Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Wurzer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Painsi, Dr. Weixelbraun Mohr, Dr. Steger und Dr. Pfurtscheller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei c* AG, *, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: 54.500 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: 12.000 EUR und 10.000 EUR), über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 32.112,50 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 31.625 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Juli 2024, GZ 4 R 22/24w 19, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1. Dezember 2023, GZ 11 Cg 55/23k 11, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird teils bestätigt, teils abgeändert, sodass sie einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt zu lauten hat wie folgt:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern ab sofort zu unterlassen, ihren Kunden Änderungen des Kreditkartenvertrages wie etwa Änderungen der mit der Kreditkarte verbundenen Versicherung bekannt zu geben, ohne diese Änderungen dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung in der in § 47 Abs 1 ZaDiG 2018 vorgesehenen Weise vorzuschlagen.
Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern ab sofort zu unterlassen, ihren Kunden Änderungen des Kreditkartenvertrages wie etwa Änderungen der Versicherungsleistungen der mit der Kreditkarte verbundenen Versicherungen bekannt zu geben, ohne deren Zustimmung zu einer derartigen Leistungsänderung einzuholen und ohne dass es für eine solche einseitige Leistungsänderung eine ausreichende und rechtswirksame gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt (' Geschäftspraktik 1 ').
2. Die beklagte Partei ist schuldig, es binnen sechs Monaten im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Rahmenverträge für Kreditkartenverträge, die in den Anwendungsbereich des ZaDiG 2018 fallen, mit Zahlungsdienstnutzern abzuschließen oder verbindliche Vertragsangebote von Zahlungsdienstnutzern für derartige Verträge entgegenzunehmen, ohne diesen rechtzeitig im Sinn des § 47 ZaDiG 2018 wie in § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG 2018 vorgesehen verständlich vollständige Informationen über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen nach Maßgabe des § 67 mitzuteilen (' Geschäftspraktik 2b ').
3. Die beklagte Partei ist schuldig, binnen sechs Monaten die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in A llgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sind:
5.3. Unvollständige und/oder fehlerhafte personenbezogene Daten auf der Karte sind c* unverzüglich bekannt zu geben. (' Klausel 1 ')
6.1. Der KI haftet unter Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der c* (siehe Punkt 6.6.) für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge aufgrund der Nutzung einer verlorenen oder gestohlenen als Zahlungsinstrument verwendeten Karte oder für missbräuchliche Verfügungen mit der als Zahlungsinstrument verwendeten Karte, sofern bei c* ein Schaden infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorganges aufgrund der Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen oder aufgrund der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstrumentes entstanden ist:
6.1.1. bei Herbeiführung des Schadens infolge leicht fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten bis zu einem Höchstbetrag von 50 EUR (außer, das vereinbarte Kartenlimit ist geringer).
6.1.2. bei Herbeiführung des Schadens infolge grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Verletzung seiner Sorgfaltspflichten oder Ermöglichung in betrügerischer Absicht höchstens bis zur Höhe des tatsächlich verursachten Schadens (außer, das vereinbarte Kartenlimit ist geringer) wobei unter der Verletzung von Sorgfaltspflichten im Sinn des Punktes 6.1.1. und des Punktes 6.1.2. ein Verstoß gegen die Bedingungen für Ausgabe und Nutzung der Karte zu verstehen ist. (' Klausel 5 ')
8.1. Zahlungsanweisungen des KI in Fremdwährungen werden zu dem von c* gemäß Punkt 8.2. gebildeten und auf der Website https://* veröffentlichten Kurs (c* Wechselkurs) in Euro umgerechnet. […]
8.2. Zur Bildung des Kurses zieht c* als Referenzwechselkurs den für die jeweilige Währung von V* errechneten Wechselkurs heran. Die von V* auf deren Homepage * veröffentlichten Wechselkurse errechnen sich aus den höchsten und niedrigsten Kursen der jeweils letzten 24 Stunden, wobei als Grundlage für die Berechnung verschiedene Großhandelskurse für den internationalen Devisenmarkt aus unabhängigen internationalen Quellen (wie z.B. Reuters oder Bloomberg) oder (vorrangig) gegebenenfalls staatlich festgelegte Kurse herangezogen werden. Der c* Wechselkurs wird gebildet aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs und einem Abschlag gemäß Punkt 21. ('Ankaufsabschlag'). (' Klausel 8a neu ')
9.4. Das Bearbeitungsentgelt gemäß Punkt 20. ist zu zahlen: (a) für alle Fremdwährungstransaktionen (das sind Transaktionen, die nicht in Euro stattfinden) und (b) für grenzüberschreitende Kartentransaktionen in Euro. Im Falle von (b) ist das Bearbeitungsentgelt jedoch nicht zu zahlen, wenn am Zahlungsvorgang ein Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers beteiligt ist, der dem Zahlungsempfänger seine Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU erbringt als Österreich.
[...]
20. Bearbeitungsentgelt (gemäß Punkt 9.4.) 1,65 % des vom KI autorisierten Betrages. (' Klausel 10 ').
4. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, Rahmenverträge für Kreditkartenverträge, die in den Anwendungsbereich des ZaDiG 2018 fallen, mit Zahlungsdienstnutzern abzuschließen oder verbindliche Vertragsangebote von Zahlungsdienstnutzern für derartige Verträge entgegenzunehmen, ohne diesen rechtzeitig im Sinn des § 47 ZaDiG 2018 wie in § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG 2018 vorgesehen klar und verständlich vollständige Angaben dazu mitzuteilen, wie und innerhalb welcher Frist der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister nicht autorisierte oder fehlerhaft ausgelöste oder ausgeführte Zahlungsvorgänge nach Maßgabe des § 65 ZaDiG anzeigen muss, wird abgewiesen (' Geschäftspraktik 2a ').
5. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässig vereinbart worden sind:
5.4. Die Zusendung, mit welcher die PIN und/oder der Secure Code dem KI übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, die PIN und der Secure Code sind zur Kenntnis zu nehmen, und anschließend zu vernichten. (' Klausel 2 ')
5.6. Unmittelbar nachdem der KI die Karte erhält, hat er alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. (' Klausel 3 ')
5.8. Wird die Karte verloren oder gestohlen oder stellt der KI missbräuchliche oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung der Karte fest, so hat er dies unverzüglich telefonisch (*) oder per Fax (*) zu melden. (' Klausel 4 ')
6.3. Abweichend von Punkt 6.1. haftet der KI c* nicht auf Schadenersatz, wenn c* beim Zahlungsvorgang keine starke Kundenauthentifizierung verlangt, es sei denn, der KI hat in betrügerischer Absicht gehandelt. (' Klausel 6 ')
6.4. Ab dem Einlangen der Anzeige des Verlustes, des Diebstahls, der missbräuchlichen Verwendung oder der sonstigen nicht autorisierten Nutzung des Zahlungsinstrumentes bei c* (bei von c* früher veranlasster Kartensperre ab dieser) wird der KI von jeglicher Haftung für missbräuchliche Verfügungen, welche ab dem Einlangen der vorgenannten Anzeige (bei von c* früher veranlasster Kartensperre ab dieser) erfolgen, befreit, es sei denn, der KI hat in betrügerischer Absicht gehandelt. (' Klausel 7 ')
8.1. […] Für Landeswährungen von Mitgliedstaaten des EWR, die nicht in Euro sind, findet sich dort auch eine Darstellung der gesamten Währungsumrechnungsentgelte im Sinne von Artikel 2 Nummer 9 Überweisungs VO (EU) Nr 2021/1230 als prozentualer Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro-Referenzwechselkurse der Europäischen Zentralbank (Punkt 8.1.). (' Klausel 8b neu ')
18.1.1. Änderungen dieser AGB müssen vereinbart werden. Das kann in den Fällen des Punktes 18.1.3. auch in folgendem Verfahren passieren:
Die Änderungen werden dem KI von c* mindestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Inkrafttretens angeboten; dabei werden die vom Änderungsangebot betroffenen Bedingungen und deren vorgeschlagene Änderungen in einer Gegenüberstellung oder Änderungsfassung (im Folgenden 'Gegenüberstellung') dargestellt. Das Änderungsangebot wird dem KI in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitgeteilt (siehe Punkt 18.1.2.).
