren subjektiver Zweckbestimmung um Präsentationsarzneimittel gemäß § 1 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 AMG. Im TV-Beitrag werde mit besserem Schlaf, niedrigerer Herzfrequenz, einer Vermeidung von Bakterien und Pilzen und der Vermeidung von Ungeziefer geworben. Mit gesundheitsbezogenen Angaben dürfe nur geworben werden, wenn sie im Sinne eines strengen Maßstabs eindeutig belegt seien und eine Irreführung für die Beworbenen ausgeschlossen sei. Das sei vom Werbenden zu beweisen. „Hinreichend belegt“ bedeute, dass sich die Wirkaussagen an den Kriterien evidenzbasierter Medizin messen lassen müssten. Ein hinreichend hoher Wahrscheinlichkeitsgrad sei insofern nur bei Vorliegen bestätigender klinischer Studien und nicht-interventioneller Studien gegeben. Nach der Klinische-Prüfungen-VO müssten Studien (nach Tierversuchen) zwingend an Menschen durchgeführt werden. Auch nach der deutschen Rechtsprechung (zur identen Rechtslage) seien Hinweise auf Tieversuchs- oder in vitro Studien irreführend. Der Verordnungsgeber sehe die Systematik der W*-Gesellschaft als Standard für wissenschaftliche Metaanalyse. Die Stellungnahme einzelner Experten habe im Gegensatz dazu eine wesentlich geringere Beweiskraft. Unzulässig sei nach den Grundsätzen der Zitatwahrheit außerdem die Werbung mit einer fachlich umstrittenen Meinung ohne Erwähnung der Gegenmeinung.
1.2.2. Aus den Feststellungen ergebe sich nicht, dass die positiven Aussagen zu den Wirkungen von Zirbenholz in dem Sinn hinreichend belegt seien, dass sie sich an den Kriterien der evidenzbasierten Medizin messen lassen könnten. Die Tauglichkeit einer bestimmten wissenschaftlichen Untersuchungsmethode als Erkenntnisquelle sei eine Rechtsfrage. Die Anwendung einer inadäquaten Methode durch einen Sachverständigen und deren Billigung durch das Gericht berühre daher eine Frage der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Sachverständige habe seine Befundgrundlagen ausschließlich durch Heranziehen der PubMed-Datenbank beschafft und die dortige bloße Auffindbarkeit als einziges Kriterium wissenschaftlicher Verlässlichkeit postuliert. Er habe den Standpunkt vertreten, dass als wissenschaftlich fundiert nicht nur eine doppelverblindete, randomisierte Studie gelte und Experimente an im Labor gezüchteten Zellen oder an Tieren für ausreichend gehalten. Dabei habe er aber (wie schon das Erstgericht durch die unzureichende Fragestellung) die dargestellten Kriterien für Präsentationsarzneimittel außer Acht gelassen. Die Klägerin habe detailliert vorgebracht, weshalb die Publikation auf PubMed kein ausreichend verlässlicher Hinweis für die Validität dort veröffentlichter Beiträge iSe evidenzbasierten Medizin sei. Darauf seien der Sachverständige und das Erstgericht nicht eingegangen. Die Klägerin habe auch umfangreich vorgebracht, warum die (im TV-Beitrag erwähnte) Studie des Q* Instituts nicht geeignet sei, um medizinische Wirkungen von Zirbenholz nachzuweisen. Zu kleineren Produkten aus Zirbenholz sage die Studie ohnehin nichts aus. Die Beklagte habe außer Streit gestellt, dass diese Studie umstritten sei. Gebe es unterschiedliche Studien zur Wirksamkeit, müsse darauf hingewiesen werden.
1.2.3. Zunächst ist darauf einzugehen, ob im TV-Beitrag Arzneimittelbeworben wurden, worauf sich die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren auch ausdrücklich gestützt hat (ON 103, S 2). Gemäß § 1 Abs 1 AMG sind Arzneimittel nicht nur solche Stoffe, die tatsächlich zur Wiederherstellung, Korrektur oder Beeinflussung von physiologischen Funktionen oder zur medizinischen Diagnose verabreicht werden können (Z 2, sog Funktionsarzneimittel; vgl auch RS0051450 [T2]), sondern auch alle Stoffe oder Zubereitungen von Stoffen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind (Z 1). Die Formulierung "dazu bestimmt" in § 1 Abs 1 AMG ist im Sinne einer "Präsentation" zu verstehen; erfasst sind daher "Präsentationsarzneimittel" (RS0126741). Für die Annahme eines Arzneimittels genügt daher schon die subjektive Zweckbestimmung (RS0041450). Für die Einordnung als Wirkstoff oder (Präsentations-) Arzneimittel kommt es darauf an, ob aus einem Stoff erst ein Arzneimittel hergestellt werden soll, oder ob er bereits als anwendungsbereites Mittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten oder krankhafter Beschwerden eingesetzt werden soll (4 Ob 80/22a). Bei der Prüfung, ob ein Präsentationsarzneimittel vorliegt, ist nach der Rechtsprechung entscheidend, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Angaben zum Produkt auffassen, welchen Gesamteindruck sie vom Zweck des Produkts aufgrund von Verpackung und Werbeankündigungen bekommen (vgl RS0051461). Diese Prüfung kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls erfolgen (vgl 4 Ob 117/16h). Es sind Fälle denkbar, in denen ein Mittel, das nach der Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen entfaltet, nicht als Arzneimittel bezeichnet ist oder umgekehrt ein Mittel, das keine arzneilichen Wirkungen entfalten kann, als Arzneimittel bezeichnet ist; solche Mittel sind als Arzneimittel einzustufen (). Mittel, die zwar als Arzneimittel bezeichnet sind, aber keine arzneilichen Wirkungen entfalten können, sind aus Gründen der Arzneimittelsicherheit und Arzneimittelkontrolle den strengen Regelungen des Arzneimittelgesetzes im vollen Ausmaß zu unterwerfen (). Auch Gesundheitsprodukte wie Balsame, Cremes, Gele, Öle, Schwedenbitter, Schwedenbitter-Präparate, Tinkturen, Tees und dergleichen sowie Novel-Food-Produkte können durch ihre Werbeauslobung zu Präsentationsarzneimitteln werden, womit sie den Bestimmungen des Arzneimittelwerberechts unterliegen (
1.2.4. Angesichts der unionsrechtlichen Determinierung des Arzneimittelbegriffs kommt der umfangreichen Rsp des EuGH maßgebliche Bedeutung für die Auslegung des § 1 Abs 1 AMG zu. Ein Erzeugnis ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann als "Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung [...] bestimmt", wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass dieses Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (EuGH 15. 11. 2007, C-319/05, Rn 46 und die dort angeführte Rsp; EuGH 19.1.2023, C-495/21, RdM 2023/24). Der unionsrechtliche Arzneimittelbegriff des Art 1 Z 2 RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel wurde mit der RL 2004/27/EG umformuliert ( Steinböck in Cerha/Heissenberger/Steinböck AMG 2§ 2 Rz 4). Nach Art 1 lit a des Gemeinschaftskodexes idgF sind Arzneimittel ua alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind. Die Anwendung im oder am menschlichen Körper wird hier (anders als bei Funktionsarzneimitteln, lit b) nicht erwähnt. Schon deshalb ist nach Ansicht des Senats iSe richtlinienkonformen Interpretation (RS0075866) davon auszugehen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Anwendung in oder am am Körper“ (§ 1 Abs 1 Z 1 AMG) weit auszulegen ist. Für die „Anwendung am Körper“ ist es im Übrigen auch nicht erforderlich, dass der Gegenstand Haut oder Haare unmittelbar berührt (VwGH 85/09/0243: bei einer „Kupferheildecke“, die unter das Leintuch gelegt wird, liegt eine Anwendung am Körper vor). Nicht erfasst sind aber Erzeugnisse, die die bloße Beeinflussung von Körperfunktionen propagieren ( Steinböck in Cerha/Heissenberger/Steinböck , AMG 2 § 2 Rz 10). Nach den ErläutRV 1060 BlGNR 15. GP 27 müssen aber „auch nach allgemeiner Auffassung der WHO durch den Begriff "Arzneimittel" überdies jene Mittel, die in nicht krankhafte, dh. normale körperliche und psychische Vorgänge eingreifen (Schwangerschaftsverhütungsmittel, Mittel zur Sexualstimulierung, zur Leistungssteigerung, zur Anästhesie, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung sowie Geriatrika und bestimmte systemisch wirkende Bräunungsmittel u. a. m.), erfasst werden“.
