Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Putz&Rischka Rechtsanwälte KG in Wien, wider die beklagte Partei C* GmbH , Registernummer HRB**, **, Deutschland, vertreten durch Harlander&Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 41.179,00 samt Anhang , über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 41.179,00) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 24.04.2026, ** - 88, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 41.179,00 zu Recht.
2. Die Aufrechnungseinrede der beklagten Partei wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 41.179,00 samt Zinsen von 9,2 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.08.2023 zu zahlen sowie die mit EUR 23.290,68 (darin EUR 2.796,28 USt und EUR 6.513,00 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.680,82 (darin EUR 613,47 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt ein in der Erzeugung und im Vertrieb von Brettschichtholz und Brettsperrholz tätiges Unternehmen. Die Beklagte betreibt ein auf den Bau von Holzhäusern spezialisiertes Unternehmen. Zwischen den Parteien bestand eine regelmäßige Geschäftsbeziehung.
Die Streitteile schlossen am 10.11.2022 auf der Grundlage der Planunterlagen der Beklagten einen beiderseitig unternehmensbezogenen Vertrag über die Lieferung von Brettsperrholz zu einem Kaufpreis von EUR 34.192,65 zuzüglich Transportpauschale. Der vereinbarte Gesamtpreis betrug inklusive diverser Zusatzleistungen EUR 41.179,00. Am 17.07.2023 wurden die Brettsperrholzteile an die Beklagte ausgeliefert.
Gegenstand des Verfahrens ist ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des vereinbarten Preises für die Lieferung von Holzbaumaterial, gegen den die Beklagte einen Schadenersatzanspruch wegen nicht fachgerechter Verpackung und Lagerung des ihr gelieferten Holzes bis zur von ihr verzögerten Auslieferung aufrechnungsweise einwendet.
Dem Vertrag lagen die allgemeinen Geschäfts-und Lieferbedingungen der Klägerin zugrunde, die der Beklagten gemeinsam mit der Auftragsbestätigung übermittelt und „Vertragsinhalt wurden.“. Sie lauten auszugsweise wie folgt:
„[…] V. Lieferung und Lagerung
[...]
2. Der Übergabe der Ware steht es gleich, wenn der Vertragspartner mit der Annahme in Verzug kommt. Durch den Annahmeverzug entstehende Lagerkosten gehen zu Lasten des Vertragspartners.
[…]
4. Kann die Ware nach Fertigstellung infolge von zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbaren Umständen, an denen A* kein Verschulden trifft, nicht sofort geliefert werden, so trägt ab diesem Zeitpunkt der Vertragspartner das Gefahrenrisiko. Entstehende Lagerkosten gehen zu Lasten des Vertragspartners.
[…]
IX. Zahlung und Aufrechnungsverbot
[…]
3. Der Vertragspartner kann eigene Forderungen gegenüber der Kaufpreisforderung nicht aufrechnen, außer eine Aufrechnung eigener Forderungen wurde mit A* gesondert schriftlich vereinbart oder Forderungen wurden von A* schriftlich anerkannt oder durch Urteil rechtskräftig festgestellt. Eventuelle Zurückbehaltungsrechte des Vertragspartners sind ausgeschlossen.
[…]
XIII. Schlussbestimmungen
[…]
4. Unter „schriftlich“ im Sinne dieser AGB verstehen die Vertragsparteien neben einer Postsendung auch ein Telefax oder eine E-Mail, soweit in diesen AGB nichts anderes vereinbart ist.
5. Auf sämtliche Vertragsverhältnisse zwischen A* und dem Vertragspartner ist ausschließlich das Recht jenes Landes anwendbar, in dem die Gesellschaft der A* Gruppe ihren Sitz hat, dies unter Ausschluss der jeweiligen Verweisungsnormen des anwendbaren internationalen Privatrechts. Die Anwendbarkeit des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) ist ausgeschlossen.
[…]“
Als Liefertermin wurde am 10.11.2022 unter Freigabe der Auftragsbestätigung „und damit vertragsschließend“ die KW 8/2023 (20. bis 26.02.2023) vereinbart. Die Brettsperrholzteile wurden von der Klägerin zwischen 15. und 19.12.2022 produziert und waren am 19.12.2022 fertiggestellt. Am 16.12.2022 verständigte die Beklagte die Klägerin, dass die Ware erst in der KW 13 (27.03.2023 bis 02.04.2023) geliefert werden soll. Am 03.02.2023 teilte die Beklagte der Klägerin mit, „dass der neue angedachte Liefertermin aktuell der Montag, der 8. Mai 2023, KW 19, wäre“, stellte die Frage: „Würde das gehen?“ und ersuchte die Beklagte (richtig: die Klägerin) um Bestätigung. Auf das E-Mail vom 03.02.2023 antwortete die Klägerin mit folgendem E-Mail vom 06.02.2023:
„Hallo Herr D*,
wir können den Liefertermin verschieben, da die Platten bereits fertig produziert sind, bitte folgenden Hinweis beachten: Die Lagerung unserer Fertigware erfolgt paketfoliert im Freien, der Schutz von Feuchtigkeitseinflüssen ist zeitlich limitiert. Bei kundenseitigen Anlieferungsverschiebungen übernimmt A* keine Verantwortung bezüglich Feuchtigkeitseintritt in die Lagerpakete und Wasserschäden an den Oberflächen bzw. werden auch keine daraus abgeleiteten Reklamationen akzeptiert.“
Nach Erhalt des E-Mails der Klägerin vom 06.02.2023 telefonierte D* (Mitarbeiter der Beklagten als Ansprechpartner für die Klägerin) mit E* und mit dem Vertriebsleiter der Klägerin. Der Vertriebsleiter informierte D* bei diesem Telefonat darüber, dass die Lagerung der Fertigwaren paketfoliert im Freien erfolgt und der Schutz vor Feuchtigkeitseinflüssen zeitlich limitiert ist und bei kundenseitigen Anlieferungsschwierigkeiten die Klägerin keine Verantwortung bezüglich Feuchtigkeitseintritt in die Lagerpakete und Wasserschäden an den Oberflächen übernimmt bzw daraus keine Reklamationen akzeptiert werden.
