7R23/25v – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Paulina Andrysik-Michalska, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch die Hämmerle Hämmerle Rechtsanwälte GesbR in Rottenmann, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C* AG , Deutschland, **, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 24.611,00 sA , über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 8. Jänner 2025, GZ **-57, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000,00, nicht aber EUR 30.000,00.

Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Entscheidungsgründe:

Auf die Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 12 bis 17) wird verwiesen, die sich zusammenfassen lassen:

Der Kläger kaufte bei der Beklagten, einer gewerblichen Autohändlerin für Neuwagen der Marken AUDI und Volkswagen sowie Gebrauchtwagen aller Marken, am 18. Mai 2020 um EUR 24.980,00 den gebrauchten PKW SkodaOctavia Combi, 2,0 Ambition TDI 4x4 DSG , Fahrgestellnummer ** (Klagefahrzeug), der mit einem 2,0 Liter Dieselmotor EA288, EURO 6b, mit 150 PS ausgestattet ist. Die VO 715/2007/EG ist anwendbar.

Das Klagefahrzeug wurde erstmals am 27. November 2018 in Deutschland zugelassen.

Die EU-Typengenehmigung zur Abgasnorm EURO 6b betreffend das Klagefahrzeug wurde bisher nicht widerrufen und es wurden auch keine Rückrufe oder Feldaktionen angeordnet.

Zur Emmissionskontrolle ist im Klagefahrzeug zur innermotorischen Reduzierung der Stickoxidemissionen (NOx) eine Hybrid-Abgasrückführung aus einer Hochdruck-Abgasrückführung (HD-AGR) und einer Niederdruck-Abgasrückführung (ND-AGR), mit einem wassergekühlten Abgasrückführungs-Kühler (AGR-Kühler), verbaut. Zur Abgasnachbehandlung dienen ein Dieseloxidationskatalysator (DOC) mit integriertem NOx-Speicherkatalysator (NSK) und ein Dieselpartikelfilter (DPF).

Im Klagefahrzeug ist kein SCR (selektive katalytische Reduktion) System mit Reduktionsmittel (Harnstoff, AdBlue) verbaut.

Im Klagefahrzeug war von Beginn an keine Fahrkurvenerkennung (Precon) verbaut. Im Motor EA288 EURO 6b mit dem verbauten Abgasnachbehandlungssystem, der sowohl am Prüfstand als auch im Normalbetrieb identisch arbeitet, waren nie zwei verschiedene Modi (0/1) verbaut. Der normale Straßenbetrieb oder Realbetrieb (RDE Real Driving Emissions) ist für das Fahrzeug nicht vorgeschrieben und auch nicht definiert.

Im Klagefahrzeug wird zur Stickoxidreduktion eine Abgasrückführung (AGR) eingesetzt. Durch die Abgasrückführung werden Abgase, die nicht brennbar sind, in den Brennraum zurückgeführt, wodurch über eine Absenkung der Verbrennungstemperatur innermotorisch weniger Stickoxide entstehen. Die Abgasrückführungsrate wird dabei aus technischer Notwendigkeit bei niedrigen Temperaturen oder geringem Luftdruck reduziert oder abgeschaltet, um die Motorfunktion zu gewährleisten. Dazu ist in der Motorsteuerung des Dieselmotors EA288 ein Thermofenster implementiert. Der unkorrigierte Temperaturbereich, innerhalb dessen keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der Außentemperatur durch die Motorsteuergeräte-Software erfolgt, liegt bei diesem EA288 Motor zwischen einer Außenlufttemperatur von - 24° C im unteren und einer Außenlufttemperatur von +70° C im oberen Außenlufttemperaturbereich. Unterhalb von - 24° C und oberhalb von +70° C Außenlufttemperatur erfolgt aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung.