Die Zustimmung des KI gilt als erteilt, wenn vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Inkrafttretens kein schriftlicher oder via Online-Kundenportal c* oder per E-Mail erklärter Widerspruch des KI bei c* einlangt. c* wird den KI im Änderungsangebot darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen durch das Unterlassen eines solchen Widerspruchs als Zustimmung zu den Änderungen gilt.
Ein KI, der Verbraucher ist, hat das Recht, den Kartenvertrag bis zum Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen. Auch darauf wird c* im Änderungsangebot hinweisen.
Außerdem wird c* die Gegenüberstellung sowie die vollständige Fassung der neuen AGB auf seiner Internetseite (https://*) veröffentlichen und dem KI über sein Ersuchen die vollständige Fassung der neuen AGB übersenden. Darauf wird c* im Änderungsangebot hinweisen. [...]
18.1.3. Auf dem in Punkt 18.1.1. vorgesehenen Weg kann c* dem KI, wenn er Verbraucher ist, weiters solche Änderungen anbieten, die (a) durch gesetzliche Änderungen, behördliche oder gerichtliche Vorgaben erzwungen sind ... und die ... (c) nicht die vertraglichen Hauptleistungspflichten von c* einschränken. (' Klausel 9 ')
wird abgewiesen.
6. Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils ein m al österreichweit im redaktionellen Teil einer Samstagsausgabe der 'Neue Kronen Zeitung' auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.
7. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit Ausnahme des Ausspruchs über die Kosten binnen drei Monaten ab Rechtskraft des über diese Klage ergehenden Urteils für die Dauer von 30 Tagen auf der von ihr betriebenen Website * oder, sollte sich die Internetadresse ändern, auf der von ihr betriebenen Website, die als Informationsplattform für ihre Paylife Kreditkartenkunden dient, unter der sodann hierfür gültigen Internetadresse, derart zu veröffentlichen, dass die Veröffentlichung unübersehbar auf der Startseite anzukündigen und mit einem Link direkt aufrufbar sein muss, wobei sie in Fettdruckumrandung und mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien, ansonsten hinsichtlich Schriftgröße, farbe, Farbe des Hintergrundes und Zeilenabständen so vorzunehmen ist, wie auf ihrer Website * im Textteil üblich.
8. Der beklagten Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klageabweisenden Teil des Spruchs samt Ermächtigung zu seiner Veröffentlichung ein Mal binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils im redaktionellen Teil einer bundesweiten Samstagsausgabe der 'Neue Kronen Zeitung' in Fettdruckumrandung und in Normallettern (das heißt mit gleicher Schriftgröße wie redaktionelle Beiträge), aber mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien auf Kosten der klagenden Partei zu veröffentlichen.
9. Die klagende Partei ist schuldig, den klageabweisenden Teil des Spruchs mit Ausnahme der Kostenentscheidung binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils für die Dauer von 30 Tagen auf der von ihr betriebenen Website * oder, sollte sich die Internetadresse ändern, auf der von ihr betriebenen Website für Konsumentenschutz unter der sodann aktuellen Internetadresse, derart zu veröffentlichen, dass die Veröffentlichung unübersehbar auf der Startseite anzukündigen und mit einem Link direkt aufrufbar sein muss, wobei sie in Fettdruckumrandung und mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien, ansonsten hinsichtlich Schriftgröße, farbe, Farbe des Hintergrundes und Zeilenabständen so vorzunehmen ist, wie auf der Website der klagenden Partei üblich.
10. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 840,24 EUR an anteiligen Barauslagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei hat der beklagten Partei binnen 14 Tagen deren mit 704,07 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen deren mit 852,46 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin ist ein gemäß § 29 Abs 1 KSchG klagebefugter Verband. Die Beklagte betreibt ein Kreditinstitut im Sinn des § 1 BWG, ihr Unternehmensgegenstand ist das Kreditkartengeschäft bzw der bargeldlose Zahlungsverkehr. Sie ist Unternehmerin gemäß § 1 KSchG und tritt im Rahmen ihrer österreichweiten Tätigkeit rechtsgeschäftlich mit Verbrauchern in Kontakt. Dabei schließt sie als Zahlungsdienstleister insbesondere Kreditkartenverträge ab. Im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit gibt sie auch Kreditkarten der Marken * heraus.
[2] Den Geschäftsbeziehungen mit ihren Kunden und Karteninhabern legt die Beklagte ihre „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der c*“ in der aktuellen Fassung Oktober 2022 (in weiterer Folge „AGB“), zugrunde. Sie verwendet dort die Abkürzung „KI“ jeweils für den Begriff des „Karteninhabers“.
[3] Für den geschäftlichen Verkehr mit ihren Kunden bedient sich die Be klagte auch ihrer Website *.
[4] Die den AGB der Beklagten vorangestellten Informationen gemäß § 48 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) – Beilage ./A – enthalten unstrittig und daher der Beurteilung zugrunde zu legend (RS0121557) folgende Präambel :
„ Der Geschäftsbeziehung zwischen der c* (kurz ꞌc*ꞌ) und dem Karteninhaber werden die ꞌAllgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der c*ꞌ (Fassung Oktober 2022) (kurz ꞌAGBꞌ) zugrunde gelegt. Den AGB sind die Vertragsbedingungen zu entnehmen.
Folgende Informationen teilt c* dem Karteninhaber zusätzlich mit: “
[5] Im Punkt 4. heißt es sodann :
„4. über Schutz- und Abhilfemaßnahmen
4.1. Verlust, Diebstahl, missbräuchliche Verwendungen oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung der Karte hat der Karteninhaber unverzüglich, sobald er davon Kenntnis hat, c* anzuzeigen. Dies hat telefonisch unter * oder mittels Fax unter * zu erfolgen.
4.2. Im Falle eines vermuteten oder tatsächlichen Betrugs oder bei Sicherheitsrisiken wird c* den Karteninhaber in folgendem Verfahren unterrichten: Rückruf SMS oder telefonisch oder via E-Mail oder postalisch per Brief.