In der Folge kam es zu mehreren weiteren Terminverschiebungen der Beklagten, zuletzt am 27.06.2023 auf den 17.07.2023 (KW 29). Mit den Terminverschiebungen der Beklagten war die Klägerin einverstanden. Am 17.07.2023 wurde die Ware der Beklagten geliefert. Mit Rechnung vom 17.07.2023 rechnete die Klägerin ihre Leistungen ab und forderte die Beklagte zur Zahlung von EUR 41.179,00 auf.
Nach der Fertigstellung wurden die produzierten Brettsperrholz-Elemente mit einer LPDE-Folie, weiß-opak mit einer Stärke 140 µm verpackt, die laut Herstellerangaben einen begrenzten UV-Schutz von etwa sechs Monaten bietet. Sie wurde mit (Verpackungs-)Klebebändern verschlossen. Die Kombination dieser Folie mit dem Klebeband stellt eine in der weiterverarbeitenden Holzindustrie übliche Verpackungslösung dar, die sich insbesondere für den Transport und die kurzfristige Lagerung unter mäßiger Witterungseinwirkung bewährt hat und branchenüblich ist. Die Folienverbindung erfolgte ausschließlich mit Klebebändern, nicht durch Verschweißung (Heißluft). Diese Art der Verbindung ist technisch weniger robust und bei längerer Außenlagerung hinsichtlich Wasserdichtheit und mechanischer Beständigkeit als kritisch zu beurteilen. An Stoßstellen und Seitenkanten kann dadurch keine dauerhaft dichte und witterungsresistente Versiegelung gewährleistet werden. Die von der Klägerin eingesetzte Verpackung war typischerweise für eine kurzzeitige Zwischenlagerung im Freien vorgesehen und ist grundsätzlich geeignet, sofern die Verpackung unbeschädigt, spannungsfrei und vollständig geschlossen ist, die Bildung von Kondenswasser möglichst verhindert wird und die Lagerbedingungen angepasst, regelmäßig kontrolliert sowie bei Bedarf nachgebessert werden. Die verpackten Brettsperrholzplatten (in der Folge „BSP“) wurden etwa 32 Wochen – von der Einlagerung bis zur Verfrachtung – im Außenlager am Betriebsgelände der Klägerin gelagert, weil dafür in der Industriehalle zu wenig Platz ist. Die Beklagte war in Kenntnis, dass die BSP bei der Klägerin im Freien gelagert werden, weil „dies alle Firmen so machen“.
Gemäß den Empfehlungen der Studiengemeinschaft Holzleimbau, den Fachverbänden und Herstellerinformationen sowie einschlägigen Regelwerken, insbesondere DIN 68800-2 sowie ÖNORM B 3802-2, ist bei der Lagerung und Verpackung von tragenden Holzelementen sicherzustellen, dass diese vor schädigender Feuchtigkeitseinwirkung geschützt sind. Die von der Klägerin eingesetzte Verpackung hat sich in der Holzindustrie als praxisbewährte Schutzmaßnahme für großformatige Holzelemente etabliert und gewährleistet während Transport und kurzfristiger Außenlagerung einen ausreichenden Schutz gegen Feuchtigkeitseinwirkungen. Innerhalb der branchenüblichen Lagerdauer ist die Verpackung funktional dicht und schützt die BSP-Elemente vor direktem Wassereintrag. Die Lagerung der BSP-Elemente für bis zu 15 Wochen im Freien kann unter Verwendung der Folienverpackung als sachgerecht und branchenüblich angesehen werden. Bei einer Lagerdauer bis etwa 15 Wochen bleibt der Schutz grundsätzlich erhalten, wenngleich erfahrungs-und werkstofftechnische Überlegungen darauf hinweisen, dass sich mit zunehmender Lagerdauer die Wahrscheinlichkeit geringfügiger qualitativer Veränderungen erhöht. Für Lagerzeiten über diesen Zeitraum hinaus sind ergänzende Schutzvorkehrungen (zB durch zusätzliche Abdeckungen oder kontrollierte Lagerbedingungen) notwendig, um die langfristige Materialintegrität und Gebrauchstauglichkeit der BSP-Elemente sicherzustellen. Eine längere Außenlagerung von BSP-Elementen entspricht nur dann dem Stand der Technik, wenn diese unter geeigneten Schutzvorkehrungen und nachweislich fachgerechten Bedingungen erfolgt.
Zusätzliche Schutzmaßnahmen wurden von der Klägerin nicht getroffen. Die BSP-Elemente wurden nicht in einem überdachten, witterungsgeschützten Bereich und ohne Abdeckung mit atmungsaktiven Wetterschutzplanen oder Abdeckhauben gelagert. Es wurde keine mehrlagige bzw verstärkte, wasserabweisende, mechanisch widerstandsfähige, weitgehend diffusionshemmende Verpackungsfolie verwendet. Die Schutzfolie wies bei Anlieferung zur Beklagten bereits zahlreiche Beschädigungen, wie Risse in der Folie, abgelöste Klebestellen, offene Stöße, Folienwulste sowie sichtbaren Wassereintritt auf. Dadurch war der Feuchteschutz beeinträchtigt. Sobald mechanische Beschädigungen in der Folie auftreten und nicht umgehend fachgerecht behoben werden, sind Feuchtigkeitseintritte und damit einhergehende Mängel am Produkt mehr als wahrscheinlich. In welchem Zustand sich die BSP-Elemente in der 8. KW oder in der 13. KW 2023 befanden, kann nicht festgestellt werden.