Die Rechtsprechung qualifizierte ua Präparate zur Erhöhung oder Senkung des Blutdrucks (4 Ob 147/18y; 4 Ob 301/86; vgl auch 17 Ob 14/10y), solche mit den Attributen „entzündungshemmend, antimikrobiell, desinfizierend, antiseptisch, juckreizstillend, kühlend, durchblutungsfördernd“(VwGH 2008/10/0277), zur „Stärkung des Immunsystems und des Kreislaufs“ (4 Ob 147/18y) oder mit dem Versprechen „guten Schlafs“ bei der Verwendung von Kupferbettmatten (4 Ob 391/87) als Präsentationsarzneimittel.
1.2.5. Ob der Inhalt einer Werbeaussage zur Irreführung geeignet ist, hängt davon ab, wie die angesprochenen Verkehrskreise (vgl dazu Anderl/Appl in Wiebe/KodekUWG² § 2 Rz 60ff) die Aussage nach ihrem Gesamteindruck verstehen; es kommt daher darauf an, wie die Verkehrskreise, an die sich die Werbung bzw Aussage richtet, die Ankündigung auffassen (RS0078532 [T4]; RS0123292). Sie ist irreführend, wenn die Vorstellungen, die die Umworbenen haben, mit den wirklichen Verhältnissen nicht in Einklang stehen (RS00278541).
Im TV-Beitrag wurde die antibakterielle Wirkung von Zirbe betont und hervorgehoben, dass diese Eigenschaft in Krankenhäusern helfen könnte. Das kann von einem medizinisch nicht besonders gebildeten Empfängerkreis wie den Newsletter-Adressaten nicht anders verstanden werden, als dass Zirbe dazu beitragen kann, bakterielle Infektionskrankheiten zu verhindern. Insofern wurde also eine krankheitsverhütende Wirkung betont. Auch die Anpreisung besserer Schlafqualität bei der Verwendung von Zirbenholzbetten, nämlich mit niedrigerer Herzschlagfrequenz und einem höheren Vagustonus wird zumindest iSe krankheitsverhütenden Wirkung aufgefasst werden. Der Begriff „Vagustonus“ ist zwar nicht allgemein bekannt. Eine Google-Suche zum Begriff „höherer Vagustonus“ bringt aber ua Ergebnisse, dass ein schwacher Vagustonus Entzündungen und eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit mit sich bringt. Unabhängig davon, ob diese Ergebnisse aus medizinischer Sicht korrekt sind, wird der angesprochene Verkehrskreis den Begriff jedenfalls so auffassen, dass er gesundheitsfördernd, also im Umkehrschluss krankheitsverhütend ist. Auch die Betonung, dass sich Versuchspersonen 3600 Herzschläge pro Nacht „erspart“ haben, impliziert deutlich, dass es sich insofern um einen gesundheitsfördernden Aspekt handelt.
1.2.6. Im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsgrundsätze wurde Zirbe als zumindest krankheitsverhütend dargestellt. Außerdem wurde impliziert, dass die räumliche Nähe eines Menschen (das Schlafen im Zirbenholzbett bzw das Verwenden eines mit Zirbenflocken gefüllten Kopfpolsters) diesen gesundheitsfördernden Effekt bewirkt, weshalb nach Ansicht des Senats auch das (wie bereits betont weit auszulegende) Tatbestandsmerkmal der „Anwendung am Körper“ erfüllt ist. Ausgehend davon ist der Klägerin beizupflichten, dass jedenfalls Zirbenholzbetten und Zirbenkissen als Arzneimittel präsentiert wurden. Hinsichtlich der mit Zirbenflocken gefüllten Kissen wurde nämlich ebenfalls „besserer Schlaf versprochen“ und damit ein eindeutiger Konnex zur schlaffördernden Wirkung von Zirbenbetten hergestellt. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das Arzneimittelrecht auf die inkriminierten Äußerungen betreffend Zirbenholzbetten und Zirbenflocken im TV-Beitrag anwendbar ist.
1.2.7.Dass die behauptete antibakterielle, gegen Pilze wirkende, ungeziefervermeidende Wirkung von Zirbenholz als Arzneimittelpräsentation aufzufassen ist, ist nach Ansicht des Senats dagegen zu verneinen. Arzneimittel erfordern schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch irgendeine interne oder externe Form der auf einen Menschen bezogenen Anwendung. Für Arzneimittel ist eine bestimmte Darreichungsform typisch (vgl 17 Ob 14/10y). Im Beitrag wird davon gesprochen, dass die antibakterielle Wirkung in Krankenhäusern hilfreich sein könnte und dafür sorge, dass sich kein Ungeziefer in Zirbenbrotkästen traue. Im Endeffekt wird damit impliziert, dass Zirbenholz als Material ein Infektionsrisiko vermindere. Gemäß § 1 Abs 3 Z 8 AMG sind aber Stoffe, die ausschließlich prophylaktischen Zwecken dienen, um Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen, sofern ihre Anwendung und Wirkung auf die gesunde Haut und deren Anhangsgebilde beschränkt sind und sofern sie nicht zur Anwendung am Patienten vor operativen oder anderen medizinischen Eingriffen, die eine Desinfektion der Haut voraussetzen, bestimmt sind, keine ArzneimitteliSd AMG. Diese Ausnahmebestimmung gilt beispielsweise auch für Desinfektionsmittel (RS0051379).
Auch wenn die strengen Regelungen des AMG insofern nicht gelten, handelt es sich aber bei den Aussagen zur antibakteriellen, gegen Pilze wirkende und ungeziefervermeidenden Wirkung dennoch um gesundheitsbezogene, da auch prophylaktische Maßnahmen der Vermeidung von Krankheiten dienen.
1.3.1.Nach § 6 Abs 2 AMG ist es verboten, im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Wirkstoffen über diese den Tatsachen nicht entsprechende oder zur Irreführung geeignete Angaben zu machen. Eine Irreführung liegt nach Abs 3 leg cit insbesondere dann vor, wenn den Arzneimitteln eine Wirksamkeit oder den Wirkstoffen eine Eigenschaft beigemessen wird, die nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse oder nach den praktischen Erfahrungen nicht hinreichend belegt ist, oder fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit zu erwarten ist oder dass nach bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten. Mit gesundheitsbezogenen Angaben darf nach der Rechtsprechung grundsätzlich nur geworben werden, wenn sie „eindeutig belegt“ sind und eine Irreführung für die umworbenen Verbraucher ausgeschlossen ist (4 Ob 200/19v; RS0078176 [T5]). Gesundheitsbezogene Angaben sind dann irreführend, wenn Wirkungen behauptet werden, die nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht „hinreichend belegt“ sind (4 Ob 200/19v; 4 Ob 20/04a mwN; RS0051518). Bei gesundheitsbezogener Werbung sind grundsätzlich besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von Werbeaussagen zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (4 Ob 200/19v; RS0121785).