Die Abgasrückführung wird grundsätzlich nur im Teillastbereich (AGR-Bereich) verwendet. Würde die AGR-Rate im AGR-Bereich immer weiter erhöht oder verwendete man die AGR außerhalb des AGR-Bereichs, würde immer mehr Ruß entstehen, bis die Luftzahl aufgrund von Sauerstoffmangel irgendwann so weit sinkt, dass trotz eingespritztem Kraftstoff keine Verbrennung mehr stattfindet (Nox-Ruß-Schere). Beim hybriden AGR-System wird die HD-AGR bei kaltem Motor zum schnellen Aufwärmen der nachgelagerten Katalysatoren verwendet und bei warmem Motor überwiegend oder vollständig ausgerampt. Bei warmem Motor erfolgt die AGR vorwiegend über die ND-AGR, wodurch man das sogenannte Thermofenster über einen weiten Temperaturbereich bedaten kann. Das Thermofenster dient dem Bauteilschutz des Motors und soll bei niedrigen Außentemperaturen einer Versottung und/oder Verlackung des Abgasrückführsystems verhindern bzw. vorbeugen. Bei hohen Temperaturen schützt dieses vor einer möglichen thermischen Überbeanspruchung von Bauteilen. Da die Schädigung oder Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Funktion durch die Verlackung und Versottung spontan und unvorhersehbar (Steckenbleiben des AGR-Ventils – lösen angesammelter Anlagerungen) erfolgen kann, ist diese Funktion zum Schutz des Motors und der Motorbauteile in gewissen Temperaturbereichen aus technischer Sicht notwendig . Wäre das Thermofenster beim Klagefahrzeug gänzlich deaktiviert, so wären Betriebszustände denkbar, die zu einem spontanen Ausfall des Abgasrückführsystems und einer thermischen Schädigung oder Zerstörung von Bauteilen (wie dem Partikelfilter, AGR-Kühler, Turbolader, Lagerschäden am Motor) führen können.

Beim ND-AGR-Ventil kann bei niedrigen Temperaturen auch ausgeschiedenes Wasser im Ansaugkanal gefrieren, was zur Bildung von Eiskristallen hinter dem Ventil und in der Folge zur Beschädigung des Verdichterrads des Turboladers führt. Diese Beschädigung kann zum plötzlichen, nicht durch das OBD-System vermeidbaren Motorschaden führen, wenn Teile des Verdichterrads in den Motor gelangen.

Im Klagefahrzeug ist eine Höhenschaltung verbaut, welche bewirkt, dass ab einer Seehöhe von 1.000m die Wirksamkeit der Abgasrückführung reduziert wird. Der Grund für diese Reduktion der AGR-Rate liegt darin, dass der Motor für die Verbrennung Sauerstoff benötigt, der mit zunehmender geodätischer Höhe abnimmt (geringere Luftdichte mit zunehmender Höhe). Wenn dem Motor für die angeforderte Leistung zu wenig Sauerstoff zugeführt werden würde (bei nicht adaptierter AGR-Rate), würde der Turbolader immer schneller drehen, was zumindest Zündaussetzer oder einen Turboladerschaden verursacht. Diese Funktion schützt primär emissionsmindernde Bauteile und dient nicht dem Schutz vor einem unmittelbaren Motorschaden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob im Fahrzeug eine Taxischaltung verbaut ist.

Die Wirkung des Emissionskontrollsystems wird unter normalen Betriebsbedingungen über den überwiegenden Zeitraum eines Jahres nicht reduziert. Beim EA288 hat das KBA bei einem baugleichen Skoda Vermessungen vorgenommen, wobei festgestellt werden konnte, dass die Grenzwerte der Abgaswerte nicht um ein Vielfaches überschritten werden.

Beim Klagefahrzeug wurde am 25. April 2022, bei einer Gesamtkilometerlaufleistung von 41.002 km, die freiwillige Feldmaßnahme 23AX (S-Motorsteuergerät), nach der Freigabe am 5. Februar 2020 gemäß dem Kriterium 06, aufgespielt. Das Software-Update wurde durch die Erteilung einer allgemeinen Betriebserlaubnis genehmigt. Technischer Hintergrund für dieses Update war, dass für alle betroffenen TDI Fahrzeuge die Möglichkeit bestand, dass es mit zunehmender Laufleistung infolge eines thermischen Alterungsprozesses des NOx-Speicherkatalysators zu einer verminderten Katalysatoraktivität und dadurch im weiteren Alterungsverlauf zu ansteigenden Abgaswerten während der Warmlaufphasen kommen kann. Dabei wurde an den Fahrzeugen die Software des Motorsteuergeräts aktualisiert und bei Fahrzeugen mit Doppelkupplungsgetriebe (ausgenommen Octavia 1.6l DQ) zusätzlich das Getriebesteuergerät umprogrammiert. Durch die Softwareaktualisierung wird der Schadstoffausstoß reduziert (Maßnahme nationales Forum Diesel Deutschland).

Der Kläger kaufte das Klagefahrzeug als Gebrauchtwagen, bewertet in der Zustandsklasse 2 (ÖNORM V5080), mit einer Gesamtkilometerlaufleistung von 23.874km. Die Wartungsarbeiten am Fahrzeug wurden laut Fahrzeughistorie nach den Herstellervorschriften stets durchgeführt und eingehalten. Die gesetzlichen wiederkehrenden Begutachtungen wurden regelmäßig und die letzte Begutachtung gemäß § 57a Abs 4 KFG 1967 am 9. November 2023 bei einer Gesamtkilometerlaufleistung von 56.190 km durchgeführt. Dabei entsprach das Fahrzeug mit einem leichten Mangel (1.1.14 Bremstrommeln, Bremsscheiben; hinten angerostet) den Erfordernissen der Umwelt-, Verkehrs- und Betriebssicherheit. Es wies am 7. August 2024 (Schluss der Verhandlung) eine Gesamtlaufleistung von 62.000 km auf.

