Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr. in Kraschowetz-Kandolf als Vorsitzende, die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und HR Scheucher (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. a (FH) A* , dzt Beschäftigung nicht bekannt, **, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Bernhard Fink und andere Rechtsanwält:innen in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. a Daniela Lackner, Rechtsanwältin in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Kündigungsanfechtung(Streitwert nach RATG EUR 24.000,00), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 3. Dezember 2025, GZ **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
Entscheidungsgründe:
Das Hauptaufgabengebiet der Beklagten ist die Erwachsenenbildung, welches volatil ist und deshalb einer laufenden Evaluierung der vorhandenen Mittel mit der Finanzierung des Personals, der angemieteten Räume und des Bildungsangebots der Beklagten bedarf. Die Beklagte wird mit Mitteln des Arbeitsmarktservices (AMS) finanziert. Sie ist gemeinnützig, somit nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Unabhängig davon ist darauf zu achten, dass sie nicht negativ bilanziert.
Die Beklagte ging mit der Klägerin am 9.1.2017 ein befristetes Dienstverhältnis in Vollzeitbeschäftigung ein, welches mit Dienstvertragsänderung vom 7.11.2018 einvernehmlich verlängert wurde. Die Klägerin übte die Tätigkeit bzw die Funktion einer Bildungsexpertin mit Vertriebsaufgaben aus.
Am 24.10.2019 vereinbarten die Streitteile ein unbefristetes Dienstverhältnis beginnend ab 8.11.2019. Die Klägerin arbeitete ab diesem Zeitpunkt in der Funktion einer Bildungsmanagerin. Ab 1.8.2022 wurde die Klägerin als Fachabteilungsleiterin im Unternehmen der Beklagten eingesetzt.
Nach einvernehmlicher Änderung des Dienstverhältnisses zum 22.8.2023 wurde die Klägerin ab 1.8.2023 als Expertin für Gesundheit, Pflege und Soziales eingesetzt; dies unter der Vereinbarung von Gleitzeitarbeit. Die Gehaltseinstufung erfolgte im Verwendungsbereich 6, Stufe 8, mit EUR 5.183,07 brutto.
Zu den wesentlichen Aufgaben einer Expertin gehören:
- Strategische Entwicklung und innovative Weiterentwicklung der fachspezifischen Produkte bzw Projekte gemeinsam mit den Abteilungen;
- Einbringung von Fachwissen in das Unternehmen, abteilungs- und hierarchieunabhängige Expertinnenrolle;
- Laufende Aktualisierung von Know-how und Marktkenntnissen sowie von produktspezifischen rechtlichen Rahmenbedingungen;
- Grundsätzliche Aufgaben für alle B*-Mitarbeiter:innen.
Die Klägerin übte die Tätigkeit der Expertin von August 2023 bis Februar 2024 aus; ab März 2024 bis Oktober 2024 war sie im Krankenstand.
Ab dem Jahr 2023 ging die Zahl der Aufträge bei der Beklagten erheblich zurück, sodass sie gezwungen war, die Firmenstruktur zu verschlanken. Die strategischen Abteilungen und die Stellen der Expert:innen konnten betriebswirtschaftlich nicht mehr gerechtfertigt werden. Die Beklagte löste die Stelle der Expert:innen auf, versetzte die als Expert:innen tätigen Mitarbeiter:innen in die im Organigramm eine Stufe untergeordneten Abteilungen und integrierte die strategischen Abteilungen in die jeweiligen Abteilungen.
Mitte des Jahres 2024 zeichnete sich ein negatives Betriebsergebnis ab, woraufhin die Beklagte Rücklagen in der Höhe von EUR 320.000,00 auflöste. Zwischen 2024 und 2025 konnten insgesamt 28 Mitarbeiter:innen nicht mehr weiterbeschäftigt werden, sodass die Arbeitsverhältnisse größtenteils einvernehmlich aufgelöst und im geringen Ausmaß durch Pensionen beendet wurden.
Anlässlich der Rückkehr der Klägerin aus dem Krankenstand im November 2024 teilte ihr die Vorgesetzte Mag. a C* mit, dass das Expert:innenteam aufgelöst und die Klägerin nicht mehr in ihrer Funktion als Expertin tätig sein werde. In der Zeit von November 2024 bis April 2025 war die Klägerin in Teilzeit bei der Beklagten beschäftigt (16 Stunden, kontinuierliche Steigerung auf 28 Stunden). Nach ihrer Rückkehr aus dem Krankenstand im November 2024 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Umsetzung des Projekts im D* im E* (Konzept F*) als Projektverantwortliche. Unter Berücksichtigung ihres Gesundheitszustands und der von ihr in Anspruch genommenen Wiedereingliederungsteilzeit sollte sie gemäß dem Auftrag von Mag. a C* in Absprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten bis Dezember 2024 3 Bildungsangebote fertigstellen. Der Klägerin gelang die Umsetzung der vereinbarten 3 Produkte nicht fristgerecht. Sie ging ab Jänner 2024 immer wieder in Krankenstand. [A] Anlässlich des massiven Rückstands in der Umsetzung der Bildungsprojekte durch die Klägerin, welcher auch mehreren Krankenständen der Klägerin geschuldet war, und des finanziellen Drucks der Beklagten, die Bildungsprojekte fertigzustellen, zog die Beklagte Ing. G* und eine Mitarbeiterin aus einer anderen Abteilung in der Person von H*, welche eine ausgebildete Pflegefachkraft ist und bereits als Trainerin der Pflegefachkräfte eingesetzt war, zum Projekt in ** hinzu, durch welche die erfolgreiche Umsetzung gelang. H* sollte die Klägerin als Arbeitnehmerin und Projektverantwortliche nicht ersetzen, sondern erfolgte deren Einsatz beim Projekt im D* im E* (Konzept F*) aufgrund deren fachlicher Kompetenz. [B]
Beim Standortmeeting im Frühjahr 2025 sprach der Geschäftsführer der Beklagten noch von einer positiven Zukunftsprognose, ohne jedoch den Mitarbeiter:innen zuzusichern, dass niemand gekündigt werden müsse.
Mag. a C* führte mit der Klägerin am 16.6.2025 ein Gespräch über deren Versetzung in ihr ursprüngliches Aufgabengebiet als Produktverantwortliche. Da es die Stelle der Expertin im Organigramm der Beklagten nicht mehr gab, beschloss das Führungsgremium der Beklagten im Juni/Juli 2025 die Versetzung der Klägerin von ihrer bisher ausgeübten Position als Projektverantwortliche auf die Position einer Produktverantwortlichen unter gleichzeitigem Ausspruch der Änderungskündigung mit Schreiben vom 3.7.2025. Der Ausspruch der Änderungskündigung gegenüber der Klägerin erfolgte nicht aus wirtschaftlichen Gründen.
Zu den wesentlichen Aufgaben einer Produktverantwortlichen gehören:
- Entwicklung von marktrelevanten Bildungsangeboten
- Planung, Terminkoordination und Umsetzungsbegleitung
- Vertriebstätigkeiten
- Unterstützendes Qualitätsmanagement
- Reports
- Grundsätzliche Aufgaben für alle B*-Mitarbeiter:innen.
Der Aufgabenbereich einer Expertin war die Umsetzung eines großen Projekts, erforderte ein strategisches Arbeiten und war abteilungsübergreifend ausgelegt. Demgegenüber ist die Tätigkeit einer Produktverantwortlichen eine operative Tätigkeit, welche mit der Abwicklung von mehreren kleinen Produkten verbunden und planbar ist.
Mit der Versetzung auf die Stelle einer Produktverantwortlichen wäre eine Herabstufung in den Verwendungsbereich 5, Stufe 8, mit einem monatlichen Bezug von EUR 4.741,76 brutto, jedoch unter weiterer Verrichtung von Gleitzeitarbeit verbunden gewesen. Die Herabstufung in den Verwendungsbereich [5] war auch bezogen auf die übrigen als Produktverantwortliche tätigen Mitarbeiter:innen notwendig.
Die Versetzung der Klägerin auf die Stelle einer Produktverantwortlichen stand weder mit ihrem Gesundheitszustand noch mit der wirtschaftlichen Situation der Klägerin [richtig: Beklagten] im Zusammenhang. Es gab zu diesem Zeitpunkt alternativ keine andere Position für eine Versetzung der Klägerin. [C]
Der Betriebsrat erteilte am 3.7.2025 aus betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit, Rücksichtnahme auf die personelle Situation und zum Schutz der Belegschaft die Zustimmung zur Versetzung.
Aufgrund des Krankenstands der Klägerin konnte mit ihr kein Gesprächstermin vereinbart werden, um ihr den Vorschlag einer bloß halben Gehaltskürzung zu unterbreiten.
Die Versetzung der Klägerin auf die Stelle einer Produktverantwortlichen wäre mit keiner Verminderung des Ansehens verbunden gewesen. [D]
Die klagende Partei focht die von der Beklagten ihr gegenüber zum 15.11.2025 erklärte (Änderungs-)Kündigung des Dienstverhältnisses vom 3.7.2025 „wegen Sozialwidrigkeit, Altersdiskriminierung und Diskriminierung wegen Krankheit“ an und begehrte, diese für rechtsunwirksam zu erklären. Sie habe die Kündigung am 8.7.2025 in ihrem Postfach vorgefunden und stimme der von der Beklagten angebotenen Änderung des Dienstvertrags nicht zu. Ob der im Betrieb der Beklagten etablierte Betriebsrat der Kündigung zugestimmt habe, sei ihr nicht bekannt. Sie sei seit 9.1.2017 bei der Beklagten beschäftigt.