Nach Ansicht des Senats ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung auf nicht dem Arzneimittelrecht unterfallende, aber dennoch gesundheitsbezogene Aussagen nicht anzuwenden. Beispielsweise darf auch mit Umwelthinweisen nur geworben werden, wenn sie eindeutig belegt sind und eine Irreführung für die umworbenen Verbraucher ausgeschlossen ist (RS0078176).
1.3.2.„Hinreichend“ bzw „eindeutig belegt“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der Auslegung im Einzerfall bedarf. Nach der Entscheidung 4 Ob 136/17d bedeutet „hinreichend belegt“ im Allgemeinen in diesem Kontext, dass Wirkaussagen evidenzbasiert sind, sich also an den Kriterien der evidenzbasierten Medizin messen lassen können (4 Ob 136/17d). Eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist, erfüllt (im Lebensmittelrecht) grundsätzlich die Anforderungen an einen Nachweis durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten. Bei Arzneimitteln ist ein entsprechendes mehrstufiges Verfahren der präklinischen und klinischen Arzneimittelprüfung durch das Unionsrecht vorgeschrieben (4 Ob 169/11y).
Weitere höchstgerichtliche Entscheidungen, die sich mit den spezifischen Anforderungen an den „hinreichenden Beleg“ auseinandersetzen, insbesondere auch zur Frage, ob nur randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien als Nachweis eines „hinreichenden Belegs“ taugen, liegen – soweit überblickbar – nicht vor.
1.3.3. Im Zusammenhang mit dieser Auslegung stellt sich laut Ciresa (in Ciresa Arzneimittelwerberecht 2zu § 6 AMG Rz 116 f mwN) „insbesondere die – von einem Sachverständigen zu beantwortende – Frage, ob klinische Studien methodisch korrekt durchgeführt wurden, so dass die daraus gewonnenen wissenschaftlichen Erkenntnisse die Werbeaussage hinreichend stützen (belegen). Allerdings ist dem Begriff „hinreichend“ immanent, dass er sowohl eine qualitative Dimension (Qualität der Studien entsprechend den höchsten Anforderungen der Evidenzpyramide) als auch eine quantitative Dimension (Anzahl der Studien) aufweist, so dass ein erheblicher Interpretationsspielraum besteht, ob die gesetzliche Anforderung im konkreten Einzelfall erfüllt ist oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass letztlich keine einzelne Studie bzw kein einzelner Studientyp abschließend belegen kann, dass ein einzelner Faktor die ausschließliche Ursache für oder den absoluten Schutz vor einer Erkrankung darstellt.
Nach der Rechtsprechung des BGH genügen Studienergebnisse grundsätzlich nur dann den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Nachweis, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet worden sind. Dies erfordert in der Regel das Vorliegen einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit adäquater statistischer Auswertung, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, GRUR 2013, 649). Daraus folgt, dass der hinreichende Nachweis iSd § 6 Abs 3 Z 1 AMG in der Regel durch eine wissenschaftlich anerkannte Methode erbracht werden muss, also in der Regel durch eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit adäquater statistischer Auswertung. Alternativ kann sich der Werbende zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner Werbebehauptung auf den Inhalt der Zulassung und der Fachinformation (SmPC) berufen, da diese Unterlagen Gegenstand der Prüfung durch die Zulassungsbehörde waren.“
1.3.4. Der BGH verlangt für den Nachweis gesundheitsbezogener Werbung iSd sogenannten Strengeprinzips also, dass die Angaben gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH I ZR 204/19 v 5.11.2020 mwN), betont aber, dass auch andere Studien (als nicht randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien) zumindest theoretisch eine Werbeaussage tragen können, wenn sie die für diese Studie geltenden wissenschaftlichen Regeln einhalten und dass die Prüfung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls abhängt.
1.3.5. Die Begrifflichkeiten „randomisiert“, doppelblind“ etc werden im Zusammenhang mit klinischen Prüfungen verwendet. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass ein hinreichender Beleg für die inkriminierten Aussagen nur vorliege, wenn eine klinische Studie gemäß der VO EU 536/2014 („Klinische-Prüfungen-VO“) vorliege. Der Ablauf klinischer Studien stellt sich folgendermaßen dar:
„Die klinische Prüfung ist darauf ausgerichtet, die Wirkung von Prüfpräparaten zu erforschen oder nachzuweisen, deren Nebenwirkungen festzustellen oder deren Resorption, Verteilung, Stoffwechsel oder Ausscheidung zu untersuchen. Neben entsprechenden physikalischen und chemischen Daten und der angewandten Technologie sind insb aussagekräftige Ergebnisse nichtklinischer Prüfungen vorzulegen. Hierbei handelt es sich um pharmakologisch-toxikologische Untersuchungen, uU auch um Tierversuche.
Im Rahmen von kontrollierten klinischen Prüfungen werden bewusste diagnostische oder therapeutische Maßnahmen im Hinblick auf ein bestimmtes Resultat unternommen und daraufhin überwacht. IdR erfolgt die Zuteilung der Prüfungsteilnehmer durch – wissenschaftliche – Randomisation, um etwaige künstliche Kausalfaktoren gleichmäßig zu verteilen. Darüber hinaus ist der offene Versuch, bei dem sämtliche Akteure über den gesamten Ablauf und die Therapie informiert sind, vom Blindversuch zu unterscheiden. Der einfache Blindversuch ist dadurch gekennzeichnet, dass die Prüfungsteilnehmer – um subjektive Einflüsse auszuscheiden – nicht wissen, ob sie der Test- oder der Kontrollgruppe angehören. Eine höhere Objektivierung wird dadurch erreicht, dass im Rahmen doppelblinder Studien auch der Prüfer nicht über die Zuteilung in Kenntnis ist. Dreifachblind ist die Studie dann, wenn auch dem Forschungsleiter die Zuteilung unbekannt ist. Ferner können diese Studien als Cross-Over ausgestaltet werden, wobei die Versuchspersonen die Zugehörigkeit zu den Gruppen wechseln. Hierbei wird bei Studien mit Arzneimitteln häufig eine Ausschwemmperiode (sog Wash-Out) eingehalten. Im Rahmen von kontrollierten klinischen Prüfungen werden bewusste diagnostische oder therapeutische Maßnahmen im Hinblick auf ein bestimmtes Resultat unternommen und daraufhin überwacht. Hierbei werden – im Gegensatz zur unkontrollierten klinischen Prüfung – Vergleichsgruppen gebildet, wobei die Testgruppe (oder Verumgruppe) das Prüfpräparat und die Kontrollgruppe entweder die Standardbehandlung oder ein Placebo erhält.
Zu Beginn der Entwicklung neuartiger Substanzen stehen Tierversuche. ... Die Erstanwendung beim Menschen erfolgt idR im Rahmen eines Humanexperiments in der Phase I an – gesunden – Probanden. Hierbei werden Daten zur Unbedenklichkeit und Verträglichkeit sowie Pharmakokinetik und Pharmakodynamik (Resorption, Verteilung, Metabolismus und Ausscheidung) gewonnen. Lediglich hochtoxische Substanzen (zB Zytostatika) und gentechnologische Produkte werden auf Grund der erwartbaren Nebenwirkungen, die gesunden Menschen gegenüber ethisch nicht vertretbar wären, an – kranken – Patienten erprobt.