Dem Kläger war beim Kauf wichtig, dass das Klagefahrzeug einen Allradantrieb hat. Er sprach beim Ankaufgespräch mitD* senior, dem Inhaber der Beklagten, nicht über Umweltaspekte, Abgaswerte, CO2-Emissionen oder den Kraftstoffverbrauch. Dennoch nahm er an, ein umweltfreundliches Fahrzeug zu kaufen. Hätte der Kläger beim Kauf gewusst, dass das Klagefahrzeug mit dem Motor EA288 „vom Dieselskandal betroffen“ ist, hätte er es nicht erworben.

Der Kläger begehrt mit Klage vom 17. März 2021, den zwischen der Beklagten als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossene Kaufvertrag vom 18. Mai 2020 über das Klagefahrzeug aufzuheben, und die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger EUR 24.611,00 sA Zug um Zug gegen die Rückstellung des Klagefahrzeuges zu zahlen.

Das Klagebegehren werde insbesondere auf Sittenwidrigkeit, Irrtum, Arglist, Gewährleistung (Wandlung), Verkürzung über die Hälfte, Wegfall der Geschäftsgrundlage, vertraglichen Schadenersatz, deliktischen Schadenersatz und Bereicherungsrecht gestützt. Der Kläger habe ausdrücklich ein umweltbewusstes Fahrzeug haben wollen. Dem Kauf sei ein Beratungsgespräch vorausgegangen, in dem Mitarbeiter der Beklagten die angebliche Umwelt-, Abgas-, CO2- und Verbrauchsfreundlichkeit entsprechend den Herstellerangaben zum Erwerb dieses Fahrzeugs angepriesen hätten. Er habe nach diesen Zusicherungen geglaubt, ein umwelt-, abgas-, CO2- und verbrauchsfreundliches, mangel- und manipulationsfreies Fahrzeug zu erwerben. Ein Fahrzeug mit den folgend beschriebenen Mängeln hätte er nicht gekauft. Der Beklagten seien die Mängel bekannt gewesen. Die Beklagte habe die wesentlichen Mängel arglistig verschwiegen; ihr hätte zumindest auffallen müssen, dass es sich um ein manipuliertes Fahrzeug handle. Der Kläger habe sich über die Verkehrstauglichkeit und das Vorliegen einer aufrechten Typengenehmigung geirrt. Bei einem derartigen deutschen Qualitätswagen könne man davon ausgehen, dass eine Typengenehmigung vorliege und diese auch in Zukunft nicht aufgehoben werde. Spätestens bei der nächsten Fahrzeugprüfung werde die Begutachtungsplakette entzogen.

Das Klagefahrzeug verfüge über einen Dieselmotor mit unzulässigen Abschalteinrichtungen (wie jenen des Typs EA 189, EA 288 oder EA 897 Motoren, welche vom Abgasskandal betroffen seien). Eine Software sehe ohne technische Notwendigkeit zwei Modi vor. Ein Modus komme am Prüfstand unter Laborbedingungen, der andere im normalen Straßenbetrieb zum Einsatz. Beim ersten Modus liege eine höhere Abgasrückführungsrate vor. Die Fahrkurvenerkennung erkenne, ob ein Modell auf dem Prüfstand stehe oder real im Straßenverkehr bewegt werde. Das Onboard-Diagnosesystem (OBD), das laut EU-Vorschrift 692/2008 Fehler melden solle, sobald die Abgasreinigung nicht funktioniere, sei deaktiviert. Zudem liege bei den Abgasskandalfahrzeugen ein Thermofenster vor, bei dem die Abgasreinigung nur in einem bestimmten Temperaturfenster (von 15 bis 33 Grad und bis zu 1.000 Meter Höhe) funktioniere und daher in Österreich großteils nicht aktiv sei. Das Thermofenster sei daher eine unzulässige Abschalteinrichtung. Es sei zudem eine Taxischaltung verbaut.