Die Kündigung sei sozialwidrig, weil sie eine finanzielle Schlechterstellung der Klägerin im Sinn einer fühlbaren, ins Gewicht fallenden Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Lage zur Folge habe und auch weder durch persönliche noch durch betriebliche Gründe gerechtfertigt sei. Das dazu erstattete Vorbringen der beklagten Partei sei nicht schlüssig, zumal der Restrukturierungsprozess bei der Beklagten mit der Kündigung zweier Mitarbeiter:innen (einer Assistenzkraft und einer Produktverantwortlichen) im Frühjahr 2025 abgeschlossen gewesen sei. Deren Geschäftsführer habe auch im Mai 2025 beim „Standortforum“ erklärt, es gebe bei der Beklagten eine sehr gute wirtschaftliche Entwicklung, und niemand habe eine Kündigung zu befürchten. Außerdem könne die Beklagte durch die (angestrebte) geringfügige Gehaltskürzung bei der Klägerin die Sanierung ihres Unternehmens nicht erreichen.
Es sei auch unrichtig, wenn die beklagte Partei behaupte, die Klägerin sei den ihr übertragenen Aufgaben nicht gewachsen gewesen. Konsequenterweise hätte die Beklagte in diesem Fall das Dienstverhältnis „überhaupt kündigen müssen“. Die Klägerin sei ursprünglich als „Bildungsexperten mit Vertriebsaufgaben“ in den Verwendungsbereich 5 des Kollektivvertrags für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in privaten Bildungseinrichtungen eingestuft worden. Sie habe fleißig, engagiert und selbstständig den Bereich „Gesundheit und Pflege“ auf- bzw ausgebaut und sei schließlich mit der Erstellung eines Konzepts unter dem Arbeitstitel „F*“ beauftragt worden. Dies habe zur Gründung einer eigenen Fachabteilung für Gesundheit, Pflege und Soziales geführt, deren Leitung der Klägerin übertragen worden sei. Bis zur Schließung derselben habe sie 3 Mitarbeiterinnen im Team gehabt und sei abteilungsübergreifend tätig gewesen. Sie sei in den Verwendungsbereich 6 (Stufe 8) eingestuft worden und dies bis zuletzt gewesen. Aufgrund ihres Know-hows und ihres großen Engagements sei die Klägerin als einzige Fachabteilungsleiterin zudem in die Strategiegruppe aufgenommen worden, habe als Expertin Zugang zu wichtigen Gremien gehabt und hohes Ansehen genossen. Infolge eines Krankenstands (auch) wegen eines unverschuldeten Verkehrsunfalls habe sie (ab) Ende 2023/Anfang 2024 längere Zeit nicht im Betrieb der Beklagten arbeiten können. Im November (2024) habe die Klägerin im Ausmaß von 16 (Wochen-)Stunden wieder zu arbeiten begonnen und das Arbeitsausmaß kontinuierlich bis auf 28 Stunden im April (2025) gesteigert. Ihre Abteilungsleiterin Mag. a C* habe ihr mitgeteilt, dass es das Expert:innenteam nicht mehr gebe, ihre Funktion als Expertin daher nicht mehr gebraucht werde und dementsprechend noch zu klären sei, in welcher Stellung sie künftig arbeiten werde. Zu einer solchen Klärung sei es aber nie gekommen. Anfangs habe die Klägerin an Bildungsangeboten für das mittlerweile bestandene D* im E* (Konzept F*) gearbeitet, wo schwerpunktmäßig Aus-, Fort- und Weiterbildungen im Gesundheits- und Pflegebereich durchgeführt würden. Die angekaufte Hardware sei sukzessive bis Ende Jänner 2025 angeliefert worden; zeitgleich sei die Schulung von möglichen Trainerinnen gelaufen. Nach einem erneuten Krankenstand der Klägerin (von 9.2. bis 24.3.2025) aufgrund eines Darmverschlusses habe der Geschäftsführer der Beklagten angekündigt, dem Projekt eine weitere Person aus dem Bereich der Pflege hinzuziehen zu wollen. Im Mai 2025 habe die Klägerin wieder in Vollzeit zu arbeiten begonnen und zusätzlich das Projekt „**“ überantwortet bekommen. Am 16.6.2025 habe die Abteilungsleiterin (Mag. a C*) der Klägerin mitgeteilt, sie sei mit der HR-Leitung und dem Geschäftsführer übereingekommen, dass diese künftig die Funktion einer Produktverantwortlichen übernehmen solle, was auch eine finanzielle Abstufung erfordern werde; die Beklagte traue ihr die Fortsetzung „des Projekts“ nicht zu und werde daher die jüngere Kollegin H* als Projektleiterin einsetzen. Dadurch habe man diese zulasten der Klägerin längerfristig an das Unternehmen der Beklagten binden wollen.
Die Beklagte habe der Klägerin nie das Angebot unterbreitet, „die Einkommensdifferenz auf die Hälfte zu reduzieren“ und demnach ein Bruttomonatsgehalt von EUR 4.962,43 zu zahlen; ein solches hätte diese sicherlich angenommen.
Die Änderungskündigung sei der Klägerin unzumutbar, weil es dadurch zu einer Gehaltskürzung von EUR 5.183,07 brutto auf EUR 4.741,76 brutto käme. Durch die neue Zuständigkeit als Produktverantwortliche erhalte sie auch eine neue Stellenbeschreibung mit anderen Aufgaben, was mit einer erheblichen Änderung des Ansehens im Betrieb verbunden sei. „Von Expertenstatus zur Produktverantwortlichen“ handle es sich um einen Abstieg. In der Rolle einer Produktverantwortlichen sei man zudem mitten im Alltagsgeschäft mit genauen Terminen sowie großem Zeitdruck und müsse zusätzlich noch Agenden „aus der IT und dem Marketing“ übernehmen, sodass die Arbeit insgesamt anstrengender und aufwendiger sei. Auch Fehltage (zB durch Krankenstände) seien schwieriger zu kompensieren. Dennoch wäre die Klägerin mit den Änderungen einverstanden gewesen, wenn nicht noch der Aspekt einer Gehaltskürzung hinzugekommen wäre. Eine schwerere Arbeit bei geringerem Verdienst sei für sie nicht akzeptabel. Die Änderung des Aufgabenbereichs sei der Klägerin auch aufgrund ihres aktuellen Gesundheitszustands (Wiedereinstieg bei zahlreichen gesundheitlichen Problemen und Burnout-Problematik) nicht zumutbar. Die Beklagte habe in diesem Zusammenhang ihre soziale Gestaltungspflicht verletzt.
Die am ** geborene Klägerin, die über kein nennenswertes Vermögen verfüge, werde aufgrund ihres Alters und der aktuell sehr schwierigen Arbeitsmarktlage in absehbarer Zeit keinen vergleichbaren Arbeitsplatz „auf dem Kärntner Jobmarkt“ finden. Die Klägerin sei geschieden und bekomme einen Ehegattenunterhalt von EUR 100,00 monatlich. Sie habe zwar aktuell keine Sorgepflichten (mehr), werde aber ab November 2025 monatliche Kreditraten von EUR 347,00 für den Ankauf einer Eigentumswohnung (Kreditvolumen: EUR 75.000,00) zu bezahlen haben. Außerdem leiste sie Ratenzahlungen aufgrund von Schulden beim Finanzamt. Unter Berücksichtigung ihrer langjährigen Teilzeitbeschäftigung aufgrund von Erziehungs- und Fürsorgepflichten würde die Klägerin durch eine Gehaltskürzung, wie sie Gegenstand der Änderungskündigung sei, neuerlich Nachteile im Bereich der Pension sowie bei potenziellen Versicherungs- und Sozialleistungen erleiden.
Die Kündigung sei aufgrund des gehobenen Alters der Klägerin und der damit zusammenhängenden hohen Personalkosten erfolgt und verstoße damit auch gegen § 17 Abs 1 Z 7 GlBG. Gemäß § 105 ArbVG sei bei der Kündigung langjähriger Dienstnehmer:innen zudem auf das fortgeschrittene Alter besonders Bedacht zu nehmen. Indem die Beklagte die jüngere H* forciert habe, sei die Klägerin aufgrund ihres Alters nicht nur bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern überdies bei der Festsetzung des Entgelts und beim beruflichen Aufstieg benachteiligt worden. Darüber hinaus sei sie aufgrund ihres angeschlagenen Gesundheitszustands gekündigt worden, weshalb man ihr „die Aufgabe“ (der Projektleitung) nicht mehr zugetraut habe. Sie leide an Depressionen, die auf eine erhebliche Überbelastung durch die Beklagte zurückzuführen seien. Außerdem habe sie im Februar 2025 einen Darmverschluss erlitten, der mit einem 6-wöchigen Krankenstand einhergegangen sei.