Erst in der Phase II wird das Arzneimittel einer geringen Zahl von Patienten verabreicht. Vergleichende Prüfungen an mehreren hundert Patienten dienen insb der Feststellung der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit.
In der Phase III wird die klinische Prüfung auf eine große Zahl an Patienten ausgeweitet. Kontrollierte Studien dienen dem eindeutigen Nachweis der Wirksamkeit, der Dosisfindung, der Analyse der – quantitativen und qualitativen – Verträglichkeit und der Abklärung klinisch bedeutsamer Wechselwirkungen. In derartigen kontrollierten Studien wird das in der Erprobung befindliche Arzneimittel mit einer therapeutisch verfügbaren Alternative – idR die Standardbehandlung – oder auch einem – objektiv unwirksamen – Placebo verglichen. Idealerweise werden diese Studien doppelblind – weder der Patient, noch der Prüfer wissen, wem welche Therapie zukommt – und randomisiert – die Zuordnung erfolgt durch Zufall, wodurch subjektive Verfälschungen in den Patientengruppen verhindert werden sollen – durchgeführt. Sog Phase-IIb-Studien dienen der breiten Abgabe an Patienten durch gelockerte Einschlusskriterien.
In der Phase IV ist das Arzneimittel bereits zugelassen und werden innerhalb der Indikation seltene Nebenwirkungen erfasst, der therapeutische Wert beurteilt oder Langzeitbeobachtungen durchgeführt.
(Heissenberger in Cerha/Heissenberger/Steinböc k , AMG 2 Vor Abschnitt III Rz 8 ff).
1.3.6.Dass ein „hinreichender Beleg“ iSd § 6 Abs 3 AMG nur mit einer klinischen Studie geführt werden könne, ergibt sich nach Ansicht des Senats zwar weder aus dem Gesetz noch den zugrundeliegenden Richtlinien ausdrücklich. Die Klinische-Prüfungen-VO regelt, wie klinische Studien am Menschen durchzuführen sind, schließt aber andere Studien als Beleg nicht explizit aus. Aber der Berufungswerberin ist zuzugestehen, dass die Wirkung eines Stoffs am Menschen im Regelfall ohne Erprobung am Menschen wohl kaum als hinreichend belegt angesehen werden kann. Der zu 1.3.5. dargestellte Ablauf von Studien für Arzneimitteln kann jedenfalls (wie auch vom BGH ausgeführt) als „Goldstandard“ angesehen werden. Dass im Interesse des Gesundheitsschutzes auch nach der österreichischen Judikatur ein hoher Maßstab für den Beleg gesundheitsbezogener Aussagen erforderlich ist, wurde bereits dargelegt. Deshalb kann jedenfalls nicht jede wissenschaftliche Arbeit, auch wenn sie in irgendeiner Art und Weise für sich „fundiert“ ist, als Beleg für eine gesundheitsbezogene Aussage iSe Wirksamkeit eines Stoffs am Menschen gesehen werden. Eine konkrete Auseinandersetzung mit den einzelnen Arbeitsschritten und dem Ablauf von Studien, die zum Nachweis der gesundheitsbezogener Ausführungen ins Treffen geführt werden, ist daher unerlässlich. Andernfalls kann die Validität ihrer Schlüsse nicht beurteilt werden. Es reicht nicht, dass einzelne Studien bestimmte Behauptungen (wie etwa schlaffördernde Eigenschaften von Zirbe) bestätigen.
Maßgeblich ist, ob und warum diese Eigenschaften im Sinne des Gesundheitsschutzes aus fachlicher Sicht ausreichend belegt sind. Es kommt also darauf an, welche Sichtweise die Wissenschaft zu behaupteten gesundheitsbezogenen Aussagen hat, und nicht nur, ob diese Aussagen von einzelnen Studien bestätigt werden. Sollte es keinen etablierten (weitgehenden) wissenschaftlichen Konsens, also einen aktuell anerkannten Stand der Erkenntnisse der Wissenschaft (vgl RS0123136 [T2]) geben, sind einzelne Studienergebnisse nach Ansicht des Senats aus fachlicher Sicht ua auch darauf zu prüfen, wie sie durchgeführt wurden, wie sehr die dabei gezogenen Schlüsse verallgemeinerungsfähig sind und ob und wie die restliche Fachwelt darauf reagierte. Gerade in Fällen wie dem hier zu beurteilenden, in dem die Streitteile die Validität einzelner Studien behaupten oder in Frage stellen (vgl die Ausführungen in der Berufung S 23 ff), sind auch Feststellungen dazu erforderlich, weil nur auf dieser Grundlage rechtlich beurteilt werden kann, ob ein ausreichender Beleg für die behauptete gesundheitsbezogene Eigenschaft vorliegt.
1.4.1.In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wer zu behaupten und zu beweisen hat, dass eine gesundheitsbezogene Aussage hinreichend belegt ist. Grundsätzlich trifft die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Werbeangabe den Kläger (RS0078519, RS0011634). In Verfahren auf Unterlassung oder Schadenersatz hat der Unternehmer aber die Richtigkeit von Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einer Geschäftspraktik dann zu beweisen, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Unternehmers und anderer Marktteilnehmer wegen der Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint (§ 1 Abs 5 UWG). Das ist nach der Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass den Werbenden bei vergleichender Werbung in jedem Fall die Beweislast für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen trifft; in allen anderen Fällen irreführender Werbung jedoch nur dann, wenn eine Interessenabwägung die Beweislast des Werbenden angemessen erscheinen lässt (RS0116971). Werden Produkte als diätische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke iSd der §§ 1 Abs 1, 3 Abs 1 DLMVO vermarktet, ist im Regelfall davon auszugehen, dass derjenige, der diese Produkte herstellt und vertreibt, näher am Beweis ist und daher auch deren Wirksamkeit darzulegen und zu beweisen hat (T11). Das gilt auch für kosmetische Mittel iSd § 18 LMSVG (T12).
1.4.2. Dieser Grundsatz kann nach Ansicht des Senats auch auf die Erzeugung gesundheitsfördernder Mittel übertragen werden. Nachdem die inkriminierten Zirbenholzprodukte von der Erstbeklagten produziert werden, wäre argumentierbar, ihr für deren gesundheitsfördernde Wirkung die Beweislast aufzubürden. Die Erstbeklagte müsste sich vor der Werbung mit gesundheitsbezogenen Aussagen vorher entsprechende allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten besorgt haben, um rechtskonform zu handeln (vgl Wiltschek/Horak , UWG 9.00§ 2 E 2048), zumal die Werbung mit nicht hinreichend belegten Eigenschaften gemäß § 6 Abs 3 AMG unzulässig ist. Gegen eine Beweislast der Beklagten ließe sich aber einwenden, dass beide Streitteile Zirbenprodukte produzieren und die Beklagte insofern nicht näher am Beweis ist. Da die Sachverhaltsgrundlage aber (wie sogleich aufzuzeigen) ohnehin mangelhaft ist, muss diese Rechtsfrage noch nicht abschließend geprüft werden.