Das KBA habe bereits den gegenständlichen Motor (EA 288 Motor) mit einem Thermofenster zurückgerufen. Seit April 2019 sei der erste Pflichtrückruf mit dem Herstellercode 23Z7 und 23X4 für den Motor EA 288 bekannt. Der VW T6 mit EA 288 Motor sei von einem offiziellen Rückruf betroffen. Die Nebenintervenientin habe bei einem Golf VII mit EA 288 auch schon zugestanden, dass eine Zykluserkennung und unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut seien. Das KBA habe der Nebenintervenientin mit dem Bescheid vom 14. Oktober 2015 aufgetragen, unzulässige Abschalteinrichtungen aus allen betroffenen Fahrzeugen zu entfernen, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung des vorschriftsmäßigen Zustandes zu ergreifen und das nachzuweisen. Das Klagefahrzeug hätte nach einer erfolglosen Verbesserung einen deutlich erhöhten Kraftstoffverbrauch, Leistungseinbrüche im oberen und unteren Drehzahlbereich und ein deutliches spürbares „Ruckeln“ des Motors. Es komme zu einer Verrußung im Abgassystem. Es lägen ein erhöhter Verschleiß und ein erheblicher Wertverlust vor.

Es handle sich um einen nicht geringfügigen (Rechts-) Mangel, da die ausdrücklich vereinbarten Eigenschaften der Umweltfreundlichkeit und der geringen Abgas- und CO2-Werte gemäß den Herstellerangaben und das Vorliegen einer Typengenehmigung und Zulassung für den Kläger kaufentscheidend gewesen seien. Da es sich um ein Abgasskandalauto handle, seien nun der Marktwert und Wiederverkaufswert nicht mehr marktkonform sondern dramatisch um 1/3 gesunken. Der Kläger sei darüber arglistig getäuscht worden. Es liege auch laesio enormis vor, da das Klagefahrzeug und der Kaufpreis in einem Wertverhältnis von unter 49:100 stünden.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Klagefahrzeug, Baujahr 2018, sei nicht manipuliert, mit keiner unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet und nicht vom Abgasskandal betroffen, wie eine Eingabe der Fahrgestellnummer unter ** zeige. Es liege auch kein Rückruf vor. Der Kläger folge den Behauptungen einer Musterklage, die auf das Klagefahrzeug nicht zutreffen würden.

Die behaupteten Rechtsgrundlagen der Gewährleistung, laesio enormis, (gemeinsamer) Irrtum und Arglist würden nicht zutreffen. Die Behauptung, die Beklagte habe arglistig gehandelt, sei überhaupt wissentlich unrichtig.

Die Nebenintervenientin beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Erstgericht weist das Klagebegehren ab und behält die Kostenentscheidung der rechtskräftigen Erledigung vor. Es geht von den Feststellungen (Urteilsseiten 12 bis 17) aus und folgert rechtlich, es sei auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit abzustellen, weil das Emissionskontrollsystem verschiedene ineinandergreifende Technologien (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) kombiniere. Es sei grundsätzlich geklärt, dass nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringerten, generell unzulässig seien. Art 5 Abs 2 Satz 2 VO 715/2007/EG normiere aber drei Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen. Grundsätzlich habe dabei jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen. Der Kläger sei dabei für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nach Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG behauptungs- und beweispflichtig. Soweit sich die Beklagte auf die Ausnahme von diesem Verbot nach Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG stütze, habe sie die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen. Nach den Feststellungen sei keine Fahrkurvenerkennung im Klagefahrzeug verbaut, sodass keine solche unzulässige Abschalteinrichtung diesbezüglich vorliege. Während das behauptete Thermofenster des Dieselmotors EA189, das die Einhaltung der in der Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleiste, wenn die Außentemperatur zwischen 15° Celsius und 33° Celsius betrage, nicht unter die Ausnahme nach Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG falle und absolut unzulässig sei, habe der Kläger das Klagefahrzeug mit dem Motortyp EA288 erworben, dessen Thermofenster nach den Feststellungen den Bereich - 24° Celsius bis + 70° Celsius erfasse. Da dieser Temperaturbereich im Unionsgebiet bekanntermaßen das ganze Jahr in der Regel nicht über- oder unterschritten werde, sei gewährleistet, dass die Abgasreinigungsanlage während des gesamten Fahrbetriebs nicht abgeschaltet werde. Damit handle es sich bei diesem Thermofenster um keine Abschalteinrichtung nach Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG, weil es zu keiner Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen komme, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien. Ein derart großer Temperaturbereich, in dem die Abgasrückführung voll funktioniere, decke die üblichen Fahrbedingungen im Unionsgebiet ab, sodass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Die Höhenabschaltung sei zwar eine Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG. Das Vorbringen des Klägers, wonach die Höhenabschaltung bei „1.000 Höhenmetern“ einsetze (also zu einer Reduktion der Abgasrückführungsrate führe), habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Diese Höhenabschaltung falle aber unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG, weil sie notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Der Bruch des Turboladers könne zu einem mittelbaren Motorschaden führen. Nach EuGH 14. Juli 2022, C-128/20 sei Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass darunter auch Abschalteinrichtungen fallen könnten, die zur Schonung von Anbauteilen wie Abgasrückführventil, AGR-Kühler und DPF beitragen, sofern nachgewiesen sei, dass sie ausschließlich notwendig seien, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risikos für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Der Kläger habe auch nicht nachgewiesen, dass es durch eine Taxischaltung unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, zu einem Eingriff im Emissionskontrollsystem komme. Es handle sich um keine (unzulässige) Abschalteinrichtung nach Art 5 VO 715/2007/EG, da es sich bei dem behaupteten Vorgang, nämlich das Fahrzeug 15 Minuten im Leerlauf laufen zu lassen, nicht um „normale Betriebsbedingungen“ handle (vgl § 102 Abs 4 KFG iVm § 134 KFG). Nach den Feststellungen sei somit insgesamt im Klagefahrzeug bei Betrachtung des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Der Temperaturbereich des Thermofensters decke alle vernünftigerweise beim Betrieb eines Fahrzeugs zu erwartenden Temperaturen ab. Die temperaturgesteuerte Abgasrückführung sei technisch notwendig und nicht als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, ebenso wenig die Höhenabschaltung. Eine Fahrkurvenerkennung sei jedenfalls beim Ankauf durch den Kläger nicht verbaut und eine (unzulässige) Abschalteinrichtung in Form einer Taxiabschaltung nicht feststellbar gewesen. Ebenso seien die Grenzwerte der Schadstoffemissionen nicht um ein Vielfaches überschritten.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Er beantragt, das Urteil abzuändern, der Klage stattzugeben oder es hilfsweise aufzuheben.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen , der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