4.3. Im Falle eines nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs, für den nicht der Zahlungsdienstleister der Akzeptanzstelle nach § 80 Abs 2 Z 1 oder Z 2 ZaDiG 2018 haftet, haftet c* gegenüber dem Karteninhaber. Haftet c*, hat c* dem Karteninhaber gegebenenfalls unverzüglich den Betrag des nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu erstatten und das belastete Zahlungskonto gegebenenfalls wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne den fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang befunden hätte. Der Betrag ist auf dem Zahlungskonto des Karteninhabers spätestens mit dem Datum der Belastung des Kontos wertzustellen. Diese Verpflichtung von c* gilt nicht, wenn c* nachweist, dass der Zahlungsdienstleister der Akzeptanzstelle den Betrag des Zahlungsvorgangs erhalten hat, auch wenn die Zahlung lediglich mit einer geringfügigen Verzögerung ausgeführt wurde. “
[6] In den unmittelbar anschließenden AGB der Beklagten findet sich unter Punkt 7. unter der Überschrift „Umsatznachricht, Überschreitungen, Limitreduktion und Aufrechnungsverbot“ folgender Absatz:
„ 7.3.: Liegt einer Transaktion keine oder eine davon abweichende Zahlungsanweisung des KI zugrunde, kann der KI die Berichtigung einer Anlastung erwirken, wenn er c* unverzüglich nach deren Feststellung, jedoch spätestens 13 Monate nach Mitteilung der Informationen gemäß Punkt 7.1., Zugang der Umsatznachricht und Belastung des Kartenkontos (das spätere Datum gibt den Ausschlag) hiervon unterrichtet hat. Innerhalb gleicher Frist kann die Berichtigung der Umsatznachricht bei einer bei c* eingelangten, aber nicht durchgeführten Zahlungsanweisung erwirkt werden. Diese Frist gilt nicht, wenn, c* dem KI die Informationen gemäß Punkt 7.1. zu der jeweiligen Anlastung nicht zugänglich gemacht oder mitgeteilt hat. Weitergehende Ansprüche des KI bleiben von dieser Regelung unberührt. “
[7] Im Punkt 10. heißt es dann :
„ 10.1. Liegt einer Transaktion keine Zahlungsanweisung des KI zugrunde, so hat c* dem KI den angelasteten Betrag unverzüglich zu erstatten (spätestens aber bis zum Ende des Geschäftstags nach der Meldung des KI oder sonstiger Kenntniserlangung durch c*, dass keine Zahlungsanweisung zugrunde liegt) und gegebenenfalls das belastete Kartenkonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne diese Anlastung befunden hätte, bzw bei bereits bezahlter Umsatznachricht hinsichtlich dieser Transaktion den sich aus der Anlastung und einem auf Stand bringen des Kartenkontos ergebenden Betrag zu vergüten. Darüber hinausgehende Ansprüche des KI bleiben gewahrt. “
[8] Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Unterlassung von Geschäftspraktiken, und zwar einerseits betreffend näher bezeichnete Änderungen des Kreditkartenvertrags (Geschäftspraktik 1) – insoweit ist das stattgebende Urteil des Erstgerichts in Rechtskraft erwachsen –, andererseits Rahmenverträge für Kreditkartenverträge, die in den Anwendungsbereich des ZaDiG 2018 fallen, mit Zahlungsdienstnutzern abzuschließen oder verbindliche Vertragsangebote von Zahlungsdienstnutzern für derartige Verträge entgegenzunehmen, ohne diesen rechtzeitig im Sinn des § 47 ZaDiG 2018 wie in § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG 2018 vorgesehen klar und verständlich vollständige Angaben dazu mitzuteilen, wie und innerhalb welcher Frist der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister nicht autorisierte oder fehlerhaft ausgelöste oder ausgeführte Zahlungsvorgänge nach Maßgabe des § 65 ZaDiG anzeigen muss (Geschäftspraktik 2a), sowie Informationen über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen nach Maßgabe des § 67 mitzuteilen (Geschäftspraktik 2b).
[9] Weiters begehrt sie, der Beklagen die Verwendung oder Berufung auf zehn beanstandete Klauseln ihrer AGB in der Fassung Oktober 2022 oder sinngleiche Klauseln zu untersagen und ihr die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstagsausgabe der „Neue Kronen Zeitung“ zu erteilen sowie die Beklagte zu verpflichten, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit Ausnahme des Ausspruchs über die Kosten für die Dauer von 30 Tagen auf der von ihr betriebenen Website * oder im Falle einer Änderung der Internetadresse auf einer näher beschriebenen Website in näher beschriebener Form zu veröffentlichen.
[10] Die – im Verfahren noch relevanten – Geschäftspraktiken 2a und 2b verst ießen gegen § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG und seien nicht ausreichend transparent. Die beanstandeten Klauseln seien gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG und/oder verstießen gegen im einzelnen jeweils genannte Bestimmungen des ZaDiG.
[11] Die Beklagte anerkannte das Klagebegehren in Ansehung der Geschäftspraktik 1, bestritt es im Übrigen und beantragte die Abweisung der Klage sowie die Ermächtigung zur Veröffentlichung des abweisenden Urteils.
[12] Das Erstgericht gab der Klage in Ansehung der Geschäftspraktiken 1 und 2b ebenso statt wie hinsichtlich der Klauseln 2, 3, 5, 8 und 10. In diesem Umfang gab es auch dem Veröffentlichungsbegehren der Klägerin statt. In Ansehung der Geschäftspraktik 2a wies es die Klage ebenso ab wie hinsichtlich der Klauseln 1, 4, 6, 7 und 9. Auch das Gegenveröffentlichungsbegehren der Beklagten wies es ab.
[13] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin hinsichtlich der Geschäftspraktik 2a und der Klausel 1 statt, der Berufung der Beklagten hingegen hinsichtlich der Klauseln 2, 3, 10 und eines Teils der Klausel 8, den es als 8b bezeichnete. Es erachtete auch das Gegenveröffentlichungsbegehren als berechtigt.
[14] Die Revision erklärte das Berufungsgericht mit der Begründung für zulässig, es habe Klauseln zu beurteilen gehabt, zu denen noch keine explizite höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
[15] Gegen die Abweisung des Klagebegehrens in Ansehung der Klauseln 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10 sowie des mit 8b bezeichneten Teils der Klausel 8 und die Stattgebung des Gegenveröffentlichungsbegehrens wendet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass in Ansehung dieser Klauseln dem Klagebegehren stattgegeben und das Gegenveröffentlichungsbegehren abgewiesen werden möge.
[16] Die Beklagte wendet sich gegen die Stattgebung des Unterlassungsbegehrens in Bezug auf die Geschäftspraktiken 2a und 2b, die Klauseln 1, 5 und des mit 8a bezeichneten Teils der Klausel 8 sowie die Stattgebung des Urteilsveröffentlichungsbegehrens der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung der Klage auch in diesem Umfang.
[17] In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.
[18] Beide Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch teilweise berechtigt.
A Allgemeines:
1. Folgende Grundsätze des Verbandsverfahrens sind – soweit hier relevant – voranzustellen:
[19] 1.1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann gemäß § 28 Abs 1 KSchG von einem nach § 29 KSchG berechtigten Verband auf Unterlassung geklagt werden. Dieses Unterlassungsgebot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG ist nicht auf die Kontrolle und Durchsetzung der Verbote des § 6 KSchG und des § 879 ABGB beschränkt, sondern umfasst auch die Verletzung weiterer zivilrechtlicher wie auch öffentlich rechtlicher Vorschriften (RS0110990 [T4]; 5 Ob 117/21y [Rz 8]).
[20] 1.2. § 28a Abs 1 KSchG sieht vor, dass derjenige, der im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern (unter anderem) im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt und dadurch die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, ebenso auf Unterlassung durch eine klageberechtigte Vereinigung im Sinn des § 29 Abs 1 KSchG in Anspruch genommen werden kann. Über § 28a KSchG können solche Verhaltensweisen eines Unternehmers unterbunden werden, die gegen bestimmte gesetzliche Verbote verstoßen (gesetzwidrige Geschäftspraktiken – 8 Ob 101/16k [Pkt I.1 f]; Kathrein/Schoditsch in KBB 6 § 28a KSchG Rz 1).