2.1.1. In der Mängelrügevertritt die Berufungswerberin den Standpunkt, das eingeholte Gutachten sei ungenügend iSd § 362 Abs 2 ZPO. Der Sachverständige habe das Gutachten erst weit außerhalb der gesetzten Frist erstattet. Offensichtlich aufgrund Zeitmangels habe er ein nur oberflächliches Gutachten ausgearbeitet, das nicht den Richtlinien evidenzbasierter Medizin zur Prüfung der Validität von Studien entspreche. Er habe die inadäquate Methode gewählt, Suchbegriffe in einer öffentlich zugänglichen Literaturdatenbank wie PubMed einzugeben und dort selektiv jene Studien herausgepickt, die die Wirkungen von Zirbenholzbestandteilen nahelegten. Im Gegensatz zu den zu 1.1. ff dargestellten Kriterien für evidenzbasierte Medizin habe der Sachverständige Tierversuchsstudien, in-vitro durchgeführte Laborstudien, zwei Übersichtsstudien und nur eine am Menschen durchgeführte Studie herangezogen. Letztere habe er weder auf methodische Mängel noch Verzerrungen geprüft. Er habe auch eingestanden, nicht zu wissen, was der Klagsvertreter unter evidenzbasierter Medizin verstehe. Dabei handle es sich aber um einen terminus technicus der medizinischen Wissenschaft. Auch zur W*-Gesellschaft und „X*“ habe er nichts sagen können.
Es sei also offenkundig, dass der Sachverständige nicht über die nötige Fachkunde verfüge. Die bloße Bezugnahme auf eine Datenbank sei keine Vorgehensweise, die Fachwissen erfordere. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den einzelnen Studien sei unerlässlich. Auf den Antrag, ein anderes Sachverständigengutachten einzuholen, sei das Erstgericht nicht eingegangen. Hätte es ein anderes Gutachten eingeholt, wäre hervorgekommen, dass die inkriminierten Aussagen weder wissenschaftlich fundiert noch hinreichend belegt seien.
2.1.2.Diese Kritik hält das Berufungsgericht im Ergebnis für berechtigt. Die Frage, ob außer dem bzw den bereits vorliegenden Gutachten noch weitere Sachverständigengutachten einzuholen sind, gehört nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur richterlichen Beweiswürdigung (RS0043320). Bei Vorliegen der in § 362 Abs 2 ZPO normierten Voraussetzungen kann durch die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens aber auch ein Stoffsammlungsmangel verwirklicht werden (vgl Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 362 ZPO E 13; OLG Innsbruck 210 Rs 2/19x, 5 R 27/18m, 2 R 127/17v). Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht dazu, auf Antrag oder von Amts wegen eine neuerliche Begutachtung durch den bestellten oder einen anderen Sachverständigen anzuordnen, wenn sich ein bereits abgegebenes Gutachten als ungenügend oder mit unauflösbaren Widersprüchen behaftet oder als nicht vervollständigbar erweist (RS0040604; 6 Ob 586/94). In solchen Fällen ist von nicht behebbaren Gutachtensmängeln auszugehen, welche die Einholung weiterer Gutachten gebieten können.
2.1.3. Bereits in der Aufhebungsentscheidung des Berufungsgerichts wurde darauf hingewiesen, dass die beanstandeten Aussagen nur dann nicht als irreführend zu beurteilen seien, wenn sie entweder richtig oder nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis hinreichend belegt seien. Das sei durch das einzuholende Gutachten zu prüfen (Beschluss ON 69, S 20). Auf die Ausführungen zum „hinreichenden Beleg“ (1.3.1. bis 1.3.6.) wird verwiesen.
Die Fragestellung an den Gutachter lautete, ob es wissenschaftlich fundierte Studien gab, dass Zirbenholz (näher geschilderte) positive Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen hat, und ob die inkriminierten Aussagen durch die Studien nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis bestätigt werden.
Der Sachverständige führte daraufhin eine Suche in der Datenbank „PubMed“ durch und beantwortete unter Verweis auf einzelne Studienergebnisse (ua jene des im TV-Beitrag als „Schlafforscher“ zu Wort gekommenen Wissenschaftlers) die ihm gestellte Frage mit „Ja“. Selbst überprüfte er die Studien nicht. Er erklärte in der Erörterung (ON 103, S 3 ff), es sei nicht seine Aufgabe, die Fundiertheit, also den wissenschaftlichen Aufbau, in Frage zu stellen. Das geschehe ohnehin im Rahmen eines Peer Review. Die Datenbank überprüfe zwar nicht den einzelnen Artikel, stelle aber sicher, dass beim Journal selbst die Voraussetzungen zur Veröffentlichung erfüllt seien. Im Regelfall überprüfe nicht nur ein einzelner Wissenschaftler als „Peer“, sondern mehrere. Welche konkreten Standards bei den einzelnen Arbeiten eingehalten wurden, ergibt sich aus den gutachterlichen Ausführungen also nicht.
Der Sachverständige betonte, für ihn habe die Aufnahme in die Datenbank ausgereicht, um eine Studie als verlässlich einzuschätzen. Es sei nicht Stand der Wissenschaft, dass nur eine doppelverblindete, randomisierte Studie zulässig sei. Hunderte an Studiendesigns könnten „im richtigen Kontext“ valide sein. Sollte es bei einer Studie Zweifel geben, dann seien diese beim Editorial Board einer Zeitschrift anzumelden. Selbst wenn beispielsweise nur 12 Menschen einer Prüfung der Schlafqualität ausgesetzt gewesen sein sollten, und dies vom entsprechenden Wissenschaftler als zulässig erachtet werden, sei die Studie tauglich.
2.1.4.Diese Vorgehensweise hält der Senat für unzureichend. Es mag sein, dass die Aufnahme von Artikeln in medizinische Fachzeitschriften und Datenbanken im Regelfall die Fundiertheit wissenschaftlicher Arbeiten nahelegt. Es wurde aber bereits betont, dass im Interesse des Gesundheitsschutzes für den Nachweis eines „hinreichenden Belegs“ iSd § 6 Abs 3 AMG ein hoher Standard einzuhalten ist. Das Regelbeweismaß der ZPO ist ganz allgemein die hoheWahrscheinlichkeit (RS0110701). Bei der Beweisaufnahme durch Sachverständige ist es zwar deren Aufgabe, aufgrund ihrer einschlägigen Fachkenntnisse jene Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag jeweils maßgebenden strittigen Tatfrage(n) am besten eignet (RS0119439). Das bedeutet aber nicht, dass die Methodenwahl nicht der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Ergebnisse von Sachverständigengutachten können beispielsweise insoweit wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten werden, als es um die Bewertung der zugrunde gelegten Methode geht (vgl RS0124421) oder dem Sachverständigen bei seinen Schlussfolgerungen ein Verstoß gegen zwingende Denkgesetze oder gegen objektiv überprüfbare Gesetze sprachlichen Ausdrucks unterlaufen ist (16 Ok 1/18k [16 Ok 2/18g]; 16 Ok 46/05 ; vgl RS0110381 [T3]; RS0043168).
2.1.5. Anders als das Erstgericht hält der Senat die Methode des Sachverständigen nichtfür schlüssig und nachvollziehbar. Eigene Fachkenntnis hat er nur insofern eingebracht, als er allgemein geschildert hat, unter welchen Voraussetzungen wissenschaftliche Arbeiten in Fachzeitschriften und in weiterer Folge in einer medizinischen Datenbank grundsätzlich veröffentlicht werden. Das kann aber keine eigenständige Prüfung der Studien ersetzen. Nur wenn erläutert und bewertet wird, unter welchen konkreten Voraussetzungen Wirkungen von Zirbe auf die Gesundheit geprüft und bewertet wurden und ob diese Voraussetzungen wissenschaftlichen Standards zum allgemeinen Nachweis gesundheitsbezogener Effekte entsprechen, ist eine rechtliche Beurteilung möglich, ob ein „hinreichender Beleg“ (auch iSd § 6 Abs 3 AMG) vorliegt.