Die BSP wurden der Beklagten am 17.07.2023 mit der Spedition geliefert und vom Geschäftsführer der Beklagten mit einem Autokran vom Speditionswagen abgeladen. Die Verpackung der BSP war beschädigt, zum Teil war die Verpackung offen. Monteure der Beklagten stellten drei BSP-Elemente (ca. 1,5 Pakete) auf, die Verfärbungen aufwiesen, weshalb die Beklagte die Montage abbrach. Beim Öffnen der nächsten Palette stellte der Geschäftsführer der Beklagten an den BSP-Elementen Verfärbungen und Durchfeuchtungen fest.
Nach Entgegennahme der BSP-Elemente und Feststellungen der Beschädigungen verpackte die Beklagte die Ware wieder und lagerte sie. Für den Einsatz des Krans, den Kranbetrieb im Zusammenhang mit dem Entladen der BSP-Elemente, das Versetzen der ersten drei BSP-Wände und die Sicherung der Baustelle sind 4,5 Stunden Fahrzeit sowie 3,5 Stunden Rüst-und Arbeitszeit technisch erforderlich und nachvollziehbar. Für den Einsatz des Krans und die Tätigkeit von drei Monteuren der Beklagten (je 8 Stunden) am 17.07.2023 auf der Baustelle sind Gesamtkosten von EUR 2.192,00 bis EUR 2.720,00 netto „angemessen“.
Im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten befundete ein Sachverständiger für Holzbau am 02.08.2023 die BSP-Elemente. Der Beklagten entstanden dabei für ihren bei der Begutachtung anwesenden Geschäftsführer und ihren Mitarbeiter für je 6 Arbeitsstunden sowie für 6 Kranstunden Kosten von EUR 1.326,00 bis EUR 1.650,00 netto. Ergebnis der von der Beklagten beauftragten Untersuchung einer Probe der gelieferten BSP war, dass die Holzproben auf ihren Oberflächen intensiv von (nur oberflächlich wachsenden) Schimmelpilzen besiedelt und von holzverfärbenden Pilzen (Bläuepilzen) durchwachsen waren. Eine Probe war an der Schmalfläche vergraut.
Am 20.07.2023 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin per E-Mail, die Annahme der mangelhaften gesamten Lieferung zu verweigern, weil die durch die Feuchteeinwirkung beschädigten Brettsperrholzwände völlig unbrauchbar seien, und forderte eine kostenlose neue Lieferung sämtlicher Waren. Die Klägerin verwies auf den am 06.02.2023 ausgesprochenen Haftungsausschluss und den Umstand, dass die Beklagte in Kenntnis der Risiken die Lieferung um insgesamt 20 Wochen verzögert habe, anstatt die Waren anzunehmen und selbst zu verwahren.
Die Beklagte demontierte auf der Baustelle die bereits aufgestellten Brettsperrholzwände. Nachdem die Klägerin die gelieferte Ware nicht zurückgenommen hatte, transportierte die Beklagte die BSP-Elemente von der Baustelle auf ihren Betriebshof. Für die Verbringung der beschädigten Ware unter Zuhilfenahme eines Autokrans entstanden der Beklagten Kosten von EUR 2.232,00 bis EUR 3.270,00 netto. In der Folge zerkleinerte sie die BSP-Elemente unter Zuhilfenahme eines Autokrans, wofür ihr Kosten entstanden, deren „Angemessenheit“ nicht festgestellt werden kann.
Die Klägerinfordert von der Beklagten aus dem Vertrag EUR 41.179,00 samt Zinsen nach § 456 UGB und bringt dazu im Wesentlichen vor, sie habe allfällige Mängel der gelieferten Ware nicht zu vertreten und sei weder zur Verbesserung noch zum Austausch verpflichtet. Die Gegenforderung bestehe weder dem Grunde noch der Höhe nach zu Recht. Die Aufrechnung mit der Klagsforderung sei nicht möglich, weil die Parteien unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen ein Aufrechnungsverbot vereinbarten. Sie habe weder gegen Haupt-noch Nebenpflichten verstoßen. Es entspreche nicht dem Stand der heutigen Verpackungstechnik, die Ware so zu verpacken, dass sie mehrere Monate im Freien gelagert werden könne. Sie habe die Beklagte schriftlich eingehend gewarnt, die in Kenntnis der bereits erfolgten Warenproduktion und ihrer Warnung nicht für die Übernahme der Waren Sorge getragen habe. Ihre Verpackung, die lediglich als Transportschutz gegen Schmutz und Spritzwasser diene, sei ordnungsgemäß gewesen. Sie sei nicht zum Einlagern über einen längeren Zeitraum geeignet und vorgesehen. Zu einer darüber hinausgehenden Verpackung sei sie nicht verpflichtet gewesen. Sofern kundenseitige Terminverschiebungen vorkommen, beschränkten sich diese in der Regel auf bis zu drei Wochen. Eine mehrmonatige Terminverschiebung sei als absoluter Ausnahmefall unüblich. Allein der Umstand, dass die Lieferung wiederholt für einen kurzen Zeitraum verschoben wurde, könne nicht dazu führen, eine langfristige Einlagerung, etwa durch zusätzliche dicke Planen oder Einrichtung eines Platzes in einer Halle, organisieren zu müssen. Darauf sei die Produktion und ihr Ablauf nicht ausgerichtet. Eine dauernde Einlagerung über mehr als 20 Wochen sei von der Beklagten nie angesprochen oder gefordert worden. Im Übrigen habe die Beklagte die Ware nicht entsorgt.