[21] 1.3. § 28a KSchG erweitert den Anwendungsbereich der Verbandsklagen auf gesetzwidrige Geschäftspraktiken von Unternehmern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern, beschränkt auf die in § 28a Abs 1 KSchG angegebenen Vertragsverhältnisse und außervertraglichen Rechtsverhältnisse ( 10 Ob 13/17k [Pkt I.1.1]; 7 Ob 168/17g [Pkt III.4.2.]; Kathrein/Schoditsch aaO). Die beanstandete Verhaltensweise muss darüber hinaus für eine Vielzahl von Verträgen oder außervertraglichen Rechtsverhältnissen von Bedeutung sein, was vor allem bei gesetzwidrigen Verhaltensweisen im Massengeschäft der Fall ist ( RS0121961 ). Damit soll jedem nach dem Gesetz für unzulässig befundenen Verhalten, das sich zu einer Praxis des jeweiligen Unternehmers entwickelt hat, wirksam vorgebeugt werden ( 6 Ob 228/16x [Pkt 2.1.]; 6 Ob 48/21h [Rz 46 f]).
[22] 2.1. Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt.
[23] 2.2. Mit dieser Bestimmung wurde ein bewegliches System geschaffen, in dem einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ berücksichtigt werden können (RS0016914 [T54, T61]). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, hat sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessensausgleichs zu orientieren (RS0014676 [T7, T13, T43]). Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (RS0016914 [T3, T4, T32]; RS0014676 [T21]).
[24] 2.3. Die Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB setzt voraus, dass die zu prüfende Vertragsbestimmung nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt. Diese Ausnahme ist möglichst eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben (RS0016908 [T1]). Nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung ist der Kontrolle entzogen. Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die vertragstypische Leistung in allgemeiner Form näher umschreiben, fallen nicht unter die Ausnahme der Inhaltskontrolle (RS0016908 [T16, T32]).
[25] 3.1. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist.
[26] 3.2. Dieses Transparenzgebot für Verbrauchergeschäfte soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden, ohne dass er sich zur Wehr setzt, und er über Rechtsfolgen getäuscht oder ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RS0115217 [T8]; RS0115219 [T9, T21, T43]). Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG soll es dem Verbraucher ermöglichen, sich aus dem Vertragsformblatt zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RS0115217 [T41]). Das setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher geläufig ist oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kann. Das können naturgemäß auch Fachbegriffe sein, nicht aber Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht. Der durch ihre Verwendung geschaffene weite Beurteilungsspielraum schließt es aus, dass der Verbraucher Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (RS0115217 [T3]). Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RS0115219). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind demnach das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit (RS0115217 [T12]; RS0115219 [T12]). Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden (RS0126158).
[27] 4.1. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG sind Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn auszulegen (RS0016590; RS0038205 [T4, T11]). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die für die Kunden der Beklagten die nachteiligste ist (RS0016590 [T5, T6, T17]). Das der Klausel vom Verwender der AGB beigelegte Verständnis ist im Verbandsprozess nicht maßgeblich (RS0016590 [T23]). Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Bedingungen ist nicht Rücksicht zu nehmen; für eine geltungserhaltende Reduktion ist kein Raum (RS0038205 [T1]).
[28] 4.2. Für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig im Sinn des § 28 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich. Zwei unabhängige Regelungen können in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]). Dabei kommt auch der sprachlichen Verständlichkeit Bedeutung zu (6 Ob 242/15d [Pkt 1.2.4.]).
[29] 5.1. Die in diesem Verfahren geltend gemachten Gesetzwidrigkeiten im Bezug auf Geschäftspraktiken und Klauseln beziehen sich hauptsächlich auf Verstöße gegen das Zahlungsdienstegesetz 2018 (idF ZaDiG oder ZaDiG 2018) BGBl I 2018/17, das am 1. 6. 2018 in Kraft getreten ist und das Zahlungsdienstegesetz 2009 (ZaDiG 2009 ) abgelöst hat.
[30] 5.2. Das ZaDiG legt die Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister). Es regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten (§ 1 Abs 1 ZaDiG 2018). § 32 Abs 2 ZaDiG 2018 bestimmt, dass Vereinbarungen, die zum Nachteil des Verbrauchers von den Transparenz- und Informationspflichten der §§ 32 bis 54 ZaDiG 2018 abweichen, unwirksam sind. Gleiches gilt gemäß § 55 Abs 2 ZaDiG 2018 für die in §§ 55 bis 87 ZaDiG 2018 geregelten Rechte und Pflichten des Verbrauchers bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten. Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Verbrauchers von diesen Bestimmungen abweichen, sind unwirksam.
[31] 5.3. Nach § 40 Abs 1 ZaDiG 2018 sind Vertragsbestimmungen klar und verständlich abzufassen (5 Ob 15/20x [ Pkt A.6.3. ]; 5 Ob 117/21y [ Rz 19 ]). Ein Abweichen davon kann im Rahmen der Verbandsklage nach § 28a Abs 1 KSchG aufgegriffen werden. Dient ein Satz in Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern nur der Aufklärung des Verbrauchers, ist er grundsätzlich unbedenklich und nicht prüffähig (RS0131601), was aber nur dann gilt, wenn die Klausel nicht auch dahin verstanden werden könnte, dass der Verbraucher über eine Regelung nicht bloß informiert wird, sondern ihr – durch Akzeptieren der AGB – auch zustimmt (RS0131601 [T4]).
B. Zur Revision der Klägerin:
1. Klausel 2
„ Die Zusendung, mit welcher die PIN und/oder der Secure Code dem KI übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, die PIN und der Secure Code sind zur Kenntnis zu nehmen, und anschließend zu vernichten. “
[32] 1.1. Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Klausel verstoße gegen § 63 Abs 3 ZaDiG und § 879 Abs 3 ABGB. Die Entscheidu ng 10 Ob 70/07b sei aufgrund 1 Ob 88/14v überholt.
[33] 1.2. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Zu 10 Ob 70/07b habe der Oberste Gerichtshof eine vergleichbare Klausel für zulässig erachtet, weil sie selbst bei kundenfeindlichster Auslegung nur die Vernichtung des Schriftstücks verlange, mit dem der PIN Code übermittelt wurde. D ie Entscheidung 1 Ob 88/14v habe eine Klausel betroffen, wonach der Code nicht (insbesondere nicht auf der Bezugskarte) notiert werden dürfe, was hier nicht Bestandteil der Klausel sei. D ass das Aufbewahren des von der Beklagten verschickten Schreibens samt Code ein höheres Risiko herbeiführe als eine von der Karte getrennte Aufbewahrung des selbst notierten Codes, sei nachvollziehbar. Die Klausel sei daher unbedenklich.
[34] 1.3. Die Klägerin hält dem entgegen, der Beklagten könne nach der höchstgerichtlichen Judikatur ein schutzwürdiges Interesse nur daran zugebilligt werden, die Verwendung des Codes durch Unbefugte zu verhindern. Die Klausel „Der persönliche Code ist geheim zu halten. Er darf nicht, insbesondere nicht auf der Bezugskarte notiert werden.“ sei daher zu 1 Ob 88/14v zutreffend als unwirksam nach § 879 Abs 3 ABGB beurteilt worden. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Vernichtung des Codes sei nicht zu erkennen, zumal der Zahlungsdienstnutzer die Zusendung mit dem Code in einem Safe sicher verwahren könnte. Nur im Fall einer nicht ausreichend sorgfältigen Verwahrung des Schriftstücks mit der Zusendung des Codes sei das Missbrauchsrisiko tatsächlich erhöht.
[35] 1.4. Die Beklagte hält dem entgegen, die Entscheidung 1 Ob 88/14v sei nicht einschlägig, weil sie eine Klausel betreffe, die gerade keine bloße Vernichtungspflicht vorgesehen habe, sondern ein generelles V erbot, die PIN zu notieren. D ie Entscheidung 9 Ob 31/15x stütze die Ansicht der Klägerin nicht, weil sie eine Klausel mit dem generellen Verbot betraf, den PIN aufzuzeichnen. Auch der BGH stufe mit der deutschen Lehre die Verwahrung der originalen Mitteilung durch den Kunden als fahrlässig ein. Die Einschränkung in § 63 Abs 3 ZaDiG 2018 auf „zumutbare Vorkehrungen“ solle nur verhindern, dass daraus Sorgfaltspflichten abgeleitet werden, die sozial inadäquat sind oder den Nutzer in seiner alltäglichen Bewegungsfreiheit unangemessen einschränken. Dies sei bei der bloßen Pflicht zur Vernichtung der originalen Mitteilung nicht der Fall.