Der Verweis des Sachverständigen darauf, dass andere Personen die Studien schon überprüft hätten, ist unzureichend. Eine in der Sachverständigenliste eingetragene Person wird gerade aufgrund ihrer insofern verifizierten Fachkenntnis bestellt. Die Kompetenz eines unbestimmten Personenkreises, der im Rahmen von (vom Ablauf her nicht feststellbaren) Reviews wissenschaftliche Arbeiten überprüft, ist es hingegen nicht. Der Sachverständige verwies auch nicht auf allgemein anerkannte Leitlinien oder ähnliches, sondern nur auf seine Annahme, dass die Publikation an sich die wissenschaftliche Fundiertheit schon belege. Diese Ansicht teilt der Senat gerade im Hinblick auf den schon mehrfach erörterten einzuhaltenden hohen Standard für Gesundheitsnachweise nicht.
2.1.6. Um nur als Beispiel die „Schlafqualitätsstudie“ (Beilage ./12) herauszugreifen, die der Sachverständige als seines Erachtens ausreichenden Nachweis qualifizierte, ergibt sich schon aus dieser selbst, dass sie an nur 15 Probanden durchgeführt wurde. Das Studienergebnis, dass bei diesen 15 Personen bettenbasierte Unterschiede in der Erholungsqualität des Schlafs festgestellt wurden, mag wissenschaftlich fundiert sein. Aus diesem kleinen Sample aber einen gesicherten Schluss auf die allgemein schlaffördernde Wirkung von Zirbenbetten zu ziehen, diese Wirkung also für „hinreichend belegt“ zu halten, hält der Senat für unvertretbar. Prüfungsmaßstab ist, wie bereits dargelegt, nicht nur, ob eine Studie an sich wissenschaftlich fundiert durchgeführt wurde, sondern vielmehr, ob die Studie anhand ihrer Methodik geeignet ist und den Anspruch erhebt, einen Nachweis für die allgemeine gesundheitsbezogene Wirksamkeit eines Materials bzw Produkts (hier Zirbe im allgemeinen, Zirbenbetten und Zirbenflocken im speziellen) zu erbringen. Die Beklagten haben sogar außer Streit gestellt, dass es sich insofern um eine umstrittene Studie handelt (ON 45, S 12). Schon deshalb kann sie nicht als ausreichender Beleg angesehen werden. „Umstritten“ kann nicht anders verstanden werden, als dass die Studienergebnisse in Fachkreisen gerade nicht weitgehend akzeptiert und geteilt werden.
2.1.7. Was Tierversuche betrifft, hat der Sachverständige die Ansicht vertreten, es sei zulässig, von der Wirkung bei Ratten auf die Wirkung am Menschen zu „extrapolieren“. Es ist nicht in Frage zu stellen, dass Tierversuche Anhaltspunkte für eine Wirkbezogenheit am Menschen liefern können. Auch der Sachverständige erläuterte aber, dass solche Experimente im Regelfall dazu geeignet seien, in weiterer Folge am Menschen durchgeführt zu werden. Die eigentliche Fragestellung, ob und warum Studien (nur an Tieren) bereits einen hinreichenden Beleg für die inkriminierten Äußerungen darstellen, bleibt durch das Gutachten aber unbeantwortet.
Auch wenn es so sein mag, dass es Studien gibt, bei denen der Effekt eines Medikaments nur an einem einzigen Patienten getestet wird (Erörterung S 18), kann das nicht bedeuten, dass die Wirksamkeit dieses Medikaments allgemein hinreichend belegt ist.
Soweit der Sachverständige auf „Hunderte an Studiendesigns, die im richtigen Kontext valide“ seien (Erörterung ON 103, S 8 Mitte) Bezug nimmt, lässt das offen, welchen Kontext er damit meint. Wesentlich ist, welche Voraussetzungen Studien erfüllen müssen, um eine allgemeinbezogene gesundheitsbezogene Aussage iSd von der Rechtsprechung geforderten hohen Maßstabs zu belegen.
Richtig ist auch die Kritik der Berufungswerberin, der Sachverständige habe sich auf Studienergebnisse aus 2023 und 2024 (vgl Literaturnachweise 4., 6., 7., 8., 10. in ON 92, S 9 f) bezogen, obwohl der behauptete Verstoß 2021 erfolgte.
Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen (ON 103, S 6 unten) wäre es gerade seine Aufgabe gewesen, die Fundiertheit von Studien zu überprüfen.
Das Gutachten ist daher mangelhaft iSd § 362 ZPO. Damit sind es auch die darauf gestützten Feststellungen, insbesondere die zu (C) bekämpften. Eine Aufhebung der Entscheidung ist daher unvermeidlich. Das Erstgericht wird das Verfahren durch Einholung eines ausreichend begründeten Gutachtens zu ergänzen haben.
2.1.8. Soweit die Beklagten konkret mit diversen wissenschaftlichen Studien argumentiert haben (ON 79), ergibt sich teilweise schon aus den behaupteten Ergebnissen, dass sie aus rechtlicher Sicht als kein hinreichender Beleg gesehen werden können. Eine „ vielversprechende Quelle für eine mögliche Anwendung“ (zur Beilage ./27) ist gerade kein wissenschaftlich erwiesener Wirknachweis. Dasselbe gilt für Begrifflichkeiten wie „ Potential “ (zum Artikel Semerdijeva et al, 2023 ) oder wiederum „ vielversprechend “ (zum Artikel Chizzoola et al, 2021). Damit werden nur mögliche Auswirkungen von Zirbenholz auf die Gesundheit dargestellt, was jedenfalls nicht ausreichend ist. Eine Diplomarbeit (zum Einfluss von Zirbenholzöl auf Blutdruck und Befindlichkeit) kann den hohen Anforderungen zum Nachweis von Gesundheitseffekten nach Ansicht des Senats von vornherein nicht genügen. Auf die „Schlafqualitätsstudie“ wurde bereits eingegangen.
2.1.9. Die Beklagten haben aber nicht nur mit diesen (im zweiten Rechtsgang ins Treffen geführten) Studien argumentiert, sondern allgemein die Richtigkeit und wissenschaftliche Belegtheit der inkriminierten Äußerungen behauptet (ON 25).
2.1.10. Ob es bei Studien zum Nachweis von gesundheitsbezogenen Wirkungen fachlicher Standard ist, Kriterien wie jene der W*-Gesellschaft (vgl dazu Rechtsrüge S 49 f) oder X* einzuhalten, ob und welche Systematik und Leitlinien die Grundsätze der evidenzbasierten Medizin insofern vorsehen (vgl dazu die gerügten Feststellungsmängel in der Rechtsrüge S 50 f) wird ein Sachverständiger im nächsten Rechtsgang zu erläutern haben. Hinsichtlich der vom bisherigen Sachverständigen herangezogenen Studien wird ein Sachverständige im nächsten Rechtsgang auch zu den Einwänden der Klägerin zu diesen Studien (vgl Rechtsrüge S 53 ff) fachlich Stellung zu nehmen haben. Auf dieser Grundlage wird das Erstgericht dazu ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
2.2.1. Weiters kritisiert die Berufungswerberin, das Erstgericht habe den Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen zu Unrecht verworfen. Die Y* GmbH sei als Nebenintervenientin entgegen der Ansicht des Erstgerichts Partei des Verfahrens. Sie sei in den strittigen Sachverhalt involviert. Die Klägerin führe ein Gerichtsverfahren gegen sie. Die Klägerin habe keine Nachforschungspflicht hinsichtlich etwaiger wirtschaftlicher Verflechtungen des Sachverständigen mit der Nebenintervenientin getroffen. Der Sachverständige habe nicht nur an der von der Nebenintervenientin geförderten Universität gelehrt, er sei dort bis 2017 Institutsvorstand und -direktor gewesen. Aus Mitteln der Nebenintervenientin sei ein vom Sachverständigen durchgeführtes Projekt gefördert worden. Das von ihm geleitete Institut habe Fördermittel von EUR 219.088,38 erhalten. Die Universität sei von den Fördermitteln der Nebenintervenientin abhängig gewesen.