Die Beklagte beantragt die Klageabweisung und wendet ein, die Auslieferung der bestellten Ware sei in Abstimmung mit der Klägerin um insgesamt 20 Wochen verschoben worden, weil sich die Klägerin im E-Mail vom 06.02.2023 als auch in nachfolgenden Telefonaten mit der Verlegung des Liefertermins einverstanden erklärt habe. Sie habe die Mangelhaftigkeit der Ware unverzüglich bei der Klägerin gerügt und sie zum Austausch der von den Feuchtigkeitsschäden betroffenen Brettsperrholzteile aufgefordert, was die Klägerin unter Berufung auf ihr E-Mail vom 06.02.2023 abgelehnt habe. Die gelieferte Ware sei mangelhaft gewesen, weswegen die Klägerin aufgrund ihrer Gewährleistungspflicht zur Verbesserung bzw zum Austausch verpflichtet sei (wobei sie im Verfahren nicht erklärt, den von der Klägerin abgelehnten Austausch weiterhin zu fordern).
Durch die nicht fachgerechte Verpackung und Lagerung des ihr gelieferten Holzes sei ihr ein Schaden in Form von (von ihr näher aufgeschlüsselten) Mehrkosten für die Entsorgung des Holzes von EUR 13.610,00 entstanden, den sie als Gegenforderung aufrechnungsweise einwendet. Die Brettsperrholzplatten habe sie zerkleinert und kostenlos an einen Dritten weitergegeben. Die AGB der Klägerin hätten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kein Aufrechnungsverbot enthalten. Selbst wenn ein Verbot enthalten gewesen wäre, sei es unwirksam, weil es sich um eine ungewöhnliche und für den Kunden nachteilige Klausel handle. Dem Kunden wäre es verwehrt, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Ein vertragliches Aufrechnungsverbot könne auch unwirksam sein, wenn es von einem marktbeherrschenden Unternehmen gegenüber seinen Vertragspartnern erzwungen werde. Die Klägerin habe eine marktbeherrschende Stellung. Ein „Erzwingen“ könne angenommen werden, weil die Klägerin ohne die Klausel wohl keine Vertragsbeziehung eingehen würde.
Das E-Mail der Klägerin vom 06.02.2023 sei nicht geeignet, die Klägerin von ihren vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere ihren Schutz-und Sorgfaltspflichten, zu befreien. Die Klägerin, die dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB unterliege, habe grob fahrlässig gegen ihre vertraglichen Haupt-und Nebenpflichten verstoßen, indem sie entgegen branchenüblichen Standards monatelang vorfabriziert, die Ware mangelhaft verpackt und ohne regelmäßige Kontrollen über Wochen im Freien gelagert habe. Der im E-Mail vom 06.02.2023 enthaltene Haftungshinweis sei kein allumfassender Haftungsausschluss, der sich auf gewöhnlich vorausgesetzte Leistungs-und Produkteigenschaften erstreckt. Er sei von einem redlichen Erklärungsempfänger nur dahin zu verstehen gewesen, dass er sich nicht auf „stillschweigend zugesicherte“ Eigenschaften, wie eine fachgerechte Produktion, Verpackung und Lagerung der Ware, erstreckte. Ihr sei von der Klägerin im Rahmen des Vertragsabschlusses zumindest schlüssig zugesichert worden, dass Produktion, Verpackung und Lagerung der Ware dem Stand der Technik entsprechen. Dies habe sie nach Treu und Glauben beim Bezug von Waren zum Zweck der Weiterverwendung im eigenen unternehmerischen Betrieb erwarten dürfen. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Folie selbst dicht und auch bei mehrmonatiger Lagerung UV-und wasserbeständig war. Die Klägerin habe nie darauf hingewiesen, dass Feuchtigkeitseinritte aufgrund des Zustands der Verpackung zu erwarten seien. Der Haftungsausschluss könne im Rahmen der Grenzen der Sittenwidrigkeit nur unter der Prämisse gelten, dass die Ware ordnungsgemäß verpackt wurde, was nicht der Fall gewesen sei. Die Verpackung der Holzelemente sei völlig unzureichend und zum Teil sogar beschädigt gewesen und in Widerspruch zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfolgt, weshalb die Ware wochenlang einer direkten Beeinträchtigung durch Flüssigkeit und UV-Bestrahlung ausgesetzt gewesen sei. Es sei nicht die verlängerte Lagerzeit, sondern ausschließlich eine zu frühe Produktion der Ware und seine nicht fachgerechte, von Vornherein ungeeignete Verpackung und Lagerung im Werk der Klägerin ursächlich für die Feuchtigkeitsschäden (die Mangelhaftigkeit der Ware) gewesen. Selbst bei einer kürzeren Lagerzeit wäre daher ein Feuchtigkeitseintritt nicht auszuschließen gewesen. Die Klägerin habe gewusst oder hätte wissen müssen, dass es bei Verlängerung des Liefertermins aufgrund des Zustands der Verpackung zwangsweise zu Feuchtigkeitseintritten kommen muss. Der Haftungsausschluss für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden sei unwirksam.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, die Klagsforderung bestehe mit EUR 41.179,00 zu Recht (Punkt 1.) und die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht (Punkt 2.). Es verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung von EUR 41.179,00 samt Zinsen (Punkt 3.). Es traf neben den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen die in den Urteilsseiten 9 bis 20 enthaltenen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist.