1. Der Kläger macht mit Mängelrüge geltend, er habe zum Beweisthema, dass das Thermofenster im Bereich + 15° bis + 33°C und 1000 Seemeterhöhe liege, die Einholung eines KFZ-technischen Sachverständigengutachtens samt konkreter Befundung und Messung beantragt. Er habe in der Verhandlung unter anderem am 7. August 2024 und in den Schriftsätzen (ON 15, ON 48) ausdrücklich die Durchführung einer konkreten Messung samt Befundung am Klagefahrzeug beantragt. Da der Sachverständige bloß an einem anderen VW EA 288 und das KBA an einem anderen EA 288 eine Messung gemacht habe, sei es unzulässig, ein Gutachten aus einem anderen Prozess für die Bestimmung des Umfangs des Thermofensters zu verwerten. Der Kläger habe insbesondere im Schriftsatz und in der Verhandlung darauf hingewiesen, dass dabei eine wirtschaftliche Herangehensweise zu wählen und zunächst die Randbereiche des behaupteten Thermofensters zu messen seien.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

1.1. Das Erstgericht stützt die Feststellungen auf das Sachverständigengutachten. Es trifft zwar zu, dass der Sachverständige keine eigenen Messungen durchführte. Das Erstgericht weist aber zutreffend darauf hin, dass sich der Sachverständige auf Messungen und Analysen bezog, die das KBA beim EA288 bei einem baugleichen Skoda vorgenommen hat (vgl ON 43 Seite 18f; Gutachtenerörterung ON 52.2., 4). Davon ausgehend gelangte der Sachverständige zu der Schlussfolgerung, der Betriebsbereich des Thermofensters im Klagefahrzeug sei gegenüber dem Vorgängermotor EA189 ausgeweitet und zwar insofern, als unter - 24°C Außenlufttemperatur und oberhalb von + 70°C Außenlufttemperatur aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebes des Fahrzeuges keine Abgasrückführung erfolgt und die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen nicht reduziert wird (Gutachtenserörterung ON 52.2., 3). Diese Schlussfolgerung begründete er technisch damit, dass die Programmierung eines Thermofensters dem Stand der Technik entspricht und das Klagefahrzeug gegenüber dem EA189 auch über ein gekühltes Niederdruck-Abgasrückführungssystem und eine verbesserte Software verfügt, was die Ausweitung des Thermofensters ermöglicht habe (Gutachten ON 43, 39). Für baugleiche Fahrzeug wurde auch vom KBA mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt (ON 43 Seite 18f). Der Sachverständige wies von Anfang an auch darauf hin, dass das Vorbringen des Klägers zum Temperaturbereich des Thermofensters von + 15° bis + 33°C aus den Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben für den Motor des EA189 stamme und daher keinesfalls dem Dieselmotor EA288 zuzuordnen sei (schon im Gutachten ON 43, 56). Der Kläger liefert somit allein damit keine konkreten Anhaltspunkte, dass die Messungen des KBA unrichtig sind. Das Gutachten DI E* (Beilage ./D vgl ON 15, 11), die Darstellung der Beklagten des Emmissionsstatus zum Diesel EA288 (Beilage ./K vgl ON 48, 4), die EKI Emissionsmessungen 2020/2021 (Beilage ./M vgl ON 48, 7) und die ApplikationsrichtlinienFreigabevorgaben EA288 (Beilage ./N vgl ON 48, 14) hat der Kläger aber nicht vorgelegt. Der vom Sachverständigen und dem Erstgericht auf alldem basierend gezogene Schluss, dass das festgestellte Thermofenster plausibel sei, ist damit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Fragen, ob ein Sachverständigengutachten erschöpfend ist und die getroffenen Feststellungen rechtfertigen oder ob ein weiterer Sachverständiger vernommen werden soll, oder noch weitere Fragen an die Sachverständigen zu stellen gewesen wären, sind aber Fragen der Beweiswürdigung (RS0043163 [T3]; RS0043320; RS0113643).