Zum Beweis für ihr Vorbringen beantragte die klagende Partei unter anderem die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Berufskunde.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Die Klägerin sei im Unternehmen der Beklagten zunächst (ab 9.1.2017) als Bildungsmanagerin mit Vertriebsaufgaben beschäftigt gewesen und als solche einvernehmlich in den Verwendungsbereich 5 des BaBE-KV eingestuft gewesen. Mit 1.8.2022 bzw im Rahmen einer einvernehmlichen Änderung vom 22.8.2023 sei die Klägerin zunächst als Fachabteilungsleiterin und später als Expertin für Gesundheit, Pflege und Soziales eingesetzt worden. In ihrer neuen Funktion sei eine Einstufung in den Verwendungsbereich 6 des genannten Kollektivvertrags erfolgt. Zuletzt habe sie EUR 5.183,07 brutto monatlich verdient. Nach nur einem halben Jahr als Expertin sei die Klägerin schwer erkrankt. Es treffe aber nicht zu, dass die Beklagte deren Depression durch Überbelastung herbeigeführt habe. Der Krankenstand der Klägerin habe bis Ende Oktober 2024 gedauert und sich auch im Jahr 2025 mehrmals wiederholt.
Bis zu deren Rückkehr aus dem ersten längeren Krankenstand Anfang November 2024 habe sich die wirtschaftliche Lage (der Beklagten) weiter verschlechtert, was zunächst zur Auflösung von 12 (bzw 15) Dienstverhältnissen-davon 6 in der Altersgruppe der Klägerin-geführt habe. Dennoch habe die Beklagte Ende 2024 ein operatives Minus von EUR 320.000,00 „geschrieben“, welches durch die Auflösung von Reserven ausgeglichen worden sei. Weil sich die Klägerin im Krankenstand befunden habe, habe man sie von den (Kündigungs-)Maßnahmen bewusst ausgespart und aus Entgegenkommen die vollständige Genesung abgewartet. Darüber hinaus sei ihr nach ihrer Rückkehr über ein halbes Jahr hinweg eine Teilzeitbeschäftigung zur Wiedereingliederung nach dem langen Krankenstand ermöglicht worden, um einen möglichst sanften Übergang in das vormalige Aufgabengebiet in Vollzeitbeschäftigung zu gewährleisten. Aufgrund von wirtschaftlich schwierigen Rahmenbedingungen, welche Umstrukturierungsmaßnahmen notwendig gemacht hätten, sei allerdings „die Funktion der Klägerin“ vollständig aufgegeben worden. Dies habe noch 4 weitere Dienstnehmer:innen betroffen, welche das Unternehmen der Beklagten verlassen hätten. Einzig der Klägerin habe man die Möglichkeit eröffnen wollen, weiterhin als Expertin „zu den Vorkrankenstandsbedingungen“ weiterzuarbeiten, wobei ihr-nach Rücksprache-als Aufgabengebiet ein vielversprechendes Projekt in ** mit dem Ziel der Aus- und Weiterbildung von Pflegekräften zugewiesen worden sei, in welches die Beklagte mehrere EUR 100.000,00 investiert habe. Um die Klägerin nicht zu überfordern, sei zunächst in einem gemeinsamen Gespräch mit ihr ein realistisches Volumen von „3 buchbaren Produkten“ bis zum Ende des Jahres festgesetzt worden. Die Klägerin habe sich zwar wieder „fit und motiviert“ gefühlt, sei aber der ihr übertragenen Aufgabe letztlich nicht gewachsen gewesen, weshalb ihr zur Unterstützung eine Mitarbeiterin zur Seite gestellt worden sei. Die Klägerin habe diese Hilfe jedoch nicht wie erwartet angenommen, teilweise kontraproduktiv agiert und das Projekt nicht auf die Erfolgsspur gebracht, wodurch Kursangebote ausgefallen und weitere Verzögerungen entstanden seien. Die Beklagte habe daher Ersatz gesucht und in der Person von H* auch gefunden, welche das Projekt-im Übrigen ohne einen finanziellen Aufstieg-überarbeitet und letztlich erfolgreich fertiggestellt habe. Nach vielen Überlegungen in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat sei dann die Entscheidung gefallen, die Klägerin trotzdem nicht zu kündigen, sondern sie in ihr ursprüngliches Aufgabengebiet als Produktverantwortliche zu versetzen, sodass sie nicht mehr das Projekt in ** hauptverantwortlich zu betreuen, sondern kleinere Projekte abzuwickeln hätte. Damit hätte auf der Klägerin nicht mehr der Druck einer Leitungsfunktion inklusive Zielerreichung und Budgetvorgabe gelastet. Die Beklagte und der Betriebsrat seien der Meinung gewesen, die Klägerin werde dieses (seinerzeitige) Aufgabengebiet mit reduzierter Verantwortung schaffen und folglich auch nicht (wieder) erkranken. Aufgrund ihres Gesundheitszustands habe die Klägerin leider nicht mehr jene Arbeit wie vor dem Krankenstand verrichten können. Als Bildungsmanagerin [=Produktverantwortliche] wäre sie jedoch nicht mehr dem Verwendungsbereich 6 des anzuwendenden Kollektivvertrags, sondern dem Bereich 5 (Stufe 8) zugehörig gewesen, womit ihr ein Monatsbruttogehalt von EUR 4.741,76 zugestanden wäre.
In Vorbereitung seiner Stellungnahme zur geplanten Versetzung der Klägerin habe der Betriebsrat mit dieser Gespräche geführt. Unpräjudiziell sei die Beklagte damals sogar bereit gewesen, die Einkommensdifferenz „auf die Hälfte zu reduzieren“. Die Klägerin habe jedoch keine Kompromissbereitschaft gezeigt, jeden Gesprächsversuch abgelehnt und sei erneut in Krankenstand gegangen, sodass sich die Beklagte zur Änderungskündigung entschieden habe. Trotz eines Einkommensverlusts von lediglich EUR 216,94 netto bei gleichzeitiger Aufgabenerleichterung habe die Klägerin allerdings der angebotenen Änderung nicht zugestimmt und damit die (Änderungs-)Kündigung, die keinesfalls sozialwidrig, sondern zumutbar gewesen sei, „rechtswirksam werden lassen“. Die Klägerin habe zwar augenscheinlich kein Vermögen, aber offenbar auch keine Schulden und keine Unterhaltsverpflichtungen, sodass sie ihre Lebenshaltungskosten auch mit dem reduzierten Gehalt ohne weiteres hätte decken können.
Die Versetzung der Klägerin sei aus persönlichen und wirtschaftlichen bzw betrieblichen Gründen notwendig geworden und nicht deren gehobenem Alter geschuldet.
Der Betriebsrat habe zwar der Versetzung, nicht aber der Änderungskündigung „ausdrücklich“ zugestimmt.
Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der mit der Berufung im kursiv dargestellten Umfang bekämpft wird, führt es in rechtlicher Hinsichtaus, bei der Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, welche auch im Fall einer Änderungskündigung möglich sei, müsse zunächst geprüft werden, ob dadurch wesentliche Interessen der-seit wenigstens 6 Monaten beschäftigten-Arbeitnehmerin beeinträchtigt seien, ob dieser also erhebliche soziale Nachteile entstünden, die über eine mit jeder Kündigung verbundene „normale“ Interessenbeeinträchtigung hinausgingen. Bei der Änderungskündigung sei in dieser Hinsicht entscheidend, ob der Arbeitnehmerin die Annahme des Angebots der Arbeitgeberin zur Änderung der Arbeitsbedingungen zumutbar (gewesen) sei. Sei dies der Fall, liege keine soziale Beeinträchtigung vor. Der Beweis für die Unzumutbarkeit obliege der Arbeitnehmerin. Bei der Zumutbarkeitsprüfung sei von den bisher gewährten Lohn- und (sonstigen) Arbeitsbedingungen auszugehen. Eine Verschlechterung derselben könne in jedem-materiellen wie immateriellen-Nachteil der Arbeitnehmerin liegen. Unter „sonstigen Arbeitsbedingungen“ seien unter anderem die allgemeine Situation am Arbeitsplatz, dessen Beschaffenheit, Sicherheit oder Gefahr, die Schwere (Erschwerung) der Arbeitsleistung, die Länge des Wegs zur Arbeit und die Vertrautheit mit den Arbeitsbedingungen, insbesondere mit Untergebenen oder Kunden, zu verstehen. Bringe eine Versetzung sowohl eine Verschlechterung als auch eine Besserstellung mit sich, seien die jeweiligen Folgen gegeneinander abzuwägen. Wesentliche Interessen einer Arbeitnehmerin seien beispielsweise dann beeinträchtigt, wenn sie nicht mehr über jene finanziellen Mittel verfüge, die ihr ohne maßgebliche Einschränkungen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lebensführung ermöglichten.