[36] 1.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[37] 1.5.1. Gemäß § 63 Abs 3 ZaDiG 2018 hat – unmittelbar nachdem der berechtigte Zahlungsdienstnutzer das Zahlungsinstrument erhält – er alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Soweit in Vereinbarungen zum Nachteil eines Verbrauchers von den Rechten und Pflichten bei der Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten abgewichen wird, sind abweichende Bestimmungen unwirksam (§ 55 Abs 2 ZaDiG).
[38] 1.5.2. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 70/07b zu einer nahezu inhaltsgleichen Klausel Stellung bezogen. Die dort zu beurteilende Klausel 3 lautete: „ Die Zusendung, mit welcher der PIN Code dem Karteninhaber übermittelt wird, ist unverzüglich nach Erhalt zu öffnen, der PIN Code zur Kenntnis zu nehmen, und unmittelbar danach zu vernichten. “ Selbst bei kundenfeindlichster Auslegung des Klauseltextes betrifft eine solche Klausel demnach nur die „Zusendung, mit welcher der PIN Code übermittelt wird“, sodass dem Verhaltensgebot der Klausel auch dann entsprochen wird, wenn die Zusendung vernichtet, der PIN Code selbst aber (verschlüsselt) an sicherer Stelle gespeichert wird. Eine Verpflichtung des Kunden, sich den PIN Code zu merken, ist selbst bei kundenfeindlichster Auslegung aus dieser Klausel nicht abzuleiten. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend aus führte , ist die der Entscheidung 1 Ob 88/14v zugrunde liegende Klausel deshalb anders gelagert, weil diese das Notieren des PIN Codes generell untersagte, hingegen keine Vernichtung des Schriftstücks mit der Zusendung des PIN Codes vorsah. D er Entscheidung 9 Ob 31/15x lag wiederum eine Klausel zugrunde, die das Aufzeichnen des PIN Codes, insbesondere auf der Karte, verbot.
[39] 1.5.3. Da die hier zu beurteilende Klausel das Notieren des PIN Codes gerade nicht verbietet, sondern nur die Vernichtung des Schriftstücks vorsieht, mit dem der Kunde den PIN Code übermittelt bekommt, verstößt sie weder gegen § 63 Abs 3 ZaDiG noch ist sie gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. D ass die Originalmitteilung des Kreditkartenunternehmens besonders leicht erkennbar ist und daher grundsätzlich eine höhere Gefahr in sich birgt, von Dritten als solche wahrgenommen und missbraucht zu werden, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben . Dass ein Kunde theoretisch die Übersendung mit dem PIN Code sicher etwa in einem Safe verwahren könnte, ändert nichts am grundsätzlich gegebenen höheren Sicherheitsrisiko beim Aufbewahren dieser Zusendung. D erartig kaum in überschaubarer Weise hinreichend konkretisierbare Ausnahme fälle haben bei der Klauselprüfung außen vor zu bleiben (vgl 6 Ob 120/15p [ Klausel 34 ]).
2. Klausel 3
„ Unmittelbar nachdem der KI die Karte erhält, hat er alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. “
[40] 2.1. Das Erstgericht sah die Klausel als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG an. Die Formulierung „zumutbare Vorkehrungen“ sei völlig unbestimmt und werde auch nicht durch etwa beispielhafte Aufzählung näher umschrieben.
[41] 2.2. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Nach der Entscheidung 10 Ob 21/22v sei es grundsätzlich zulässig, im Weg von Geschäftsbedingungen den Zahlungsdienstnutzer zum Schutz des Zahlungsinstruments zu verhalten. Da sämtliche Karten mit einem NFC Chip ausgestattet seien, handle es sich nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache DenizBank (C 287/19), um ein Zahlungsinstrument im Sinn des Art 4 Nr 14 der Richtlinie 2015/2366. Im Hinblick darauf sei die Klausel zulässig und verstoße nicht gegen § 55 Abs 2 ZaDiG 2018.
[42] 2.3. Die Klägerin führt dagegen zusammengefasst ins Treffen, die Klausel stelle nicht auf den Erhalt des Zahlungsinstruments, sondern auf den Erhalt der Karte ab. Aus diesem Grund verstoße sie gegen § 63 Abs 3 ZaDiG und sei intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Aufgrund der abstrakten Prüfung im Verbandsklageverfahren sei nicht zu berücksichtigen, wie die Klausel in der Praxis gehandhabt werde. D ass die Karte personalisierte Sicherheitsmerkmale aufweisen müsse, erwähn e die Klausel nicht. Der Begriff „alle zumutbaren Vorkehrungen“ bleibe unklar.
[43] 2.4. Die Beklagte entgegnet, nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sei nur ein faktisches Verhalten im Hinblick auf eine rechtswidrige Klausel eines AGB Verwenders nicht zu berücksichtigen. Auf Tatsachenebene sei aber unstrittig geblieben, dass sämtliche Karten der Beklagten NFC Chips enthielten. Sie seien daher ein Zahlungsinstrument im Sinn des § 63 Abs 3 ZaDiG. Die Formulierung „alle zumutbaren Vorkehrungen“ entspreche dem Gesetzeswortlaut.
[44] 2.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[45] 2.5.1. § 63 Abs 3 ZaDiG verpflichtet den berechtigten Zahlungsdienstnutzer unmittelbar nach Erhalt des Zahlungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Zu 10 Ob 21/22v sprach der Oberste Gerichtshof zu einer Klausel, die dem Kunden alle zumutbaren Vorkehrungen zum Schutz der Karte aufbürdete, aus, dass diese Bestimmung grundsätzlich keine gesetzliche Verpflichtung des Zahlungsdienstnutzers vors ehe , d ie Zahlungs karte selbst vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Da ein Zahlungsinstrument nur dann vorliege, wenn es mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet sei (5 Ob 15/20x), k önne zwar eine Verpflichtung, dass der Zahlungsdienstnutzer zum Schutz des Zahlungsinstruments verhalten sei , als Konkretisierung der Pflicht nach § 63 ZaDiG gesehen werden, die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor einem unbefugten Zugriff zu schützen. Name, Adresse oder Nummern auf einer Zahlungskarte zählten aber nicht zu personalisierten Sicherheitsmerkmalen (5 Ob 15/20x; 9 Ob 32/18y je mwN). Soweit die Klausel dem Verbraucher daher auferlege, diese selbst sowie die daraus ersichtlichen nicht personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen, würde sie zum Nachteil des Verbrauchers dessen Pflichten nach § 63 ZaDiG – im Sinn des § 55 Abs 2 ZaDiG unwirksam – erweitern.
[46] 2.5.2. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, stellt doch die Klausel nicht auf den Schutz der gesamten Karte, sondern nur auf die personalisierten Sicherheitsmerkmale ab. Dies entspricht der Bestimmung des § 63 Abs 3 ZaDiG. Da eine Karte, die keine personalisierten Sicherheitsmerkmale enthält und daher kein Zahlungsinstrument ist, von der Klausel gar nicht erfasst wäre, ist auch das Argument der Klägerin, im Verbandsverfahren sei eine bloß abstrakte Klauselprüfung ohne Rücksicht auf ihre praktische Anwendung vorzunehmen, nicht zielführend.