1.2. Vor allem ist auch keinem Verhandlungsprotokoll (ON 17; ON 25; ON 52.2) ein ausdrücklicher Antrag, das Klagefahrzeug zu vermessen, zu entnehmen. Der Kläger beantragte zwar im Schriftsatz vom 2. Mai 2022 ein KFZ-technisches Sachverständigengutachten mit Befundaufnahme, Augenschein des gegenständlichen Fahrzeugs samt Stellprobe und die Durchführung des Sachverständigengutachtens im Realbetrieb (ON 15, 22), formulierte Fragen an den Sachverständigen (ON 32) und beantragte schriftlich (ON 48) die Ergänzung und Erläuterung des Sachverständigengutachtens samt Befundaufnahme und Vermessung (ON 48, 4). Die Mängelrüge übergeht aber, dass erstens der Sachverständige mitteilte (ON 50), dass die Beantwortung der weiteren aufgeworfenen Fragen (vgl ON 48) eine Vermessung erfordere, dass zweitens der Sachverständige den Kläger zu notwendigen Ergänzungen seines Vorbringens aufforderte und die zu erwartenden hohen Kosten dieser Beweisaufnahme bekannt gab (ON 50), dass drittens das Erstgericht dieses Schreiben am 1. August 2024 an den Kläger übermittelte und es in der Verhandlung am 7. August 2024 mit ihm erörterte, ohne dass der Kläger sein Vorbringen zumindest um die geforderten Informationen und die Urkunden (Beilage ./K; Beilage ./M; Beilage ./N) ergänzte, die die Messungen überhaupt erst ermöglicht hätten. Er beantragte in der Verhandlung nur ein ergänzendesSachverständigengutachten, das im Anschluss bei der Gutachtenserörterung erstattet wurde und bei der er sein Fragerecht uneingeschränkt ausüben konnte (ON 52.2.). Das Unterbleiben der Vermessung begründet hier daher keinen Verfahrensmangel, weil nur Gerichtsfehler Verfahrensmängel sein können (G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 496 ZPO Rz 21 (Stand 9.10.2023, rdb.at)). Die ergänzende Beweisaufnahme ist aber aus Gründen unterblieben, die zuerst dem Kläger zuzurechnen sind. Es ist dem Verhandlungsprotokoll (ON 52.2.) gerade nicht zu entnehmen, dass er den Antrag, das Klagefahrzeug zu vermessen, soweit notwendig, ergänzte und damit aufrecht hielt. Die Nichtdurchführung dieses Erkundungs- und Kontrollbeweises begründet damit aber keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (vgl RS0040586).

1.3. Es trifft zwar zu, dass eine Beweiswürdigung Verfahrensmängel aufweisen kann (Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 43), dabei handelt es sich aber um eine Vorgangsweise des Erstgerichts, bei der dem Urteil eine Beweiswürdigung fehlt oder bei der sich das Erstgericht zumindest mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat (RS0102004, RS0040165). Das ist hier nicht der Fall.

Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung gemäß § 498 Abs 1 ZPO den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.

Davon ausgehend versagt die Rechtsrüge.