Im konkreten Fall wäre die der Klägerin angebotene Ersatztätigkeit mit einer um eine kollektivvertragliche Verwendungsgruppe niedrigeren Einstufung und demnach mit einem Einkommensverlust von lediglich 8,5% verbunden gewesen. Darin liege nach der Rechtsprechung noch keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung. Es sei auch davon auszugehen, dass der Klägerin mit dem entsprechend geringeren Einkommen die Aufrechterhaltung ihrer bisherigen Lebensführung möglich gewesen wäre. Mit der angebotenen Tätigkeit als Produktverantwortliche hätte die Klägerin in einem Bereich gearbeitet, in dem sie bereits über einen Zeitraum von 5 Jahren Erfahrungen gesammelt habe; die Arbeitsbedingungen seien ihr also bekannt gewesen. Es handle sich zwar um ein anderes Aufgabengebiet als jenes einer Expertin, jedoch wären „mit diesem Angebot“ die Abwicklung kleinerer Projekte und eine besser planbare Tätigkeit verbunden gewesen, was für die Klägerin eine geringere Anstrengung und Stressbelastung bedeutet hätte. Da es auch zu keiner Veränderung/Verminderung des Ansehens der Klägerin gekommen wäre, sei dieser die Annahme des Änderungsangebots nicht unzumutbar gewesen, sodass die Kündigung nicht sozialwidrig sei.
Die Veränderung des Aufgabenbereichs der Klägerin von der Leitung des Projekts im D* im E* hin zur Produktverantwortlichen und die Nachbesetzung „der Funktion“ durch die Mitarbeiterin H* sei nicht dem Umstand geschuldet gewesen, dass diese jünger sei als die Klägerin, sondern vielmehr jenem, dass Letztere die ihr übertragenen Aufgaben nicht fristgerecht habe umsetzen können. Damit liege auch kein „Motiv betreffend die Altersdiskriminierung“ vor.
Dagegen richtet sich die aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (unter Geltendmachung auch sekundärer Feststellungsmängel) erhobene Berufung der klagenden Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer vollständigen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die beklagte Partei tritt dem Rechtsmittel in einer Berufungsbeantwortung entgegen und beantragt, diesem keine Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt .
Als Verfahrensmangel rügt die Berufungswerberin, das Erstgericht habe entgegen ihrem Antrag kein Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Berufskunde zum Beweis „des Vorliegens einer sozialwidrigen sowie altersdiskriminierenden Kündigung“ eingeholt.
Es trifft zu, dass die Vorsitzende des erstgerichtlichen Senats bei der vorbereitenden Tagsatzung am 3.9.2025 ankündigte, „zur Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung“ ein berufskundliches Sachverständigengutachten einholen zu wollen (Protokoll vom 3.9.2025, Seite 2). Bei der Tagsatzung am 3.12.2025 erläuterte sie den Parteien aber, dass sie dies (doch) nicht für erforderlich halte, da im Fall einer Änderungskündigung zunächst nur zu prüfen sei, ob der gekündigten Arbeitnehmerin die Annahme des Änderungsangebots zumutbar (gewesen) sei (Protokoll vom 3.12.2025, Seite 3). Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass und warum das Erstgericht den entsprechenden Beweis nicht aufnehmen wollte.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern(RS0043049) , weshalb die Rechtsmittelwerberin diese abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun muss, sofern sie-wie hier-nicht offenkundig ist(RS0116273, [T1]; RS0043027, [T6, T10]; RS0043049, [T6]) . Im Rechtsmittel ist daher zu erklären, welche für die Entscheidung relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können, widrigenfalls der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt ist(RS0043039 [T4]; 10 ObS 61/21z) .
Es ist die Aufgabe eines Sachverständigen, mithilfe seiner einschlägigen Fachkenntnisse strittige (und entscheidungswesentliche) Tat fragen zu klären. Rechts fragen sind dagegen vom Gericht zu lösen(vgl RS0119439; RS0111105; RS0080464). Die Bestellung eines Sachverständigen wird dann gemäß § 351 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) notwendig, wenn das Gericht die zur Beurteilung eines Gegenstands erforderlichen Fachkenntnisse (vgl § 364 ZPO) nicht selbst besitzt(Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO 6 § 351 Rz 1) .
Ein primärerVerfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO, wie ihn die Berufung in erster Linie geltend macht, liegt zudem nur dann vor, wenn das Erstgericht (infolge Nichtberücksichtigung von Beweisanträgen) andere als die von der Rechtsmittelwerberin gewünschten Tatsachen feststellt (Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Hat das Prozessgericht erster Instanz hingegen zu einem Beweisthema keine Sachverhaltsannahmen getroffen, kann im Unterlassen einer entsprechenden Beweisaufnahme in der Regel (nur) eine sekundäreMangelhaftigkeit im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, welche mit einer Rechtsrüge aufzugreifen ist(vgl Kodek in Klicka/Koller ZPO 6Rz 10 zu § 496 ZPO) .
Die Berufungswerberin zeigt nicht auf, welche konkreten , für ihren Prozessstandpunkt günstigen Tatsachen , deren Ausforschung eine besondere Fachkunde erfordert, durch die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens (abweichend vom oder ergänzend zum festgestellten Sachverhalt) hätten ermittelt werden können. Ob eine Kündigung sozialwidrig oder altersdiskriminierend ist, stellt letztlich eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Auch das Motiv für eine (Änderungs-)Kündigung ist nicht von einer (berufskundlichen) Sachverständigen zu klären.
Dem angefochtenen Urteil ist ausreichend klar zu entnehmen, worin-konkret bei der Beklagten-die wesentlichen Unterschiede im Aufgabenbereich einer Expertin bzw Projektverantwortlichen einerseits und einer Produktverantwortlichen andererseits bestehen. Darüber hinaus ergibt sich aus den Feststellungen auch die unterschiedliche Einstufung und (damit) Entlohnung dieser beiden „Funktionen“, wie sie bei der Beklagten gehandhabt wird. Es ist nicht ersichtlich, welche anderen (oder auch zusätzlichen) relevanten Informationen ein berufskundliches Gutachten dazu hätte liefern können. Ob sich in einer Gesamtschau die Unzumutbarkeit des Änderungsangebots der Beklagten ergibt, ist wiederum eine Rechtsfrage. Die „Jobchancen“ der Klägerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sind, wie das Erstgericht zutreffend ausführt, angesichts der Zumutbarkeit des Änderungsangebots nicht relevant.
Wenn die Berufungswerberin meint, durch ein Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Berufskunde hätte auch überprüft werden können, inwieweit die (angebotene) Versetzung für sie gesundheitlich benachteiligend und ihr daher nicht zumutbar gewesen wäre bzw ob die Tätigkeit als Produktverantwortliche im Hinblick auf ihre (eingeschränkte) psychische Belastbarkeit überhaupt „geeignet gewesen sei“, liefe eine solche Beweisaufnahme zum einen auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus (vgl RS0039973; RS0040023) ; zum anderen ließe sich die Frage eines versetzungsbedingten gesundheitlichen Nachteils für die Klägerin bzw generell deren psychische Belastbarkeit wohl nur durch einen medizinischen (neurologisch-psychiatrischen) Sachverständigen klären. Zu den Anforderungen an die Aufgaben einer Produktverantwortlichen stellt das Erstgericht (wenn auch teilweise disloziert) fest, mit dieser Tätigkeit wäre für die Klägerin eine vergleichsweise bessere Planbarkeit aufgrund der Abwicklung (lediglich) kleinerer Projekte und damit eine geringere Anstrengung verbunden gewesen (Urteil, Seiten 7, 13). Selbst wenn eine berufskundliche Sachverständige, wie die Berufung mutmaßt, dennoch für einzelne Tätigkeiten einer Produktverantwortlichen ein „höheres Stressniveau“ hätte ermitteln können, was im Übrigen mit dem Vorbringen der klagenden Partei, die Depression der-ab 2017 zumindest fünfeinhalb Jahre lang als Bildungsexpertin = Bildungsmanagerin = Produktverantwortliche (vgl Klägerin, Protokoll vom 3.12.2025, Seiten 3, 9) und ab August 2023 als Expertin tätigen sowie ab März 2024 im Krankenstand befindlichen-Klägerin sei auf deren erhebliche Überbelastung [im Rahmen ihrer Expertinnentätigkeit] zurückzuführen, schwer vereinbar wäre, könnte daraus noch nicht die Unzumutbarkeit des Änderungsangebots abgeleitet werden. In diesem Fall führte nämlich die der Klägerin angebotene Änderung sowohl zu einer Verschlechterung (teilweise höheres Stressniveau) als auch zu Verbesserungen (bessere Planbarkeit, geringere Anstrengung).
Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die Klägerin im Zuge ihrer Einvernahme die mit den Aufgaben einer Produktverantwortlichen verbundene Stressbelastung mit der „Vielfalt der zu verrichtenden Tätigkeiten“ sowie damit begründete, dass Kolleg:innen bei einem „Ausfall“ (von Mitarbeiter:innen) [zusätzliche] Arbeiten übernehmen müssten (Protokoll vom 3.12.2025, Seite 8). Gleichzeitig bestätigte sie aber auch den bestandenen Zeitdruck bei der Umsetzung „der Projekte in **“, (also im Rahmen ihrer Tätigkeit als Expertin/Projektverantwortliche), welche sie sich (dennoch) zugetraut habe, und ebenso eine damit verbundene Budgetverantwortlichkeit, die für sie aber keine Belastung dargestellt habe, weil sie gewohnt gewesen sei, Verantwortung zu tragen (Protokoll vom 3.12.2025, Seiten 8, 10, 24). Damit ergeben sich nicht einmal aus den Aussagen der Klägerin Anhaltspunkte dafür, dass die (niedriger eingestufte und entlohnte!) Tätigkeit einer Produktverantwortlichen im Vergleich zu jener einer Expertin/Projektverantwortlichen höhere Anforderungen an die psychische Belastbarkeit stellt, sodass die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens auch unter diesem Aspekt einem unzulässigen Erkundungsbeweis entspräche. Ob die Klägerin den (möglicherweise) zum Teil erhöhten Anforderungen an eine Produktverantwortliche aus gesundheitlichen Gründen nicht gewachsen (gewesen) wäre, ist im Übrigen, wie bereits dargestellt, keine berufskundliche, sondern vor allem eine medizinische Frage. Da sie nach dem (wenn auch insoweit bekämpft) festgestellten Sachverhalt die ihr als Projektverantwortlichen übertragenen Aufgaben nicht (fristgerecht) bewältigte und immer wieder Krankenstände in Anspruch nehmen musste-wozu die Klägerin auch im Rahmen der Berufung einräumt, bereits mit der im Rahmen der Wiedereingliederungsteilzeit reduzierten Arbeitsbelastung (als Projektverantwortliche) überfordert gewesen zu sein, was erneut zu ihrer Arbeitsunfähigkeit geführt habe (Berufung, Seite 21)-wäre es schließlich auch keinesfalls unzumutbar, wenn die Beklagte versuchte, in dieser Situation durch das Angebot einer anderen Tätigkeit, nämlich der einer Produktverantwortlichen, deren Anforderungen die Klägerin auch nur möglicherweise gewachsen sein konnte, Abhilfe zu schaffen-statt diese „unbedingt“ zu kündigen.
Eine mit der Versetzung allenfalls verbundene „Ansehensminderung“ und deren Auswirkung auf die Zumutbarkeit des Änderungsangebots sind ebenfalls nicht von einer berufskundlichen Sachverständigen zu beurteilen.
Damit bleibt die Mängelrüge insgesamt erfolglos.
Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft die Berufungswerberin die kursiv dargestellten Sachverhaltsannahmen [A] bis [D] .
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO primär dem erkennenden Richter(senat) obliegt. Dieser hat nach sorgfältiger Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Der bloße Umstand, dass auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt der Berufungswerberin sprechen, reicht noch nicht aus, um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen(RES0000012) . Dementsprechend hat das Berufungsgericht (nur) zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (SVSlg 64.915; SVSlg 62.419; Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 467 ZPO, E 40/4) . Da es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, den Beweiswert von Beweismitteln zu beurteilen und sich für eine von unter Umständen mehreren divergierenden Darstellungen zu entscheiden, kann eine Tatsachen- und Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden(RS0043175; Rechberger in Fasching Konecny 3III/1 § 272 ZPO, Rz 4, 6, 9 und 11; EFSlg 124.960; EFSlg 118.164) . Die Rechtsmittelwerberin muss also plausibel darlegen, dass die bekämpften Feststellungen entweder zwingend unrichtig sind oder zumindest bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse vorliegen, die für die ersatzweise begehrten Sachverhaltsannahmen sprechen (SVSlg 62.416; SVSlg 62.412) .
Statt der bekämpften Feststellung [A] , wonach der Klägerin die Umsetzung der vereinbarten 3 (richtig:) Produkte nicht fristgerecht gelang und sie ab Jänner 2024 immer wieder in Krankenstand ging, begehrt die Berufung „ersatzweise“ festzustellen, die Umsetzung der vereinbarten 3 (richtig:) Produkte sei nicht innerhalb der vorgesehenen Fristen erfolgt, und die Klägerin habe sich ab Jänner 2024 wiederholt im Krankenstand befunden.
Eine Beweisrüge entspricht aber nur insoweit dem Gesetz, als damit vom angefochtenen Urteil abweichende Feststellungen angestrebt werden(vgl RS0041835 [T2]; RS0043150 [T9]; RI0100145) .
Dies ist hier nicht der Fall, weil die bekämpfte Sachverhaltsannahme, der Klägerin sei die Umsetzung der vereinbarten 3 Produkte nicht fristgerecht gelungen , jene (allgemeinere), dass die Umsetzung nicht innerhalb der vorgesehenen Fristen erfolgt sei, nicht ausschließt.
Wenn die Berufungswerberin argumentiert, die (von ihr zugestandene) Einschränkung ihrer Arbeitsfähigkeit habe nicht aus mangelnder Motivation oder Qualifikation resultiert, sondern ausschließlich aus gesundheitlichen Beeinträchtigungen, steht auch dies mit der bekämpften Sachverhaltsannahme im Einklang, weil diese keine Aussage zum Grund dafür trifft, warum der Klägerin die (vereinbarte) Umsetzung von „3 Produkten“ nicht rechtzeitig gelang. In der Folge geht das Erstgericht zudem erkennbar von gesundheitlichen Problemen (Krankenständen) der Klägerin als (zumindest Mit-)Ursache für den „massiven Rückstand“ bei der Umsetzung der Bildungsprojekte aus.
Aus den von der Berufung zitierten Beweisergebnissen zu gesundheitlichen Problemen der Klägerin ist hingegen keinesfalls abzuleiten, dass diese die ihr übertragenen Aufgaben stets ordnungsgemäß und zur Zufriedenheit der Beklagten erfüllt habe und mit der Umsetzung der übertragenen Projekte zu keinem Zeitpunkt in Verzug geraten sei. Auch der-von der Berufung relevierte-Umstand, dass der Gesundheitszustand der Klägerin eine Arbeitsleistung im bisherigen Ausmaß nicht zugelassen habe, schließt deren subjektive Überforderung oder mangelnde Belastbarkeit keinesfalls aus, sondern legt eine solche vielmehr nahe. An anderer Stelle räumt die Berufungswerberin, wie bereits dargestellt, selbst ein, auch mit der im Rahmen der Wiedereingliederungsteilzeit reduzierten Arbeitsbelastung überfordert gewesen zu sein (Berufung, Seite 21). Im Übrigen ist es nicht relevant, ob die Klägerin die ihr als Projektverantwortlicher übertragenen Aufgaben in qualitativer oder in quantitativer Hinsicht nicht bewältigte. Es bleibt in jedem Fall dabei, dass ihr die Umsetzung der vereinbarten 3 Produkte nicht fristgerecht gelang. Dass sie daran kein Verschulden trifft-wobei das Erstgericht ein solches gar nicht unterstellt-ändert an der rechtlichen Einordnung des Sachverhalts nichts. Die klagende Partei brachte auch weder vor, dass der Klägerin die (ihr festgestelltermaßen unter Berücksichtigung ihres Gesundheitszustands und der Wiedereingliederungsteilzeit(!) aufgetragene) Projektumsetzung im Rahmen der (Wiedereingliederungs-) Teilzeit beschäftigung gar nicht habe gelingen können, noch ergibt sich derartiges aus dem festgestellten Sachverhalt.
Statt der Sachverhaltsannahme [B] zum Hintergrund für den Einsatz von H* beim Projekt D* begehrt die Berufungswerberin ersatzweise festzustellen, diese habe sie als Arbeitnehmerin und Projektverantwortliche faktisch ersetzen sollen.
Das Erstgericht gewinnt die bekämpfte Feststellung aus der (Partei-)Aussage des Geschäftsführers der Beklagten. Dieser schilderte dazu, mit der Klägerin seien-offenbar nach deren Rückkehr aus dem Krankenstand im November 2024-Gespräche geführt worden, ob sie gesundheitlich in der Lage sei, das (während ihres Krankenstands massiv in Rückstand geratene) Projekt (in **) umzusetzen, was letztlich leider nicht funktioniert habe. Es sei dann eine im Unternehmen schon beschäftigte Mitarbeiterin, nämlich Frau H*, „in die Abteilung“ geholt worden, ab deren Einsatz die Umsetzung des Projekts dann gelungen sei. Der Grund für die Entscheidung, Frau H* mit der Umsetzung des Projekts zu beauftragen, sei darin gelegen, dass diese aus der Praxis gekommen sei und dies sehr gut gekonnt habe (Protokoll vom 3.12.2025, Seiten 12, 14).
Daraus lässt sich die Sachverhaltsannahme [B] , wonach Frau H* die Klägerin beim genannten Projekt nicht „ersetzen sollte“, sondern dort aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz eingesetzt worden sei, zwanglos ableiten. Dem steht die weitere Aussage des Geschäftsführers, dass es aufgrund der „Altersstruktur“ bei den Mitarbeiter:innen im Unternehmen der Beklagten von durchschnittlich 49 Jahren naturgemäß in deren Intention liege, jüngere Mitarbeiter:innen ins Unternehmen zu holen, keinesfalls entgegen. Gleiches gilt, wenn die Berufungswerberin darauf hinweist, sie sei beim dargestellten Projekt (in ihrer Funktion als „Projektverantwortliche“) durch Frau H* „faktisch ersetzt worden“, weil die bekämpfte Feststellung erkennbar (nur) auf den Beweggrund für die Beiziehung von Frau H* (letztlich tatsächlich statt der Klägerin) abstellt, der eben nicht darin lag, die Klägerin durch eine jüngere Arbeitnehmerin, sondern durch eine solche zu ersetzen, der die Projektrealisierung aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz möglich war-was die Klägerin vor allem aufgrund ihres (offenbar immer noch) beeinträchtigten Gesundheitszustands (vgl: „auch mehreren Krankenständen der Klägerin geschuldet“) nicht zeitgerecht geschafft hatte.
Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine „strukturelle Ungleichbehandlung“ der Klägerin nicht erkennbar ist, wenn diese als Projektverantwortliche durch eine (wenngleich jüngere) Kollegin ersetzt wird, weil ihr-und sei es auch aufgrund gesundheitlicher Probleme-die vereinbarte Projektumsetzung nicht (fristgerecht) gelingt. In diesem Fall ist nämlich nicht der Gesundheitszustand oder das Alter der Klägerin entscheidend für deren (beabsichtigte) Versetzung, sondern der Umstand, dass sie die ihr als Projektverantwortliche-ohnedies bereits unter Berücksichtigung ihres (beeinträchtigten) Gesundheitszustands-übertragenen Aufgaben nicht bewältigte, was es zweifellos sachlich rechtfertigt, damit eine andere Arbeitnehmerin zu betrauen.
Mit der Feststellung [C] , wonach die Versetzung der Klägerin weder mit deren Gesundheitszustand noch mit der wirtschaftlichen Situation der (richtig:) Beklagten im Zusammenhang stand und es damals keine andere „Position“ für die Klägerin gab, wollte das Erstgericht erkennbar nur bekräftigen, dass dieser die Aufgaben einer Projektverantwortlichen-konkret die Verantwortung für die Umsetzung des Projekts im D*-deshalb entzogen wurden, weil sie zur (erfolgreichen bzw fristgerechten) Bewältigung derselben nicht in der Lage war, und nicht etwa wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder aus wirtschaftlichen Überlegungen (siehe dazu auch Urteil, Seiten 6 f: „Der Klägerin gelang die Umsetzung der vereinbarten 3 Produkte nicht fristgerecht …. Anlässlich des massiven Rückstands in der Umsetzung der Bildungsprojekte durch die Klägerin, welcher auch mehreren Krankenständen … geschuldet war, ... zog die Beklagte Ing. G* und ... H* ... zum Projekt in ** hinzu, durch welche die erfolgreiche Umsetzung gelang“; beweiswürdigend Urteil, Seite 10: „… führte diese glaubhaft und schlüssig aus, dass die Umsetzung des Projekts … daran gescheitert war, dass die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben nicht fristgerecht umgesetzt habe und ab Jänner 2024 immer wieder in Krankenstand gegangen [sei]“; und nochmals disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung Urteil, Seite 13: „… die Veränderung des Aufgabenbereichs von der Projektleiterin des Projekts im D* … zur Produktverantwortlichen und die betriebliche Nachbesetzung der Funktion durch … H* nicht dem Umstand geschuldet war, dass es sich dabei um eine jüngere Kollegin handelte, sondern vielmehr jenem, dass die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben nicht fristgerecht umsetzen konnte …“). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin offenkundig (vor allem) aufgrund ihres beeinträchtigten Gesundheitszustands an der aufgetragenen Projektumsetzung scheiterte und auf der Beklagten ein (finanzieller) Druck lastete, „die Bildungsprojekte“ fertig zu stellen. Die vom Erstgericht angenommene Irrelevanz der wirtschaftlichen Situation der Beklagten für die beabsichtigte Versetzung der Klägerin bezieht sich erkennbar (nur) darauf, dass das Änderungsangebot letztlich nicht aus wirtschaftlichen Gründen, (etwa in Umsetzung notwendiger Sparmaßnahmen), sondern deshalb erstattet wurde, weil der Klägerin die fristgerechte Erfüllung ihrer Aufgaben als Projektverantwortliche (beim „Projekt in **“) nicht gelang und die Umsetzung der entsprechenden Bildungsprojekte massiv in Rückstand geriet. Dies schließt nicht aus, dass die Beklagte zudem unter einem finanziellen Druck stand, die Projekte (rasch) fertigzustellen.
Entgegen den Ausführungen der Berufungswerberin lässt sich auch die begehrte Ersatzfeststellung, wonach der Ausspruch der Änderungskündigung aufgrund ihres Gesundheitszustands erfolgt sei, aus den Beweisergebnissen nicht ableiten. Vielmehr gab der Geschäftsführer der Beklagten, auf dessen Aussage das Erstgericht die bekämpfte Sachverhaltsannahme stützt, über Befragen zum Grund für die Änderungskündigung insbesondere zu Protokoll, die Umsetzung des (von der Klägerin zu betreuenden) „Projekts in **“ sei massiv in Rückstand geraten; mit der Klägerin seien immer wieder Gespräche geführt worden, ob sie gesundheitlich in der Lage sei, das Projekt tatsächlich umzusetzen; dies habe leider nicht funktioniert; in Absprache mit der Abteilung sei dann die Mitarbeiterin H* in die Abteilung geholt worden, ab deren Einsatz die Projektumsetzung gelungen sei; dies sei der Grund für die Entscheidung gewesen, Frau H* mit der Umsetzung des Projekts zu beauftragen; der Gesundheitszustand der Klägerin sei zum Zeitpunkt der Änderungskündigung kein Kriterium und nicht der Grund für deren geplante Versetzung gewesen (Urteil, Seiten 12, 14, 16).
Daraus ist nicht abzuleiten, dass „man“ der Klägerin aufgrund ihres Gesundheitszustands und (damit verbunden) ihres Alters nicht zugetraut habe, das „Projekt in **“ umzusetzen, sondern vielmehr, dass diese dazu tatsächlich nicht in der Lage gewesen und deshalb die Projektverantwotung Frau H* übertragen worden sei. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Schilderung der Zeugin Mag. a C*, wonach sie (als Leiterin der Abteilung „Bildungsprogramm“) der Klägerin im Zuge eines längeren Gesprächs gesagt habe, sie mache sich Sorgen um deren Gesundheit-nachdem sie (unter anderem) wahrgenommen habe, dass die Klägerin mit der Aufgabenerfüllung überfordert gewesen sei. Selbst die Aussage der Klägerin, ihre Vorgesetzte Mag. a C* habe ihr „die Tätigkeit im Zuge des Simulationsprojekts in **“ aus gesundheitlichen Gründen nicht zugetraut, spricht nicht gegen die bekämpfte Sachverhaltsannahme [C] in der oben dargestellten Bedeutung, nicht der Gesundheitszustand der Klägerin (an sich) oder wirtschaftliche Überlegungen hätten zu deren Versetzung geführt-sondern der Umstand, dass sie zur (fristgerechten) Umsetzung des ihr übertragenen „Projekts“ nicht in der Lage gewesen sei. Nicht einmal die Klägerin behauptete, ihre Vorgesetzte habe ihr die Realisierung des „Projekts in **“ zu Unrecht bzw ohne Grund nicht zugetraut. Sie meinte nur, sie selbst habe sich „dieses Projekt zugetraut“ (Protokoll vom 3.12.2025, Seite 8), bestritt dann aber nicht die insbesondere von der Zeugin Mag. a C* geschilderten Probleme, die zur-wenn auch bekämpften-Feststellung führten, der Klägerin sei die (fristgerechte) Umsetzung der vereinbarten 3 Produkte nicht gelungen. Konkret behauptete sie zwar zunächst, die 3 „buchbaren Bildungsangebote“, die sie habe entwickeln müssen, tatsächlich umgesetzt zu haben, räumte dann aber insoweit Probleme ein, als etwa noch Trainer dafür hätten gefunden werden müssen. Zudem bestätigte sie ihr Eingeständnis, bei der Umsetzung der Bildungsprojekte „den roten Faden“ nicht zu finden, und ebenso, dass Frau H* letztlich dabei erfolgreich gewesen sei (Protokoll vom 3.12.2025, Seite 10).
Statt der ebenfalls bekämpften (Teil-)Feststellung, es habe alternativ keine andere Position für eine Versetzung der Klägerin gegeben, begehrt die Berufungswerberin keine abweichende Sachverhaltsannahme und führt die Beweisrüge daher insoweit nicht gesetzmäßig aus.
Selbst wenn man den Berufungsausführungen in diesem Zusammenhang das Begehren einer Ersatzfeststellung unterstellt, wonach die Funktion der Stellvertreterin von Mag. aC* vakant gewesen sei, gibt es dafür keine Beweisergebnisse. Zur Aufnahme entsprechender Beweise war das Erstgericht aber schon mangels eines entsprechenden Vorbringens nicht verpflichtet. Die diesbezüglich erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung widerspricht dem Neuerungsverbot gemäß § 482 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG). Wenn die Berufungswerberin die Vakanz dieser „Stellvertretungsfunktion“ bei der Beurteilung der Zumutbarkeit (des Änderungsangebots) berücksichtigt wissen will, erhebt sie damit inhaltlich eine Rechtsrüge, bei der sie jedoch nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht.
Statt der schließlich noch bekämpften Sachverhaltsannahme [D] , wonach mit der Versetzung der Klägerin auf die Stelle einer Produktverantwortlichen keine Verminderung des Ansehens verbunden gewesen wäre, begehrt die Berufung eine gegenteilige Ersatzfeststellung.