[47] 2.5.3. Auch eine Intransparenz im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG ist nicht zu erkennen, entspricht doch die Formulierung „alle zumutbaren Vorkehrungen“ dem Gesetzeswortlaut. Mehrfach sprach der Oberste Gerichtshof bereits aus, dass der Unternehmer den Gesetzgeber am Formulierungskunst nicht übert reffen muss und Klauseln, die dem Gesetzeswortlaut entsprechen, grundsätzlich zulässig sind (5 Ob 117/21y; 2 Ob 20/15b). Die Formulierung „zumutbare Vorkehrungen“ stellt auf die gebotene Sorgfalt des durchschnittlichen Zahlungsdienstnutzers ab , die sich nach dem g ewöhnlichen Grad der Aufmerksamkeit und des Flei ß es richte t. D aher hat der Oberste Gerichtshof zu 9 Ob 10/20i eine Klausel für in transparent und gegen § 55 Abs 2 ZaDiG verstoßend an gesehen , die „alle geeigneten Maßnahmen zur Geheimhaltung des PIN Codes“ vorsah, weil die Zumutbarkeit der Vorkehrungen (im Sinn des § 63 Abs 3 ZaDiG) da nach zu beurteilen ist, welche Maßnahmen ein durchschnittlich verständiger, aufmerksamer und sorgfältiger Kunde in der konkreten Situation ergriffen hätte. Die Formulierung „ alle geeigneten Vorkehrungen “ geht darüber hinaus, sodass ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung gegeben war. Davon unterscheidet sich die vorliegende Klausel.
3. Klausel 4
„ Wird die Karte verloren oder gestohlen oder stellt der KI missbräuchliche oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung der Karte fest, so hat er dies unverzüglich telefonisch (*) oder per Fax (*) zu melden. “
[48] 3.1. Das Erstgericht sah die Meldepflicht bei Verlust der Karte für zumutbar im Sinn des § 63 Abs 2 ZaDiG und nicht gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB an.
[49] 3.2. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Begründung, die Karte sei aufgrund des NFC Chips nicht nur eine Zahlungskarte mit Namen, Adresse und Nummer, sondern auch ein Zahlungsinstrument. Zu 5 Ob 15/20x habe der Oberste Gerichtshof eine vergleichbare Klausel für zulässig erachtet, weil sie im Wesentlichen den Wortlaut des § 63 Abs 2 ZaDiG wiedergebe.
[50] 3.3. Die Klägerin hält dem entgegen, die Klausel spreche nur von einer Karte und nicht davon, dass diese personalisierte Sicherheitsmerkmale aufweisen müsse. Im Verbandsklageverfahren sei nur vom Klauseltext auszugehen. Gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG sei nur das Zahlungsinstrument selbst, nicht die Karte Gegenstand der Sorgfaltspflichten des Karteninhabers.
[51] 3.4. Die Beklagte entgegnet, es sei zulässig, Sorgfaltspflichten durch vertragliche Vereinbarung zu begründen. Zu berücksichtigen sei, dass der Verlust der Karte aufgrund deren untrennbaren Verbindung mit einem NFC Chip stets gleichbedeutend mit dem Verlust eines Zahlungsinstruments sei. Die Klausel sei daher zulässig.
[52] 3.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[53] 3.5.1. Gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG hat der Zahlungsdienstnutzer den Verlust, Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich, sobald er davon Kenntnis hat, dem Zahlungsdienstleister oder der von diesem benannten Stelle anzuzeigen.
[54] 3.5.2. Eine nahezu inhaltsgleiche Klausel hatte der Oberste Gerichtshof zu 5 Ob 15/20x (dort Klausel 4) zu beurteilen: „ Bei Verlust, Diebstahl, missbräuchlicher Verwendung oder sonstiger nicht autorisierter Nutzung der Bezugskarte hat der Karteninhaber bzw. der Kontoinhaber unverzüglich, sobald er davon Kenntnis erlangt, bei der e***** oder über den Sperrnotruf eine Sperre der Bezugskarte zu veranlassen. “ Nach dieser Entscheidung gibt diese Klausel im Wesentlichen § 63 Abs 2 ZaDiG wieder und ist daher zulässig.
[55] 3.5.3. Dass die NFC Funktion, die nach der bereits zitierten Entscheidung des EuGH in der Rechtssache DenizBank (C-287/19) ein „Zahlungsinstrument“ im Sinn des Art 14 der Richtlinie 215/2366 (Zahlungsdiensterichtlinie PSD II) darstellt , im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen ist, ergibt sich schon daraus, dass das Vorbringen der Beklagten, all ihre Karten seien mit einem derartigen NFC Chip ausgestattet, vom Berufungsgericht als zugestanden angesehen wurde (RS0039927 [T12]), wogegen sich die Revision auch nicht wendet.
[56] 3.5.4. Zwar ist im Verbandsverfahren allein auf den Wortlaut der Klausel und nicht auf die tatsächliche Nutzung abzustellen , sodass es auf die tatsächliche Geschäftsabwicklung und den Einwand, eine gesetzwidrige Klausel werde in der Praxis anders gehandhabt, tatsächlich nicht ankommt (RS0121943). Allerdings bezog sich der Einwand der Beklagten, die Karte sei im Hinblick auf die Ausstattung mit einem NFC Chip – wie schon zu Klausel 3 – ein Zahlungsinstrument, nicht auf eine andere Handhabung einer (allenfalls gesetzwidrigen) Klausel im Geschäftsleben, sondern auf das von ihr angebotene Produkt, das deshalb ein Zahlungsinstrument im Sinn des § 63 Abs 2 ZaDiG sei. Warum auf diesen – im Revisionsverfahren unstrittigen – Umstand rechtlich nicht einzugehen sein sollte, wird aus den Revisionsausführungen nicht klar.
4. Klausel 6
„ Abweichend von Punkt 6.1. haftet der KI c* nicht auf Schadenersatz, wenn c* beim Zahlungsvorgang keine starke Kundenauthentifizierung verlangt, es sei denn, der KI hat in betrügerischer Absicht gehandelt. “
[57] 4.1. Das Erstgericht erachtete die Klausel unter Berufung auf 5 Ob 117/21y als transparent.
[58] 4.2. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und führte unter Berufung auf 2 Ob 20/15b aus, dass der Unternehmer den Gesetzgeber an Formulierungskunst nicht übertrumpfen müsse, weshalb die Verwendung des Begriffs nicht zu beanstanden sei.
[59] 4.3. Die Klägerin führt dagegen ins Treffen, der Begriff „starke Kundenauthentifizierung“ komme in der Alltagssprache nicht vor, weshalb es der Gesetzgeber für geboten erachtet habe, eine Begriffsbestimmung in § 4 Z 28 ZaDiG 2018 aufzunehmen. Für den durchschnittlichen Verbraucher werde der Begriff unklar sein. Für eine ausreichende Transparenz benötige der Kunde eine Definition dieses Begriffs, der sich in den AGB der Beklagten aber nicht finde. Diese w iesen nicht darauf hin, dass der Begriff aus dem ZaDiG stamme und es dort eine Definition gebe. Im Rahmen des Transparenzgebots sei nicht nur auf § 6 Abs 3 KSchG, sondern auch § 47 Abs 1 ZaDiG abzustellen, wonach Vertragsbedingungen in leicht verständlichen Worten klar und deutlich abzufassen seien, dies sei ein besonders strenger Transparenzmaßstab. Dem werde die Klausel nicht gerecht.
[60] 4.4. Die Beklagte hält dem entgegen, 5 Ob 117/21y habe ausdrücklich klargestellt, dass der Fachbegriff der „starken Kundenauthentifizierung“ der Terminologie des ZaDiG 2018 entspreche und Unternehmer den Gesetzgeber nicht an Formulierungskunst übert reffen müssten. Überdies dürften Gesetzesbegriffe in AGB auch verwendet werden ohne die zugehörigen Gesetzesbestimmungen in Form von Paragraphenangaben zusätzlich zwecks Transparenz anzuführen.