Rechtlich folgerte es daraus, die Klägerin habe aus dem „Werkvertrag“ Anspruch auf Zahlung des unstrittigen „Werklohns“ von EUR 41.179,00 samt Zinsen, weshalb die Klagsforderung berechtigt sei. Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, was das Erstgericht zusammengefasst wie folgt begründete:
Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der Beklagten mit dem auf Klageabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist teilweise berechtigt .
A) Zur Mangelrüge
1.Als primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO rügt die Beklagte, dass sich das Erstgericht mit der von ihr bestrittenen Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots in ihren AGB, das die Klägerin ihrer Gegenforderung von EUR 13.610,00 entgegenhält, rechtlich nicht auseinandergesetzt und dazu keine Feststellungen getroffen hat.
1.1.Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny, ZPO 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57 [Stand 1.9.2019, rdb.at]), was von der Beklagten in der Berufung nicht behauptet wird.
1.2.Soweit die Beklagte ergänzende Feststellungen zu ihrem Vorbringen über das Aufrechnungsverbot einfordert, aus denen sie rechtliche Schlussfolgerungen für die Unwirksamkeit des von der Klägerin ins Treffen geführten Aufrechnungsverbots ableiten will, spricht sie keinen primären Verfahrensmangel, sondern rechtliche (sekundäre) Feststellungsmängel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO an, die mit der Rechtsrüge geltend zu machen und zu behandeln sind ( PimmeraaO § 496 ZPO Rz 55; RS0043304 [T6]; RS0043603 [T7]).
1.3.Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO wird somit nicht dargestellt.
2.Ferner wirft die Beklagte dem Erstgericht einen Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO; RS0037300) vor, weil es „die nicht näher behaupteten AGB-Bestimmungen“ im angefochtenen Urteil als entscheidungserheblich heranzogen habe. Es habe weder Punkt V.4. der AGB der Klägerin und einen daraus abgeleiteten Gefahrenübergang noch einen auf die AGB gestützten Haftungsausschluss erörtert, wozu es verpflichtet gewesen wäre.
2.1.Da es sich beim Verstoß gegen § 182a ZPO um einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO handelt, könnte dieser nur zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn er wesentlich für die Entscheidung wäre und sich auf diese hätte auswirken können (RS0037300 [T28]; RS0037095 [T4]).
2.2.Der Rechtsmittelwerber hat deshalb in einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO zur Dartuung der Relevanz des Verfahrensmangels darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte (RS0037095 [T4, T5, T6, T14, T16, T19]; RS0037300 [T28, T48]; RS0120056 [T2, T8]). Da die Beklagte dies unterlässt, führt sie die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig aus.
2.3.Ob ein bei einer Beweisaufnahme hervorgekommener Umstand – wie der gesamte Inhalt einer die AGB einer Vertragspartei enthaltenden Urkunde – berücksichtigt werden darf oder nicht, ist eine Rechtsfrage (vgl RS0040318; RS0037972: Frage der Beachtlichkeit von überschießenden Feststellungen ohne entsprechendes Prozessvorbringen).
3.Da der Berufungsgrund des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO von der Beklagten nicht gesetzmäßig ausgeführt wurde, übernimmt das Berufungsgericht den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
B) Zur Rechtsrüge
1. Zum anwendbaren Recht
1.1. Da die Beklagte – wie auch schon im Zeitpunkt des Abschlusses des hier maßgeblichen Vertrags (Beilage ./A) – ihren Sitz in Deutschland hat, hat das vertragliche Schuldverhältnis der Parteien eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten. Zu prüfen ist daher, das materielle Recht welchen Staats anzuwenden ist.
1.2. Nach Art 1 Abs 1 lit a des Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht bzw United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods [kurz: CISG]) ist dieses Übereinkommen auf Verträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind. Die Klägerin hat ihren Sitz in Österreich, die Beklagte in Deutschland. Beide Staaten sind Vertragsstaaten des CISG. In Österreich ist das CISG seit 01.01.1989 in Kraft (BGBl Nr. 96/1988), in Deutschland seit 01.01.1991 (https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status). Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware (Werklieferungsverträge) gleich (Art 3 Abs 1 CISG).
1.3.Das UN-Kaufrecht wird als Teil der österreichischen Rechtsordnung verstanden, das auch von einer Rechtswahl mitumfasst ist. Parteien, die seine Anwendung nicht wollen, müssen eine entsprechende Ausschlussvereinbarung nach Art 6 CISG treffen (RS0115967, ähnlich RS0113574; 10 Ob 4/12d mwN).
1.4.Unstrittig blieb zwischen den Parteien im Verfahren erster Instanz, dass ihrem Vertragsverhältnis die Allgemeinen Geschäfts-und Lieferbedingungen (idF: „AGB“) der Klägerin zugrunde gelegt wurden. In Punkt XIII./5. der festgestellten AGB der Klägerin wurde die Anwendbarkeit des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) ausgeschlossen. Das UN-Kaufrecht ist daher im vorliegenden Fall gemäß Art 6 CISG nicht anwendbar. Es bedarf daher mangels Relevanz keiner näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Parteien einen Kauf-, Werklieferungs-oder Werkvertrag geschlossen haben (vgl RS0021657; RS0062701).
1.5. Da das UN-Kaufrecht als spezielleres Recht für Kauf-oder Werklieferungsverträge über Waren (vgl Art 1 Abs 1 und Art 3 Abs 1 CISG) hier zufolge seines vertraglichen Ausschlusses, aber auch für darin nicht geregelte Fragen wie die Aufrechnung ( Musger in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB 7 Art 4 Rom I-VO Rz 3) nicht anwendbar ist, ist die Frage nach dem anwendbaren materiellen Recht unter Zugrundelegung der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) zu beantworten.