Das Erstgericht leitet den bestrittenen Sachverhalt aus entsprechenden Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sowie dreier Zeuginnen ab und führt dazu beweiswürdigend unter anderem aus, soweit die Klägerin (davon abweichend) meine, ihr Ansehen sei nach außen hin mit ihrer Berufung zur Fachabteilungsleiterin gestiegen, handle es sich dabei um eine subjektive Einschätzung. Die Zeugin Mag. a C* habe demgegenüber anschaulich dargestellt, bei der Beklagten seien jedenfalls seit den Umstrukturierungsmaßnahmen nur noch so kleine Teams tätig, dass selbst die Bezeichnung „Abteilungsleiterin“ kein besonderes Merkmal mehr bedeute.
Dem hält die Berufung im Wesentlichen nur Aussagen der Klägerin zu ihren unterschiedlichen Tätigkeiten bei der Beklagten und deren Inhalt entgegen, ohne jedoch schlüssig darzulegen, warum eine Produktverantwortliche im Betrieb der Beklagten ein geringeres Ansehen genießen sollte als eine Projektverantwortliche. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist Letztere offenbar (abteilungsübergreifend) für die strategische Entwicklung und innovative Weiterentwicklung fachspezifischer Produkte bzw Projekte gemeinsam mit den Abteilungen zuständig-wobei es sich um eine Teil tätigkeit jener der Expertin handelt (vgl Urteil, Seite 5), während die Produktverantwortliche vergleichsweise kleinere Produkte (Bildungsangebote) für einzelne Abteilungen entwickelt und deren Umsetzung begleitet, insoweit also auch „operative Tätigkeiten“ verrichtet (Urteil, Seite 7). Die jeweiligen Aufgaben sind also ihrer Art nach so verwandt, dass aus den Unterschieden nicht zwangsläufig ein höheres oder niedrigeres Ansehen im Betrieb der Beklagten abzuleiten ist. Ein solches ergibt sich auch nicht zwingend aus der um (bloß) einen Verwendungsbereich (5 statt 6) niedrigeren Einstufung der Produktverantwortlichen. Dabei ist nicht einmal unbedingt davon auszugehen, dass die Einreihung von Projekt- und Produktverantwortlichen in unterschiedliche kollektivvertragliche Verwendungsbereiche unter den Mitarbeiter:innen der Beklagten allgemein bekannt ist (vgl Zeugin Mag. a I*, Protokoll vom 3.12.2025, Seite 19). Wenn das Erstgericht die Aussage der Zeugin Mag. a C*, wonach bei der Beklagten aufgrund der (nur noch) kleinen Teams auch Projektverantwortliche oder Abteilungsleiter:innen Tätigkeiten von Produktverantwortlichen wahrzunehmen hätten, jeder „überall anpacken“ müsse und (dementsprechend) alle Mitarbeiter:innen gleich hohes Ansehen genössen (Protokoll vom 3.12.2025, Seiten 21, 22 f) für schlüssig hält, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Dem entspricht auch die Einschätzung der Zeuginnen J* und Mag. a I* (Protokoll vom 3.12.2025, Seiten 17 f, 20). Soweit die Berufung argumentiert, der Klägerin wären als Produktverantwortlicher keine Mitarbeiter:innen mehr unterstellt (gewesen), ist darauf hinzuweisen, dass ihr laut ihrer Aussage (lediglich) in der (seinerzeitigen) Funktion als Fachabteilungsleiterin 3 Mitarbeiter:innen zugeordnet waren (Protokoll vom 3.12.2025, Seite 5). Ob dies auch noch galt, als sie Expertin bzw (zuletzt) Projektverantwortliche war, ist nicht bekannt. Im Übrigen führt es auch nicht zwangsläufig zu einem Reputationsverlust im Betrieb, wenn einer Arbeitnehmerin statt 3 keine Mitarbeiter:innen mehr unterstellt sind. Im konkreten Fall ist auch noch zu bedenken, dass es dem Ruf einer Arbeitnehmerin nach der Lebenserfahrung eher schadet, wenn sie eine ihr übertragene-wenngleich „höherwertige“-Aufgabe nicht bewältigt, als wenn sie (aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen) stattdessen kleinere und (besser) planbare Bildungsangebote entwickelt und umsetzt.
Soweit die Beweisrüge dem Gesetz entsprechend ausgeführt ist, kann die Berufungswerberin somit zusammengefasst nicht überzeugend darstellen, dass die bekämpften Feststellungen zwingend unrichtig sind oder zumindest bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse vorliegen, die für die ersatzweise begehrten Sachverhaltsannahmen sprechen. Daher bleibt die Beweisrüge (ebenfalls) erfolglos.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung demnach gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Prozessgericht erster Instanz als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.
Im Rahmen der Rechtsrügeführt die Berufungswerberin zunächst aus, das Erstgericht habe zu Unrecht die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung verneint. Richtigerweise hätte es zum Ergebnis kommen müssen, dass der mit der Kündigung einhergehende Verlust des Arbeitsplatzes wesentliche Interessen ihrerseits beeinträchtige „und somit eine sozialwidrige Kündigung im Sinn des § 105 Abs 3b ArbVG vorliege“.
Dem ist zu entgegnen:
Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, unterliegen auch Änderungskündigungen dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG. Bei einer Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist zunächst-ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen(vgl RS0051640) -zu prüfen, ob wesentliche Interessen der gekündigten (seit mindestens 6 Monaten im Betrieb beschäftigten) Arbeitnehmerin beeinträchtigt sind, ob also der Arbeitnehmerin durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen. Für eine Änderungs kündigung ist in dieser Hinsicht entscheidend, ob der Arbeitnehmerin die Annahme des Angebots der Arbeitgeberin zur Änderung der Arbeitsbedingungen zumutbar ist. Dies ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen (9 ObA 59/23a [Rz 1] mwN) . Der Grund für diese zunächst eingeschränkte Prüfung (ohne Berücksichtigung der „Jobchancen“ auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt) liegt darin, dass die Änderungskündigung primär auf die Umgestaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen abzielt und sich die gekündigte Arbeitnehmerin bei Annahme der (zumutbaren) Änderungsbedingungen einen diesen entsprechenden Arbeitsplatz bei der bisherigen Arbeitgeberin erhalten kann (vgl 9 ObA 79/91) . Die Beweispflicht für die wesentliche Interessenbeeinträchtigung trifft die die Kündigung anfechtende Arbeitnehmerin(RS0051845; RS0051746; RS0051640 [T1]) .
Wenn die Berufungswerberin unter Hinweis aufRS0028310 [T5] = 8 ObA 2/20g meint, auch bei einer Änderungskündigung sei auf die Vermittlungschancen (der gekündigten Arbeitnehmerin) auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt abzustellen, trifft dies auf den konkreten Fall nicht zu. Aus dem zitierten Rechtssatz und der zugrunde liegenden Entscheidung lässt sich nämlich nur ableiten, dass bei einer Änderungskündigung im Fall der Un zumutbarkeit der Änderungsbedingungen (etwa aufgrund eines zu großen Reputationsverlusts) und einer daraus grundsätzlich resultierenden wesentlichen Interessenbeeinträchtigung eine solche dennoch zu verneinen sein kann, wenn der gekündigte Arbeitnehmer am allgemeinen Arbeitsmarkt in absehbarer Zeit eine vergleichbare Beschäftigung finden könnte. Der konkrete Fall unterscheidet sich davon insoweit, als das Erstgericht eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Klägerin (bereits) deshalb verneint, weil es die von der Beklagten angebotenen Änderungsbedingungen für zumutbar hält.
War also der Klägerin die Annahme des Änderungsangebots zumutbar, kam es durch die Kündigung bereits zu keiner Beeinträchtigung ihrer wesentlichen Interessen, sodass die (Änderungs-)Kündigung schon aus diesem Grund nicht sozialwidrig ist(so auch RS0118293), ohne dass personen- oder betriebsbedingte Rechtfertigungsgründe iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG geprüft werden müssen(vgl RS0051640 [T4]). Dann kommt aber auch § 105 Abs 3b ArbVG nicht zum Tragen, weil diese Bestimmung lediglich (unter bestimmten Voraussetzungen) strengere kündigungsschutzrechtliche Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands gemäß § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG normiert (Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm 4§ 105 ArbVG Rz 190 [Stand 1.4.2025, rdb.at]) und somit voraussetzt, dass dieser Ausnahme- bzw Rechtfertigungstatbestand überhaupt zu beurteilen ist.
Bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Änderungsangebots sind nicht nur Änderungen der Entgelt-, sondern auch solche der (sonstigen) Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen. Der Oberste Gerichtshof nahm beispielsweise in einem Fall die Unzumutbarkeit des Änderungsangebots und damit die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des gekündigten Arbeitnehmers an, in dem dieser
- die Rückstufung um 2 kollektivvertragliche Verwendungsgruppen verbunden mit einem Einkommensverlust von 17 bis 20% und einer Minderung des Ansehens sowie-anders als in seiner bisherigen Position als Manager-die Einhaltung fester Arbeitszeiten hätte akzeptieren müssen;
- seine in den letzten 20 Jahren erworbenen beruflichen Fähigkeiten am angebotenen Ersatzarbeitsplatz nicht hätte verwerten können und darüber hinaus sogar eine Einschulung benötigt hätte, um die zuletzt 1993 ausgeübte Tätigkeit als Reiseberater wieder aufnehmen zu können;
- die (Ersatz-)Tätigkeit in einer von mehreren Filialen eines flächenmäßig großen Bundeslands ohne Zurverfügungstellung eines Dienstwagens-wie bisher-sowie unter Vorbehalt des Einsatzes in einer anderen Betriebsstätte hätte ausüben sollen (9 ObA 59/23a).