[61] 4.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[62] 4.5.1 Gemäß § 68 Abs 5 ZaDiG ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister abweichend von Abs 1 und 3 nicht zum Schadenersatz verpflichtet, wenn der Zahlungsdienstleister des Zahlers keine starke Kundenauthentifizierung verlangt, es sei denn, der Zahler hat in betrügerischer Absicht gehandelt.
[63] 4.5.2. D er 5. Senat sprach zu 5 Ob 117/21y zu vergleichbaren Klauseln (dort Klausel 1 und 3) aus, dass die Fachbegriffe der „Authentifizierung“ bzw „starke Kundenauthentifizierung“ der Terminologie des § 4 Z 27 und Z 28 ZaDiG entsprechen und daher grundsätzlich zulässig sind. Weder unter dem Gesichtspunkt des § 6 Abs 3 KSchG noch des (nach Auffassung der Klägerin) verschärften Transparenzgebots des § 47 Abs 1 ZaDiG kann verlangt werden, dass der Unternehmer den Gesetzgeber hinsichtlich der Formulierungskunst übertreffen muss (so bereits 2 Ob 20/15b; 5 Ob 117/21y).
[64] 4.5.3. D er Oberste Gerichtshof sprach wiederholt aus (3 Ob 228/22h Rz 29; 4 Ob 233/22a Rz 26; 4 Ob 7/24v Rz 29 [ jeweils zum Begriff: Insolvenzverfahren ]), dass Gesetzesbegriffe in AGB auch verwendet werden dürfen, ohne die zugehörigen Gesetzesbestimmungen in Form von Paragraphenangaben zusätzlich zur Transparenz anzuführen. Ein Verweis auf die Legaldefinition der starken Kundenauthentifizierung im ZaDiG ist daher tatsächlich nicht zu fordern.
5. Klausel 7
„ Ab dem Einlangen der Anzeige des Verlustes, des Diebstahls, der missbräuchlichen Verwendung oder der sonstigen nicht autorisierten Nutzung des Zahlungsinstrumentes bei c* (bei von c* früher veranlasster Kartensperre ab dieser) wird der KI von jeglicher Haftung für missbräuchliche Verfügungen, welche ab dem Einlangen der vorgenannten Anzeige (bei von c* früher veranlasster Kartensperre ab dieser) erfolgen, befreit, es sei denn, der KI hat in betrügerischer Absicht gehandelt. “
[65] 5.1. Das Erstgericht erkannte keinen Verstoß gegen § 68 Abs 6 ZaDiG und keine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
[66] 5.2. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. § 68 Abs 6 erster Satz ZaDiG beziehe sich nur auf die Anzeige gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG des Zahlungsdienstnutzers. Nach § 64 Abs 1 Z 2 und Z 3 ZaDiG habe der Zahlungsdienstleister, der ein Zahlungsinstrument ausgibt, unbeschadet der Sorgfaltspflichten des Zahlungsdienstnutzers sicherzustellen, dass der Zahlungsdienstnutzer jederzeit die Möglichkeit hat, die Anzeige gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG kostenfrei vorzunehmen, und jede Benutzung des Zahlungsinstruments ausgeschlossen ist, sobald eine Anzeige gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG erfolgt ist. § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG stelle auf die „erfolgte“ Anzeige ab. Nach 8 Ob 24/18i habe der Zahlungsdienstanbieter dafür zu sorgen, dass eine Nutzung im selben Moment („sobald“) ausgeschlossen sei, in dem die Anzeige eines konkreten Kunden einlangt. Eine Haftung des Zahlers nach § 68 Abs 1 und 3 ZaDiG trete ohnehin erst dann ein, wenn eine Pflicht gemäß § 63 ZaDiG verletzt wurde. Technischen Ausfällen aus der Sphäre des Zahlungsdienstleisters werde durch § 64 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 68 Abs 6 zweiter Satz ZaDiG Rechnung getragen. Die Klausel verstoße nicht gegen § 68 Abs 6 ZaDiG.
[67] 5.3. Die Klägerin hält dem entgegen, bei der Klausel gehe es nicht um die Haftungsbefreiung nach dem Einlangen der Anzeige, sondern um den darin ebenfalls geregelten Zeitpunkt vor dem Einlangen der vom Zahlungsdienstnutzer gemachten Anzeige. Eine Klausel, die den Haftungszeitraum bis zum Einlangen ausdehnt, stelle eine unzulässige Haftungserweiterung dar und widerspreche dem Wortlaut des § 68 Abs 6 ZaDiG 2018.
[68] 5.4. D ie Beklagte erwidert, die Haftung für die Verwendung des Zahlungsinstruments gehe vom Nutzer auf den Dienstleister im Sinn des § 68 Abs 6 ZaDiG 2018 erst im Zeitpunkt des Einlangens der Anzeige über, was den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts entspreche, wonach empfangsbedürftige Erklärungen auf Risiko des Absenders reisen. Der KI erfülle seine Pflicht nach § 63 Abs 2 ZaDiG 2018 daher nur dann, wenn die Anzeige auch tatsächlich beim Zahlungsdienstleister eingehe.
[69] 5.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[70] 5.5.1. Nach § 63 Abs 2 ZaDiG ist der Zahlungsdienstnutzer zur Anzeige des Verlusts, Diebstahls, der missbräuchlichen Verwendung oder der sonstigen nicht autorisierten Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich, sobald er davon Kenntnis erlangt, verpflichtet. Verletzt er diese Verpflichtungen schuldhaft, haftet er für dadurch verursachte Schäden nach § 68 Abs 1 ZaDiG je nach Grad des Verschuldens (mit 50 EUR beschränkt bei leichter Fahrlässigkeit). Erfüllt der Zahler seine Anzeigepflicht nach § 63 Abs 2 ZaDiG, entfällt seine Haftung nach § 68 Abs 6 ZaDiG.
[71] 5.5.2. Haghofer in Weilinger/Knauder/Miernicki (ZaDiG § 64 Rz 41 und § 68 Rz 107) meint, dass für die Haftungsbefreiung der Zeitpunkt des Einlangens der Erklärung des Kunden maßgeblich sei. Nach § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG muss der Zahlungsdienstleister sicherstellen, dass jede Nutzung des Zahlungsinstruments ausgeschlossen ist, sobald eine Anzeige nach § 63 Abs 2 ZaDiG erfolgt ist. Während sich bei Anzeigen, die telefonisch oder persönlich vorgenommen werden, die Frage nicht stellt, kommt es, wenn ein anderer Kommunikationsweg gewählt wird, auf den Zeitpunkt des Einlangens der Erklärung des Kunden beim Zahlungsdienstleister an, weil dieser vorher keine Möglichkeit hat, die nach § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG erforderlichen Veranlassungen zu treffen. Sobald die Anzeige beim Zahlungsdienstleister eingelangt ist, treffe diesen jedoch eine sofortige Sperrpflicht, da § 64 Abs 1 Z 3 ZaDiG dem Zahlungsdienstleister keinen zeitlichen Spielraum lasse. Auch nach Leixner , ZaDiG 3 § 68 Rz 43, ist für die Haftungsbefreiung das Einlangen der Anzeige beim Zahlungsdienstleister maßgeblich.
[72] 5.5.3. Nach der Entscheidung 8 Ob 24/18i (Klausel 2) hat der Zahlungsdienstanbieter – mit entsprechenden technischen Einrichtungen – dafür zu sorgen, dass eine Nutzung im selben Moment („sobald“) ausgeschlossen ist, in dem die Anzeige eines konkreten Kunden einlangt.