1.6. Gemäß Art 3 Abs 1 Rom I-VO unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Nach den dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden AGB der Klägerin wird ausschließlich das Recht des Sitzstaats der Klägerin (unter Ausschluss der jeweiligen Verweisungsnormen des anwendbaren internationalen Privatrechts) für anwendbar erklärt. Nach der in den AGB enthaltenen Rechtswahl ist demnach österreichisches materielles Recht anwendbar. Dieses wäre aber auch ohne Rechtswahl nach Art 4 Abs 1 lit a Rom I-VO auf einen Kauf-oder einen Werklieferungsvertrag ( Musger aaO Art 4 Rom I-VO Rz 4 mwN) über bewegliche Sachen oder nach Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO auf einen Werkvertrag ( Musger aaO Art 4 Rom I-VO Rz 4 mwN) anzuwenden, weil die Klägerin als Verkäuferin/Lieferantin bzw als Werkunternehmerin ihren Sitz (vgl Art 19 Rom I-VO) in Österreich hat. Für das Recht zur Aufrechnung gilt gemäß Art 17 Rom I-VO das Statut der Forderung des Aufrechnungsgegners (Hauptforderung), sodass die Frage der Aufrechenbarkeit der Forderung ebenso nach österreichischem Recht zu beurteilen ist.
1.7.Dass das Erstgericht österreichisches Recht angewandt hat, kritisieren die Parteien im Berufungsverfahren nicht. Die Beklagte, die eine bestimmte Rechtswahl nicht behauptete, hat sich im erstinstanzlichen Verfahren (vgl ON 78), die Klägerin und auch die Beklagte im Berufungsverfahren auf österreichische materiell-rechtliche Gesetzesbestimmungen (ABGB) berufen, sodass jedenfalls von einer nach Art 3 Abs 2 Satz 1 Rom I-VO möglichen nachträglichen konkludenten Rechtswahl im Verfahren auszugehen ist (RS0040169 [T3, T7, T9]; 4 Ob 177/21i = RS0040169 [T6]: nachträgliche Rechtswahl auch noch im Revisionsverfahren möglich; Musger aaO Art 3 Rom I-VO Rz 6 mwN).
1.8. Daraus folgt, dass der Sachverhalt nach österreichischem Recht zu beurteilen ist.
2. Zur Kritik der Beklagten
2.1. Die Beklagte wendet sich inhaltlich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, ihre Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Sie steht weiterhin auf dem Standpunkt, die von ihr erhobene Gegenforderung sei berechtigt, weil ein Haftungsausschluss bzw die Überwälzung des Gefahrenrisikos nicht wirksam vereinbart worden sei. Sie könne damit nach ihrer Auffassung auch gegen die Klagsforderung aufrechnen.
2.2.Ferner rügt sie die Feststellungen zum Inhalt der AGB der Klägerin (insbesondere jene betreffend die Gefahrenabwälzung in Punkt V./4., die Haftungsbeschränkungen und die Lieferfristen) als überschießend. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang, dass das Erstgericht aus Punkt V/4. der AGB keinen Gefahrenübergang zu ihren Lasten und keinen Haftungsausschluss zur Begründung des Nichtbestands der Gegenforderung hätte ableiten dürfen.
3. Zur Klagsforderung
3.1. Die Klägerin macht nach der Lieferung des Brettsperrholzes an die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Preises von EUR 41.179,00 geltend.
3.2.Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz kein taugliches Vorbringen zur Bestreitung der Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach erstattet. Sie hat die Fälligkeit der Klagsforderung nicht bestritten, wie zB durch Geltendmachung der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags im Sinne des § 1052 ABGB, weil sie im Verfahren nicht zu erkennen gegeben hat, nach dem von der Beklagten abgelehnten Austausch im Jahr 2023 nach wie vor (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 15.10.2025) an einer Verbesserung bzw dem Austausch des ihr übergebenen, qualitativ beeinträchtigten Holzes durch die Klägerin Interesse zu haben, einen Austausch weiterhin einzufordern und demnach ein diesbezügliches primäres (Gewährleistungs-)Recht nach § 932 Abs 1 ABGB gegenüber der Klägerin geltend zu machen (vgl RS0019929). Die Beklagte hat wegen der behaupteten Mängel der Vertragsleistung auch keine sekundären Gewährleistungsansprüche wie die nach der relativen Berechnungsmethode zu ermittelnde Preisminderung oder die Auflösung und bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Vertrags mit der Klägerin im Sinne des § 932 Abs 4 ABGB gefordert. Sie hat nur eine Gegenforderung von EUR 13.610,00 für ihr entstandene Kosten infolge der Schlechterfüllung des Vertrags durch die Klägerin aufrechnungsweise erhoben.
3.3. Geeignete Ausführungen dazu, weshalb der Klägerin nach der Übergabe des bestellten Holzes ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Preises (die Klagsforderung) nicht (dem Grunde oder der Höhe nach) zustehen soll, enthält auch die Berufung nicht. Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung des Erstgerichts über das Zurechtbestehen der Klagsforderung zu bestätigen.
4. Zur Gegenforderung
4.1. Die Gegenforderung besteht aus einem behaupteten Anspruch auf Ersatz jener Kosten (Schäden), die der Beklagten infolge der Schlechterfüllung des Vertrags entstanden sind.