Geht man nach dem im vorliegenden Fall festgestellten Sachverhalt davon aus, dass
- der Klägerin die Weiterarbeit unter Herabstufung um lediglich einen Verwendungsbereich verbunden mit einer Gehaltseinbuße von rund 8,5% (brutto), ohne Ansehensminderung und unter Beibehaltung der (bestandenen) Gleitzeitregelung angeboten wurde, wobei
- die Rechtsprechung eine kündigungsbedingte wesentliche Interessenbeeinträchtigung im Sinn einer ins Gewicht fallenden Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage in der Regel bei Einkommenseinbußen von unter oder bis zu 10% verneint(vgl RS0051753 [T4, T13]; 8 ObA 24/11d Punkt 3. mwN) und die (für eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung beweispflichtige) klagende Partei keine besonderen Umstände darlegt(e), welche trotz des relativ geringfügigen Einkommensverlusts ausnahmsweise dennoch für die Beeinträchtigung wesentlicher (finanzieller) Interessen der Klägerin sprechen könnten;
- die Klägerin verhältnismäßig kurz, also lediglich von August 2023 bis Februar 2024, als Expertin und erst ab November 2024 (nach der Rückkehr aus einem von März bis Oktober 2024 dauernden Krankenstand) als Projektverantwortliche tätig war, bevor ihr Anfang Juli 2025 (im Rahmen der Änderungskündigung) die Wiederaufnahme der von ihr von 2017 bis einschließlich Juli 2022 ausgeübten Tätigkeit als Produktverantwortliche angeboten wurde, und
- sich die jeweiligen Aufgaben (einer Projektverantwortlichen einerseits und einer Produktverantwortlichen andererseits) im Wesentlichen nur durch die „Größe“ der umzusetzenden Projekte/zu entwickelnden Bildungsangebote sowie dadurch unterscheiden, dass die Produktverantwortliche auch an deren Umsetzung mitwirkt und damit „operativ“ tätig wird,
ist die Rechtsansicht des Erstgerichts, das Änderungsangebot der Beklagten habe keine derart weitreichenden Verschlechterungen der Entgelt- und (sonstigen) Arbeitsbedingungen enthalten, dass der Klägerin die Annahme unzumutbar gewesen sei, nicht zu beanstanden.
Damit fehlt es bereits an der-für die Sozialwidrigkeit jedenfalls erforderlichen-Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Klägerin durch die Änderungskündigung. Mangels relevanter Einkommenseinbuße und sonstiger beachtlicher sozialer Nachteile kann sich die klagende Partei aber auch nicht mit Erfolg auf eine (mittelbare) Diskriminierung-hier aus Gründen des Alters-berufen (vgl 8 ObA 23/10f Punkt 2.2).
Abgesehen davon lässt sich eine solche aus den getroffenen Feststellungen auch nicht ableiten, wonach der (unmittelbare) Anlass dafür, andere Personen, insbesondere Frau H*, „zum Projekt in ** hinzuzuziehen“-und der Klägerin in weiterer Folge statt der Position der Projektverantwortlichen jene einer Produktverantwortlichen anzubieten-darin lag, dass dieser die beauftragte Umsetzung des „Projekts in **“ nicht gelang, sodass ein massiver „Rückstand“, (dh eine zeitliche Verzögerung), auftrat, welcher die Beklagte auch finanziell unter Druck brachte. Soweit die Berufungswerberin ihren Rechtsausführungen ein anderes Kündigungsmotiv zugrundelegt, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt und führt die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig aus(RS0043603; RS0043480 [T2, T11, T21] ua) .
Warum im konkreten Fall für die klagende Partei auch aus § 105 Abs 3b ArbVG nichts zu gewinnen ist und die Wiedereingliederungschancen der Klägerin am allgemeinen Arbeitsmarkt für die Beurteilung der vorliegenden Änderungskündigung keine Rolle spielen, wurde bereits dargelegt.
Zu den im Rahmen der Rechtsrüge geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln ist vorab auszuführen, dass die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft ist, wenn (Sachverhaltsannahmen zu) Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren(RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema Feststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen der Rechtsmittelwerberin abweichen, können diesbezüglich rechtliche Feststellungsmängel nicht erfolgreich geltend gemacht werden(RS0053317 [T1]) .
Soweit die Berufungswerberin Sachverhaltsannahmen vermisst, wonach sich die mit der Funktion einer Produktverantwortlichen verbundenen erhöhten beruflichen Anforderungen nachteilig auf ihren Gesundheitszustand ausgewirkt hätten, kann zunächst auf die Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen werden. Das Erstgericht stellte die jeweils zu erfüllenden Aufgaben fest und darüber hinaus (disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) unter anderem, dass mit der Tätigkeit einer Produktverantwortlichen für die Klägerin eine vergleichsweise bessere Planbarkeit aufgrund der Abwicklung (lediglich) kleinerer Projekte und damit eine geringere Anstrengung verbunden gewesen wäre. Damit stünde aber die ergänzend begehrte Feststellung (generell) „erhöhter beruflicher Anforderungen“ an die Tätigkeiten einer Produktverantwortlichen im Widerspruch, weshalb sie in dieser Form nicht getroffen werden könnte. Wie bereits dargelegt, ließe sich die angestrebte Sachverhaltsergänzung auch nicht aus den Aussagen der Klägerin ableiten, zumal diese ebenso einen Zeitdruck bei der Umsetzung „der Projekte in **“ (dh im Rahmen ihrer Tätigkeit als Expertin/Projektverantwortliche) und eine damit verbundene Budgetverantwortlichkeit zugestand, die sie (lediglich) deshalb nicht als Belastung empfunden habe, weil sie die Übernahme von Verantwortung gewohnt gewesen sei. Die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens zu diesem Thema unterblieb aus den bei der Behandlung der Mängelrüge dargestellten Gründen zu Recht.
Wiederholend sei auch an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass das Argument, die ersatzweise angebotene Stelle als Produktverantwortliche sei der Klägerin aufgrund nachteiliger Auswirkungen auf ihren Gesundheitszustand nicht zumutbar gewesen-worauf die beantragte „Zusatzfeststellung“ abzielt-ohnehin ins Leere geht, da sie (festgestellter- wie zugestandenermaßen, siehe Berufung, Seite 21) ebenso mit den ihr als Projektverantwortlichen übertragenen Aufgaben überfordert war und (deshalb) immer wieder erkrankte, sodass sich insoweit keine (potenzielle) „Verschlechterung“ erkennen lässt.
Wenn die Berufungswerberin abschließend bemängelt, es fehlten Feststellungen zur Einstufung der Klägerin im Kollektivvertrag, weshalb deren Richtigkeit nicht überprüft werden könne, bleibt im Dunkeln welche konkreten Sachverhaltsannahmen sie vermisst. Aufgrund des insoweit übereinstimmenden Parteienvorbringens ist davon auszugehen, dass auf das Dienstverhältnis der Kollektivvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der privaten Bildungseinrichtungen (BABE-KV) zur Anwendung gelangte, welchem in § 15 die Kriterien für die Einstufung der Arbeitnehmer:innen in die einzelnen Verwendungsbereiche zu entnehmen sind. Die Parteien behaup(te)ten weder, dass die Klägerin als Expertin/Projektverantwortliche nicht in den Verwendungsbereich 6 einzustufen gewesen wäre, noch dass sie als Produktverantwortliche anders als entsprechend dem Verwendungsbereich 5 hätte entlohnt werden müssen. Im Übrigen bot die Beklagte der Klägerin konkret die (Wieder-)Aufnahme einer Tätigkeit als Produktverantwortliche unter Einstufung in den Verwendungsbereich 5 (statt 6) an. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht seiner Zumutbarkeitsprüfung genau dieses (Änderungs-)Angebot zugrunde legte, ohne weitere Feststellungen zu Einstufungsvoraussetzungen zu treffen.
Zusammengefasst hält der Berufungssenat die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht für korrekturbedürftig; zudem liegen keine sekundären Feststellungsmängel vor. Dementsprechend bleibt auch die Rechtsrüge und mit ihr die Berufung insgesamt erfolglos.
Im Berufungsverfahren verzeichnete lediglich die (unterlegene) klagende Partei Kosten. Sie hat diese, soweit sie sich auf die Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG beziehen, schon deshalb selbst zu tragen, weil den Parteien nach § 58 Abs 1 ASGG in Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs 2, wozu auch Kündigungsanfechtungsverfahren nach § 105 ArbVG zählen (Köck in Köck/Sonntag ASGG § 58, Rz 5), ein Kostenersatzanspruch nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zusteht. Soweit der Rechtsmittelaufwand der klagenden Partei der Anfechtung der (Änderungs-)Kündigung als „altersdiskriminierend“ nach den §§ 26 Abs 7 iVm 17 Abs 1 Z 7 GlBG zuzuordnen ist, ergibt sich ihre Kostentragungspflicht aus den §§ 40, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) nicht zuzulassen. Die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Änderungsangebots (im Rahmen einer Änderungskündigung) ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Das Berufungsgericht orientierte sich dabei an gesichert erscheinender höchstgerichtlicher Judikatur.
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