An der Unbefangenheit des Sachverständigen bestünden daher gravierende Bedenken.
2.2.2.Sachverständige können gemäß § 355 Abs 1 ZPO aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Eine angeblich unrichtige Begutachtung reicht für die Begründung einer Befangenheit nicht ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 355 E 8; ÖZPR 2012/13). Wenn der Sachverständige Ansichten zulasten einer Partei vertritt, erweckt das nicht den Anschein der Parteilichkeit. Es liegt in der Natur eines Zivilverfahrens, dass die gutachterlichen Schlüsse eines Sachverständigen nicht von beiden Streitteilen gebilligt werden. Das Wesen der Befangenheit liegt in der Hemmung einer unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive, mit anderen Worten in der Behinderung einer vorurteilsfreien Beurteilung durch Einbeziehung anderer als rein sachlicher Momente (vgl RS0045975). Es soll der Anschein einer Voreingenommenheit und möglichen Parteilichkeit vermieden werden; es genügt, dass eine objektive Betrachtungsweise es rechtfertigt, die Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Eine bloß subjektive Besorgnis einer Partei genügt nicht. Die Befürchtung der Unbefangenheit muss sich somit auf konkrete Umstände, die im Zusammenhang mit dem konkreten Verfahren und dessen Parteien stehen, stützen.
2.2.3. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Der Sachverständige hat angegeben, sich nicht für befangen zu halten. Selbst nach den Behauptungen der Klägerin bestand ein Naheverhältnis zur Nebenintervenientin nur bis 2017. Selbst wenn man für diesen Zeitraum (auch nur im Sinn eines Anscheins) eine wirtschaftliche Verflechtung bejahen wollte, besteht diese jedenfalls seit vielen Jahren nicht mehr. Insofern besteht daher kein Grund, die Objektivität des Sachverständigen in Frage zu stellen. Die allfällige Nutzung eines E-Mail-Accounts der mit der Nebenintervenientin in Verbindung stehenden Universität lässt nicht auf eine problematische Nahebeziehung des Sachverständigen schließen. Schon mangels Vorliegens eines ausreichenden Ablehnungsgrunds hat das Erstgericht den Ablehnungsantrag zu Recht verworfen. Auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Ablehnung muss daher nicht mehr eingegangen werden.
2.2.4.Das Rechtsmittel gegen die verworfene Ablehnung eines Sachverständigen bleibt in jedem Fall ein Rekurs, auch wenn es mit einer Berufung einzubringen ist (vgl RS0108617 [T6]; vgl auch RS0108617 [T4]). Wurde dem Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen vom Erstgericht nicht stattgegeben, und sieht das Berufungsgericht diese Entscheidung als zutreffend an, liegt insoweit auch ein bestätigender und daher im Sinn des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO unanfechtbarer Beschluss vor (RS0086349).
3.1.1. In ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin zunächst die zu (A) angeführte Feststellung und beantragt ersatzweise folgende:
„Der Zweitbeklagte ist von diesem wie von jedem anderen Newsletter-Versand bereits vorab in Kenntnis gewesen.“
in eventu:
„Es kann nicht festgestellt werden, wer den Newsletter vom 13.10.2021 im Namen der Erstbeklagten ausgesendet hat oder ob der Zweitbeklagte vom Inhalt dieses Newsletters vorab in Kenntnis gewesen ist.“
Die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei bedenklich. Dem Zeugen, auf dessen Aussage die Feststellung gestützt worden sei, komme keine Glaubwürdigkeit zu. Er sei der faktische Geschäftsführer der Erstbeklagten. Es sei lebensnahe, dass der Zeuge bei seiner Aussage unter Druck des Zweitbeklagten gestanden sei. Es sei nicht glaubwürdig, dass dieser von Newsletter-Versendungen keine Kenntnis gehabt haben solle.
Die Ersatzfeststellung sei relevant. Zwar sei es ohnehin sorgfaltswidrig vom Zweitbeklagten, wenn er den Zeugen Newsletter ohne vorherige Kontrolle versenden lasse. Eine andere rechtliche Beurteilung sei aber nicht ausgeschlossen.
3.1.2.Das Erstgericht hat nach ständiger Rechtsprechung in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen, warum es auf Grund bestimmter Beweis- oder Verfahrensergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (RS0040122 [T 1]). Dabei gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet. Sie hat jedoch die Gründe dafür insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus; vielmehr ist maßgeblich, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Urteilsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann deshalb nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39 ff).
3.1.3. Das gelingt der Berufungswerberin nicht. Wie sie selbst einräumt, stützt sich die Feststellung auf die Aussage des unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen (ON 60, S 4). Gegenteilige Beweisergebnisse liegen nicht vor. Das Erstgericht konnte sich vom Zeugen einen persönlichen Eindruck verschaffen und hielt seine Aussage auch ausgehend davon offensichtlich für ausreichend glaubhaft. Das Erstgericht durfte diesen persönlichen Eindruck zulässigerweise in seiner Beweiswürdigung verwerten ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 272 ZPO E 24/3, E 25, E 35 uam). Abgesehen davon steht unbekämpft fest, dass der Geschäftsführer der G* H* GmbH nach dem strittigen Newsletter noch weitere Newsletter für die Erstbeklagte versendete, ohne diesbezüglich vom Zweitbeklagten irgendwelche Vorgaben erhalten zu haben. Auch das spricht für die Richtigkeit der bekämpften Feststellung.
Nachdem diese also jedenfalls vertretbar ist, ist auch nicht weiter zu prüfen, ob die Klägerin überhaupt berechtigt war, sie im zweiten Rechtsgang zu bekämpfen oder ob es sich insoweit um einen im ersten Rechtsgang abschließend behandelten Aspekt handelt.
3.2.1. Weiters bekämpft die Klägerin die zu (B) angeführte Festellung und stellt ihr folgenden Wunschsachverhalt gegenüber:
„… er [der Link] führte dort auch direkt auf den genannten Beitrag.“
Sie führt aus, das Erstgericht habe übersehen, dass der Link laut Beilage ./AR direkt zur Mediathek führe. Dass der Link auf einen konkreten Beitrag führe, ergebe sich schon aus seiner Länge und seiner sperrigen Endung.
Nachdem nicht auszuschließen sei, dass diese Tatfrage für die Zurechnung der Haftung relevant sei, sei es auch die Ersatzfeststellung.
3.2.2. Auch diese Feststellung ist nach Ansicht des Senats jedenfalls vertretbar. Aus der Beilage ./AR ergibt sich nur, dass der Link in die Mediathek des TV-Senders führte, nicht aber, dass der Beitrag über den Link direkt abrufbar war. Dass das Format der Link-Adresse darauf hindeute, ist spekulativ. Ein klarer Hinweis auf den konkreten Beitrag ergibt sich aus der Link-Bezeichnung auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht.