4.2.Die Klägerin bestreitet die Aufrechenbarkeit der Gegenforderung, indem sie sich auf das Aufrechnungsverbot in ihren dem Vertragsverhältnis zugrunde gelegten AGB berufen hat (ON 54, PS 2). Sie legte die AGB in der Fassung vom 04.05.2020 als „wichtige Beilage zur Auftragsbestätigung“ (Beilage ./B) vor. Den Inhalt der dem Vertrag zugrunde gelegten AGB der Klägerin hat das Erstgericht auf Basis der Beilage ./B festgestellt. Da sich die Klägerin auf das mit ihren AGB von den Parteien vereinbarte Aufrechnungsverbot berufen und die AGB vorgelegt hat, kann keine Rede davon sein, die Feststellung über den Inhalt der AGB wäre in Bezug auf das darin enthaltene Aufrechnungsverbot überschießend. Die Feststellung hält sich im Rahmen der Einwendungen der Klägerin gegen die Gegenforderung (vgl dazu RS0040318). Dass der konkrete Wortlaut der Klausel in den AGB von der Klägerin im Vorbringen nicht wiedergegeben wurde, ändert daran nichts, weil es nicht darauf ankommt, ob sich der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt wörtlich mit Parteienbehauptungen deckt (4 Ob 25/16d = RS0040318 [T16] = RS0037972 [T22]; 4 Ob 143/18k). Dass die Feststellung des in den AGB der Klägerin enthaltenen Aufrechnungsverbots jedenfalls Deckung im Bestreitungsvorbringen der Klägerin findet, erkennt auch die Beklagte in ihrer Berufung. Somit ist die – unbekämpft gebliebene – Feststellung zum in den AGB enthaltenen Aufrechnungsverbot nicht überschießend und damit beachtlich.
4.3. Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz nicht in Abrede gestellt, dass die ihr mit der Auftragsbestätigung übermittelten AGB der Klägerin dem Vertrag zugrunde gelegt wurden. Sie hat nur bestritten, dass die AGB der Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits ein Aufrechnungsverbot enthielten (ohne aber eine allfällige inhaltlich von der Beilage ./B abweichende Version der ihr übermittelten AGB vorzulegen). Die vom Erstgericht getroffene Feststellung zum Inhalt der dem Vertrag zugrunde gelegten AGB der Klägerin hat sie aber in der Berufung genauso unbekämpft gelassen wie die Feststellung, dass die (Anm.: die AGB beinhaltende) Auftragsbestätigung der Klägerin sodann am 10.11.2022 „freigegeben“ und der Liefertermin zwischen den Parteien vereinbart wurde. Damit hat sie die von der Klägerin geforderte Einbeziehung der AGB in das Vertragsverhältnis der Parteien akzeptiert.
4.4.Punkt IX./3. der vereinbarten AGB der Klägerin regelt – zu Lasten des Vertragspartners der Klägerin – unter anderem ein Verbot mit der Kaufpreisforderung der Klägerin aufzurechnen. Das Aufrechnungsverbot hindert eine eigenmächtige Aufrechnung der Beklagten als Vertragspartnerin, sofern – wie hier – die darin genannten drei Ausnahmen (gesonderte schriftliche Aufrechnungsvereinbarung mit der Klägerin; schriftliches Anerkenntnis der Forderung des Vertragspartners; rechtskräftige Feststellung der Forderung des Vertragspartners mit Urteil; vgl dazu § 6 Abs 1 Z 8 KSchG) nicht vorliegen. Erkennbarer Zweck der Regelung ist, dass der Vertragspartner die Zahlung von Ansprüchen der Klägerin ohne ihre Zustimmung nicht einfach dadurch verweigern oder verzögern können soll, indem er ihrem Anspruch bloß behauptete, ungeprüfte Forderungen entgegen hält.
4.5. Die Beklagte hat sich im erstinstanzlichen Verfahren darauf gestützt, die Klausel mit dem Aufrechnungsverbot sei unwirksam, weil sie ungewöhnlich und für den Kunden der Klägerin nachteilig sei. Diesem Einwand vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen:
4.5.1.Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen (§ 864a ABGB). Regelungen über Aufrechnungsverbote sind im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern an sich nicht ungewöhnlich. Die Beklagte hat keine Umstände dargetan, aus welchen zu schließen wäre, dass sie mit der Regelung eines Aufrechnungsverbots in den AGB der Klägerin nicht zu rechnen brauchte. Rechtserzeugende Tatsachen, die nach einer Geltungskontrolle gemäß § 864a ABGB zum Ausschluss der Klausel als Vertragsbestandteil führen könnten, hat die Beklagte somit nicht behauptet.
4.5.2.Die Klausel wäre nach § 879 Abs 3 ABGB nur dann nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände einen Teil gröblich benachteiligt. Darauf, durch die Klausel „gröblich benachteiligt“ zu sein, hat sich die Beklagte nicht gestützt. Eine gröbliche Benachteiligung ist auch nicht erkennbar, weil das Aufrechnungsverbot die Beklagte an der Geltendmachung von Ansprüchen aus der Gewährleistung (§ 932 ABGB) oder aus dem Titel des Schadenersatzes nicht hindert. Hätte die Beklagte gewährleistungsrechtliche Ansprüche nach § 932 ABGB geltend gemacht, hätte dies im Fall ihrer Berechtigung dazu führen können, dass der Anspruch der Klägerin (noch) nicht fällig ist, nicht mehr oder nicht in dieser Höhe besteht. Einer Aufrechnung bedurfte es hiefür nicht. Der Beklagten bleibt die abgesonderte Geltendmachung ihrer schadenersatzrechtlichen Gegenansprüche mit Klage oder Widerklage offen (7 Ob 265/01y = RS0018102 [T10]).