2. Die Rechtsrüge befasst sich thematisch mit der „Unzulässigkeit eines Thermofensters“, seiner „Qualifikation als unzulässige Abschalteinrichtung“, der „Rechtssprechung der Gerichte zum Skoda Seat mit EA 288“, dem „angeblich fehlenden Rückruf des KBA und der Entscheidung des KBA“, dem „freiwilligen Softwareupdate als unzulässiger Abschalteinrichtung“, der „Rechtssprechung der Gerichte zum Motor EA 288“ und dem „non liquet“.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

2.1.Das Rechtsmittelgericht hat die materiellrechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zwar nach allen Richtungen zu prüfen (RS0043352; RS0043326). Kommt aber die Berufung auf bestimmte Rechtsgründe oder selbständige Einwendungen nicht mehr zurück, scheiden diese aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht aus (RS0043352 [T25, T26 und T30]; RS0043338 [T6, T7]). Da sich die Berufung in der Rechtsrüge thematisch auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betreffend Thermofenster und die Taxischaltung beschränkt, ist auf die weiteren behauptete Mängel nicht mehr einzugehen.

2.2. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann nur derjenigen Person oder Stelle eine Verletzung des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG zur Last gelegt werden, die im Typengenehmigungsverfahren als Herstellerin des Fahrzeugsauftrat und die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellte (RS0134616). Das ist nicht die - hier allein - Beklagte. Die Zurechenbarkeit eines behaupteten arglistigen Verhaltens der Fahrzeugherstellerin zum Vertragshändler wird grundsätzlich verneint, weil sich der Vertragshändler beim Verkauf eines Fahrzeugs nicht der Herstellerin bedient (9 Ob 21/22m [Rz 30, 31 ff]; 9 Ob 55/23p [Rz 31]; 6 Ob 177/23g [Rz 13]). Der Kläger unterscheidet soweit nicht.

2.3. Zur Abschalteinrichtung:

2.3.1. Eine Abschalteinrichtung ist nach Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

2.3.2. Gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen , die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig , es sei denn, dass eine der (drei) dort genannten Ausnahmen greift. Nach der hier interessierenden Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung zulässig , wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, fällt eine Abschalteinrichtung nach der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht unter diese Verbotsausnahme, wenn sie das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG umkehrt, sie unter normalen Betriebsbedingungen also den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (4 Ob 204/23p Rz 16; 10 Ob 31/23s Rz 31 mwN).

2.3.3.Wenn mehrere Systeme zur Abgasreduktion zum Einsatz kommen und sie zur Verringerung desselben Schadstoffs (hier Stickoxide [NOx]) ineinandergreifen, ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf das Gesamtergebnis, also auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ abzustellen. Das System der Abgasrückführung ist somit nicht isoliert zu betrachten. Für die Qualifikation als Abschalteinrichtung im Sinne des Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG kommt es vielmehr darauf an, ob unter den im (gesamten) Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwartenden Bedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt, also unter Einschluss aller Systeme, verringert wird. Dafür ist das Ergebnis des anhand der jeweiligen Parameter veränderten mit jenem des unverändert funktionierenden Gesamtsystems zu vergleichen (10 Ob 34/24h Rz 20; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 215/23y Rz 17; vgl auch Bundesgerichtshof VIa 335/21 Rn 51). Bei „Thermofenstern“ bedeutet das etwa, dass (auch) zu beweisen ist, dass es unter den üblichen bzw vernünftigerweise zu erwartenden klimatischen Bedingungen im Unionsgebiet aktiv ist und dadurch die Wirkung des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt (vgl 10 Ob 31/24t Rz 15 mwN), wobei der Oberste Gerichtshof insofern auf absolute Außentemperaturen und nicht auf (europäische oder nationale) Durchschnittswerte abstellt.

2.3.4.Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müssen die für Emissionen festgelegten Grenzwerte nur unter den in der Durchführungsverordnung angegebenen Prüfbedingungen eingehalten werden (ausführlich 10 Ob 31/23s Rz 34 ff; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 168/24p Rz 21 ff; 3 Ob 215/23y Rz 13; 5 Ob 102/24x Rz 11 ua; RS0135300; RS0135307).

2.3.5.Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der Kläger für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG beweispflichtig (10 Ob 7/24p Rz 14; 7 Ob 40/24v Rz 29; 4 Ob 69/24m Rz 31 ua). Ist dieser Nachweis gelungen, ist wegen des grundsätzlichen Verbots von Abschalteinrichtungen (Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG) zunächst von ihrer Unzulässigkeit auszugehen. Den Beklagten (Hersteller) trifft dann die Beweislast dafür, dass die Abschalteinrichtung unter eine der Verbotsausnahmen des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG fällt (10 Ob 13/24w Rz 21; 10 Ob 54/23d Rz 12; 6 Ob 177/23g Rz 26; RS0106638 [T20]; RS0134458 ua; 8 Ob 99/24b).

2.3.6. Das Erstgericht verneinte aufgrund seiner Feststellungen, unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung, insgesamt das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen über den überwiegenden Zeitraum des Jahres nichtreduziert werde. Dem tritt aber die Rechtsrüge nicht ausgehend vom festgestellten Sachverhalt (RS0041585; RS0043603) begründet entgegen.