3.3.1. Weiters bekämpft die Klägerin die zu (C) angeführte Feststellung und möchte sie durch folgende ersetzt wissen:
„Es gab zum Zeitpunkt 13.10.2021 keine wissenschaftlich fundierten Studien, die bestätigen, dass Zirbenholz positive Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen hat, antibakteriell, schädlingshemmend und/oder desinfizierend wirkt. Insbesondere gab es keine Studien, durch die die Aussagen „die Stoffe wirken gegen Bakterien und Pilze“, „die Gesundheit beeinflussend“, „beste Schlafqualität“, „niedrigere Herzschlagfrequenz“, „entzündungshemmend“, „desinfizierend“ nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis bestätigt werden.“
In eventu:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob es zum Zeitpunkt 13.10.2021 wissenschaftlich fundierte Studien gab, die bestätigen, dass Zirbenholz positive Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen hat, antibakteriell, schädlingshemmend und/oder desinfizierend wirkt. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, ob es wissenschaftlich fundierte Studien gab, durch die die Aussagen „die Stoffe wirken gegen Bakterien und Pilze“, „die Gesundheit beeinflussend“, „beste Schlafqualität“, „niedrigere Herzschlagfrequenz“, „entzündungshemmend“, „desinfizierend“ nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis bestätigt werden.“
3.3.2. In ihrer umfangreichen Kritik an der bekämpften Feststellung argumentiert die Berufungswerberin neuerlich mit den ihres Erachtens einzuhaltenden Kriterien für Studien über die Wirkbezogenheit von Materialien wie Zirbenholz. Aufgrund der bereits dargelegten Ungenügendheit des Sachverständigengutachtens hätte das Erstgericht diesem nicht folgen dürfen. Das Gutachten sei nicht einmal in einen Befund- und einen Gutachtenteil unterteilt. Es sei widersprüchlich und unschlüssig. Ob Zirbenholz positive Auswirkungen auf die Gesundheit von Menschen habe, ergebe sich aus den Ausführungen im Gutachten nicht einmal. Jedenfalls habe der Sachverständige diesen Schluss nicht nachvollziehbar hergeleitet. Er sei auch nicht auf die exakten Werbeaussagen der Beklagten (wie beispielsweise „ beste Schlafqualität“) eingegangen. Einige seiner Literaturquellen stammten aus Zeiträumen nach der inkriminierten Veröffentlichung. Mit der Beilage ./Q, mit der die Klägerin nachgewiesen habe, dass die Aufnahme in PubMed nur von formalen Prüfungen abhängig sei, habe sich der Sachverständige nicht auseinandergesetzt. Auf die Studien selbst, die konkret beworbenen Zirbenholzprodukte, das von der Klägerin vorgelegte ausführlich und wissenschaftlich fundierte Privatgutachten Beilage ./S, die übrigen von der Klägerin vorgelegten Urkunden und die Interessenkonflikte des Verfassers der Schlafstudie sei er nicht eingegangen. Im einzelnen stellt die Klägerin detailliert dar, warum sich das Privatgutachten mit den wesentlichen Fragestellungen, insbesondere der Verwertbarkeit der Studien zu positiven Auswirkungen von Zirbe, gründlicher und im Ergebnis nachvollziehbarer als der gerichtliche Sachverständige befasst habe. Es sei zweifelhaft, dass dieser die Studien tatsächlich wie von ihm behauptet auf Plausibilität geprüft habe. Zu Unrecht habe er Unrichtigkeiten und Verzerrungen gleichgesetzt.
3.3.3. Nachdem das abgegebene Gutachten, wie bei Behandlung der Mängelrüge dargelegt, als ungenügend zu beurteilen ist, kann die Feststellung nicht darauf gestützt werden. Sie ist daher als Ergebnis des aufgezeigten Verfahrensmangels für die rechtliche Beurteilung nicht verwertbar. Auf die Beweisrüge ist daher nicht mehr einzugehen. Die Frage des hinreichenden Belegs ist im nächsten Rechtsgang durch Einholung eines iSd Ausführungen zu 2.1.1. ff ausreichend begründeten Sachverständigengutachtens zu klären.
4.1. Die Argumente der Klägerin in ihrer Rechtsrüge wurden bereits zu 1.1. ff dargestellt. Ob der von der Rechtsprechung für gesundheitsbezogene Werbung geforderte hinreichende Beleg für die inkriminierten Äußerungen zu bejahen ist, ist aufgrund des nicht verwertbaren Gutachtens und des Fehlens mängelfreier Feststellungen zu dieser Frage noch nicht beurteilbar. Zutreffend ist das Argument der Klägerin, dass die Feststellungen zu den bestätigten positiven Auswirkungen von Zirbenholz auch insofern unzureichend sind, weil sie zu gesundheitsbezogenen Wirkungen von Zirbenholzbetten, Zirbenflocken bzw Zirbenkissen, Zirbenbrotkästen, Entspannungszirbenwürfel etc nichts aussagen. Das wird das Erstgericht im nächsten Rechtsgang (schon bei Erteilung des Gutachtensauftrags) zu berücksichtigen haben.
4.2. Richtig ist auch, dass zu den in der Rechtsrüge zu 3.11.2. (S 62 der Berufung) dargestellten, schon in erster Instanz vorgebrachten, weiteren Verstößen (Veröffentlichungen auf Instagram, Facebook, Homepage der Erstbeklagten) bislang keine Feststellungen getroffen wurden, was ebenfalls nachzuholen sein wird. Zusätzliche Verweise auf den TV-Beitrag können für die Beurteilung des angesprochenen Verkehrskreises und des Veröffentlichungsbegehrens allenfalls relevant sein.
4.3.Der Einwand der Beklagten, es sei auf Grund einer „Schlichtungsklausel“ mangelnde Klagbarkeit gegeben, trifft nicht zu: Die Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Verhältnis vertraglicher oder nicht vertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen (§ 581 Abs 1 ZPO). Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber nicht vereinbart, sich bei allfälligen - näher bestimmten - Streitigkeiten einem Schiedsverfahren zu unterwerfen, sondern sie vereinbarten ausschließlich, vor Klagsführung die jeweils andere Partei über einen möglichen Rechtsverstoß zu warnen, um dieser Gelegenheit zu geben, den Verstoß abzustellen. Der vereinbarte Streitbeilegungsmechanismus ändert auch nichts am Rechtsschutzbedürfnis, ein solches kann nur dann verneint werden, wenn bereits ein Exekutionstitel vorhanden ist (RS0079417).
4.4. Dass die Erstbeklagte für die im verlinkten Beitrag enthaltenen Äußerungen einzustehen hat, wurde bereits im Provisorialverfahren geklärt (4 Ob 48/22s).
4.5. Dass entgegen dem Standpunkt der Beklagten bei den Äußerungen im TV-Beitrag nicht von Werturteilen, sondern Tatsachenbehauptungen auszugehen ist, wurde ebenfalls bereits im Provisorialverfahren dargelegt. Auf die dortigen Ausführungen des Rechtsmittelgerichts (Beschluss ON 12, S 13 ff) wird verwiesen.
4.6. Dass der Zweitbeklagte für den (allfälligen) Wettbewerbsverstoß der Erstbeklagten einzustehen hat, wurde bereits im ersten Rechtsgang iSe abschließend erledigten Streitpunkts (Aufhebungsbeschluss S 18 f) bejaht.
4.7. Die Beklagten haben sich darauf berufen, sie hätten ohnehin auf die Umstrittenheit der Schlafstudie hingewiesen. Schon nach ihren eigenen Behauptungen (ON 45) haben sie das aber nicht im inkriminierten Newsletter, sondern auf ihrer Homepage und in ihrem Imageprospekt getan.
4.8. Das Klagebegehren umfasst auch die Unterlassung von Aussagen, Zirbenholz sei „entzündungshemmend“ oder „desinfizierend“. Das Erstgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob diese oder zumindest derartige Begrifflichkeiten im TV-Beitrag verwendet wurden, was ebenfalls nachzuholen sein wird.
5. Zusammengefasst wird das Erstgericht im nächsten Rechtsgang insbesondere
6.Der Kostenvorbehalt ergibt sich aus § 52 ZPO.
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