4.5.3.Eine Grenze für vertragliche Aufrechnungsverbote setzt die Sittenwidrigkeit (§ 879 Abs 1 ABGB). Vertragliche Aufrechnungsverbote sind nach ständiger Rechtsprechung nicht sittenwidrig (RS0018102 [T9]; 4 Ob 71/20z mwN; 7 Ob 215/05a mwN) und insbesondere bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmern üblich. Dies gilt – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 6 Abs 1 Z 8 KSchG – auch zwischen Unternehmern, wenn das Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthalten ist, solange der Unternehmer, der diese verwendet, keine marktbeherrschende Stellung einnimmt und der schwächere Vertragsteil unter mehreren möglichen Vertragspartnern wählen kann (RS0117944; 3 Ob 141/03m = RS0018102 [T11]; 4 Ob 71/20z mwN).
Die Beklagte bezieht sich auf diese Rechtsprechung, wonach ein in AGB enthaltenes Aufrechnungsverbot für konnexe Gegenforderungen (vgl § 6 Abs 1 Z 8 KSchG) bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung unwirksam sein kann (7 Ob 215/05a mwN). Sie vermisst (in der Mangelrüge) Feststellungen zu ihrem Vorbringen über die von ihr angenommene „marktbeherrschende Stellung“ der Klägerin und ihre fehlende Bereitschaft, eine vertragliche Beziehung ohne die Klausel einzugehen, aus welchen sie die Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbots ableiten will. Damit beruft sie sich auf einen sekundären Feststellungsmängel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO, der aber nicht vorliegt. Die Beklagte ist für die Umstände, aus welchen die für ihren Rechtsstandpunkt günstige Sittenwidrigkeit im konkreten Fall abgeleitet werden soll, behauptungs-und beweispflichtig (RS0037797; RS0106638; RS0039939). Sie behauptete in erster Instanz nicht substantiiert, weshalb und wo die Klägerin als in Österreich ansässige Holzlieferantin nach ihrer rechtlichen Wertung eine „marktbeherrschende Stellung“ gehabt haben soll, sodass für sie als mit dem Bau von Holzhäusern spezialisierte Unternehmerin in Deutschland nach den österreichischen und deutschen Marktverhältnissen kein anderer Holzlieferant innerhalb eines angemessenen Zeitraums in Deutschland oder Österreich zu finden gewesen wäre, der ohne ein umfassendes – also auch rechtlich konnexe Gegenforderungen erfassendes – Aufrechnungsverbot zu kontrahieren bereit gewesen wäre. Somit hat die Beklagte nicht einmal behauptet, dass sie als vermeintlich schwächerer Vertragsteil nicht unter mehreren möglichen Vertragspartnern wählen konnte. Es ist demnach auf Basis der Behauptungen der Beklagten nicht erkennbar, weshalb bei Abschluss des Vertrags über eine Holzlieferung eine derartige Ungleichgewichtslage unter (in verschiedenen Staaten ansässigen) Unternehmern geherrscht haben soll, die im Licht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ( = [T11]; ) eine analoge Anwendung des als Sittenwidrigkeitskorrektiv erzwänge.
4.5.4. Zusammengefasst ist das unter Unternehmern vereinbarte Aufrechnungsverbot auch für konnexe Gegenforderungen der Beklagten gegen Zahlungsansprüche der Klägerin zulässig.
4.6. Die Kompensationseinrede kann nur dann ein erfolgreiches Verteidigungsmittel im Prozess darstellen, wenn die Aufrechnung auch nach materiellem Recht zulässig ist. Sie ist nur begründet, wenn keine Aufrechnungsverbote bestehen ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny, ZPO 3III/2 § 391 ZPO Rz 41 mwN und 44). Das – hier: zwischen Unternehmern zulässig – vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot schließt die Aufrechenbarkeit der Gegenforderung aus. Ist die Gegenforderung materiell-rechtlich nicht aufrechenbar, ist die Kompensationseinwendung abzuweisen (RS0040691; RS0040726; auch bei gesetzlichen Aufrechnungsverboten: EFSlg 112.176; 6 Ob 667/89 EFSlg 60.845; Deixler-HübneraaO Rz 44 mwN), nicht aber auszusprechen, dass die – auf ihre Berechtigung nicht zu prüfende – Gegenforderung nicht zu Recht bestehe (6 Ob 667/89 EFSlg 60.845). Das angefochtene Urteil war demnach dahin abzuändern, dass die Aufrechnungseinrede (ohne Ausspruch über den Bestand oder Nichtbestand der Gegenforderung) abzuweisen war (RS0018102 [T7]).
4.7. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Ausführungen der Beklagten zur Darlegung der Berechtigung ihrer Gegenforderung einzugehen.
5. Die Berufung hat insoweit teilweise Erfolg, als die Aufrechnungseinrede der Beklagten abzuweisen und nicht über den Bestand ihrer Gegenforderung abzusprechen war.
5.1.Die teilweise Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache (Abweisung der Aufrechnungseinrede) erfordert im Hinblick auf die unverändert mögliche Anwendbarkeit von § 41 ZPO keine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, weil sie keine Änderung der Obsiegensquoten der Parteien zur Folge hat und damit kostenneutral ist.
5.2.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 50 Abs 1 iVm § 41 Abs 1 ZPO. Auch im Berufungsverfahren hat die teilweise Abänderung des angefochtenen Urteils keine geänderten Obsiegensquoten der Parteien zur Folge. Die im Berufungsverfahren im Ergebnis (weiterhin) unterlegene Beklagte hat demnach der Klägerin die nach dem RATG richtig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5.3.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht stellte. Das Berufungsgericht konnte zur Beurteilung der Wirksamkeit des mit den AGB der Klägerin vereinbarten Aufrechnungsverbots auf gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung zurückgreifen.
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