2.4.Das erufungsgericht kann aber auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nur dann eingehen, wenn er dem Gesetz gemäß ausgeführt ist, wenn also das Urteil unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes als unrichtig bekämpft wird, (RS0041585) und dargelegt wird, aus welchen Gründen - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (RS0043603). Die Rechtsrüge hat dabei von den bindenden Feststellungen des Erstgerichtes auszugehen. Eine Rechtsrüge, die nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, kann einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden. Eine Rechtsrüge ist auch dann nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies zu konkretisieren (RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312; RS0043605; RS0041719).

2.4.1. Die Argumentation des Klägers, das programmierte Thermofenster sei als (absolut) unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weil das Erstgericht kein Thermofenster von 24°C bis 70°C feststellte und nach den Feststellungen und dem Sachverständigengutachten das Thermofenster dem Stand der Technik entspricht und aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs unbedingt notwendig ist. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor, wenn zu einem bestimmten Thema ohnehin Feststellungen getroffen wurden. Die Prüfung, ob die Abschalteinrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, gehört aber zur Würdigung des Sachverhalts, die allein Sache des vorlegenden Gerichts ist (vgl EuGH 14. Juli 2022 C 128/20 Rz 62). Das (ausschließliche Notwendigkeit) ist aber nach den Feststellungen und dem Gutachten der Fall.

2.4.2. Soweit der Kläger unter dem Titel „Rechtsprechung der Gerichte zum Skoda Seat mit EA 288“ und „Rechtssprechung der Gerichte zum Motor EA288“ die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes pauschal mit der Begründung als unrichtig bezeichnet, eine Vielzahl von Gerichten hätte bereits entschieden, dass der Skoda mit dem Motor EA189 und der Skoda mit dem Motor EA288 vom Abgasskandal betroffen seien, führt er damit die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus. Die Rechtsrüge zitiert Judikate ohne Sachverhaltsbezug und zeigt nicht auf, welches Baujahr und welche Abschalteinrichtung betroffen gewesen ist. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes war etwa im Klagefahrzeug - entgegen den Behauptungen des Klägers - keine Umschaltlogik (Prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung), keine Fahrkurvenerkennung und kein Thermofenster von 15°C bis 23°C programmiert und ist im Klagefahrzeug auch kein SCR-Katalysator (AdBlue) verbaut. Die Rechtsrüge geht daher nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.

2.4.3.Wenn der Kläger zwar richtig darauf hinweist, dass die Entscheidungen des KBA keine Bindungswirkung hätten, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Rechtsfrage sei und nach der Rechtsprechung eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, wenn es einen Rückruf zum konkreten Motor gebe oder der Sachverständige eine unzulässige Abschalteinrichtung feststelle, zeigt er damit keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes auf. Im Übrigen ist nach den Feststellungen die Typengenehmigung für das Klagefahrzeug aufrecht und es besteht kein Rückruf. Solange die EG-Typengenehmigung - wie hier - aufrecht ist (also bei deren bloß befürchteter mangelnder Rechtsbeständigkeit), liegt auch kein Rechtsmangel vor (RS0134605; 1 Ob 12/24g).

2.4.4. Warum das Softwareupdate, das zu einer Verbesserung der (altersbedingt abnehmenden) Katalysatorfunktion führte, eine unzulässige Abschalteinrichtung sein könnte und warum dessen Durchführung im Rahmen eines Wartungsvertrages, die Aufhebung des Kaufvertrages rechtfertigen könnte, stellt der Kläger nicht nachvollziehbar dar.

2.4.5.Sekundäre Feststellungsmängel wären zwar vom Berufungsgericht bei Vorliegen einer gesetzmäßigen Rechtsrüge von Amts wegen wahrzunehmen (RS0114379; RS0043310). Soweit der Kläger solche im „Non liquet“ vermutet, liegen diese aber nicht vor. Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (RS0053317 [T3]). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (oben 1.).

Die Berufung bleibt daher erfolglos.

3. Dadas Erstgericht die Kostenentscheidung vorbehalten hat, ist keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO; Fucik in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 52 ZPO Rz 2).

4.Im Verfahren über den Rechtsgestaltungsausspruch auf Aufhebung eines Kaufvertrags und über das damit verbundene Leistungsbegehren auf Rückzahlung des Kaufpreises bestimmt sich der Streitwert allein nach dem Leistungsbegehren (RS0018806 [T2]). Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt damit EUR 5.000,00, nicht aber EUR 30.000,00.

5.Es besteht kein Anlass, die ordentliche Revision zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.