[73] 5.5.4. Nach den Materialien (ErläutRV 11 BlgNR 26. GP 19) bezieht sich § 68 Abs 6 ZaDiG auf Schäden, die, nachdem der Zahler den Verlust, den Diebstahl oder die missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments angezeigt oder der Zahlungsdienstleister seine mit der Anzeige verbundenen Pflichten verletzt hat, entstanden sind.
[74] 5.5.5. A uch nach Art 74 Abs 3 der Richtlinie (EU) 2015/2366 (Zahlungsdienste-RL PSD II) trägt der Zahler nach einer Anzeige nach Art 69 Abs 1 lit b keine finanziellen Folgen einer unbefugten Benutzung des Zahlungsinstruments. Nach Art 69 Abs 1 lit b Zahlungsdienste RL zeigt der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister den Verlust, Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die nicht autorisierte Nutzung des Zahlungsinstruments unverzüglich an, sobald er davon Kenntnis erlangt.
[75] 5.5.6. Nach dem Wortlaut der §§ 63 Abs 2 und 68 Abs 6 ZaDiG ist davon auszugehen, dass die Haftungsbefreiung erst mit Einlangen der Anzeige beim Zahlungsdienstleister greift, sodass von einer unzulässigen Ausdehnung der Haftung des Zahlungsdienstnutzers keine Rede sein kann. Dass auch eine Anzeige gemäß § 63 Abs 2 ZaDiG empfangsbedürftig ist, entspricht nicht nur der zitierten Lehre, sondern auch den Erwägungen der Entscheidung 8 Ob 24/18i. Da die Haftung des Zahlers immer ein Verschulden voraussetzt und der Zahlungsdienstleister ohnedies (§ 64 Abs 1 Z 4 ZaDiG) eine kostenlose Anzeigemöglichkeit zur Verfügung zu stellen hat, ist auch eine gröbliche Benachteiligung des Zahlers nicht zu erkennen. Soweit dieser technisch keine Möglichkeit hätte, unverzüglich Anzeige zu erstatten, würde eine Haftung seinerseits bereits am fehlenden Verschulden scheitern.
6. Klausel 8
„ 8.1. Zahlungsanweisungen des KI in Fremdwährungen werden zu dem von c* gemäß Punkt 8.2. gebildeten und auf der Website https://* veröffentlichten Kurs (c* Wechselkurs) in Euro umgerechnet. Für Landeswährungen von Mitgliedstaaten des EWR, die nicht in Euro sind, findet sich dort auch eine Darstellung der gesamten Währungsumrechnungsentgelte im Sinne von Artikel 2 Nummer 9 Überweisungs VO (EU) Nr 2021/1230 als prozentualer Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro-Referenzwechselkurse der Europäischen Zentralbank.
8.2. Zur Bildung des Kurses zieht c* als Referenzwechselkurs den für die jeweilige Währung von * errechneten Wechselkurs heran. Die von V* auf deren Homepage http://* veröffentlichten Wechselkurse errechnen sich aus den höchsten und niedrigsten Kursen der jeweils letzten 24 Stunden, wobei als Grundlage für die Berechnung verschiedene Großhandelskurse für den internationalen Devisenmarkt aus unabhängigen internationalen Quellen (wie z.B. R* oder B*) oder (vorrangig) gegebenenfalls staatlich festgelegte Kurse herangezogen werden. Der c* Wechselkurs wird gebildet aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs und einem Abschlag gemäß Punkt 21. (ꞌAnkaufsabschlagꞌ). “
[76] 6.1. Das Erstgericht sah die Klausel (zur Gänze) als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG an.
[77] 6.2. Das Berufungsgericht ging davon aus, Punkt 8.1. zweiter Satz und Punkt 8.2. letzter Satz seien getrennt zu beurteilende Klauseln, gegen die keine Bedenken bestünden. Punkt 8.1. erster Satz und Punkt 8.2. zweiter Satz seien intransparent, weil die Bildung des Wechselkurses nur allgemein erläutert werde und daher nicht für den Verbraucher überprüfbar sei. W ährend es die Stattgebung hinsichtlich Punkt 8.1. erster Satz und Punkt 8.2. zweiter Satz bestätigte, wies es im darüber hinausgehenden Umfang das Klagebegehren ab.
[78] 6.3. Die Klägerin beanstandet in ihrer Revision nur die Auffassung des Berufungsgerichts zur Teilbarkeit der Klausel. In Punkt 8.2. letzter Satz werde darauf hingewiesen, dass der c* Wechselkurs, auf den Punkt 8.1. Bezug nehme, aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs und einem Abschlag gebildet werde, sodass es nicht möglich sei, dies in Teilklauseln zu teilen. Die Unzulässigkeit der Teile der Regelung führe zur Unzulässigkeit der gesamten Klausel.
[79] 6.4. Dem hält die Beklagte entgegen, Punkt 8.1. sei ein eigener Regelungsbereich über den maßgeblichen Kurs, der sich schon sprachlich von der Punkt 8.2. abgrenzen lasse, d er sich isoliert mit der Thematik des Referenzwechselkurses beschäftige. Der letzte Satz in Punkt 8.2. betreffe nur den Ankaufsabschlag und könne isoliert vom Rest der Klausel wahrgenommen werden. Die Klägerin könne im Revisionsverfahren nicht in erster Instanz unterbliebenes Vorbringen zur angeblichen Unzulässigkeit einzelner Klauselteile nachholen. Der letzte Satz in Punkt 8.1. enthalte nur einen Verweis auf die Homepage mit der Darstellung der Währungsumrechnungsentgelte und sei jedenfalls zulässig. Dies gelte auch für den letzten Satz in Punkt 8.2.
[80] 6.5. Vorauszuschicken ist, dass die Klausel 8, soweit das Berufungsgericht ihre Zulässigkeit verneinte, im Zusammenhang mit der Revision der Beklagten zu behandeln sein wird . Aufgrund der Revision der Klägerin ist zunächst nur die Frage der Teilbarkeit der Klausel zu erörtern. Insoweit ist die Klägerin teilweise im Recht.
[81] 6.5.1. Maßgeblich für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig im Sinn des § 6 KSchG ist nämlich nicht die Gliederung des Klauselwerks; es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187).
[82] 6.5.2. Hinsichtlich des Punktes 8.1. zweiter Satz liegt – selbst wenn man von einer Willenserklärung und nicht einer bloßen Aufklärung des Verbrauchers und damit einer prüffähigen Klausel (vgl RS0131601) ausgehen wollte – jedenfalls eine selbständige Klausel vor. Es handelt sich um einen eigenständigen Hinweis, dass auf der Website der Beklagten für Landeswährungen der Mitgliedstaaten des EWR, die nicht in Euro bestehen, die Währungsumrechnungsentgelte im Sinn der Überweisungs VO der EU Nr 2021/1230 auffindbar sind. Zu den übrigen Teilen der Klausel 8 besteht kein inhaltlicher oder sprachlicher Zusammenhang. Warum Punkt 8.1. zweiter Satz unzulässig sein sollte, führt die Klägerin in ihrer Revision auch nicht aus. Insoweit hat es daher bei der Abweisung des Klagebegehrens zu bleiben, wobei dieser Teil nun als Klausel 8b neu bezeichnet wird.
[83] 6.5.3. Anderes gilt für Punkt 8.2. letzter Satz. Dieser weist auf den in Punkt 8.1. erster Satz genannten c* Wechselkurs und dessen Bildung aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs, der in Punkt 8.2. erster Satz erklärt wird, zusätzlich eines Abschlags hin. Ein eigenständiger Regelungsgehalt nur dieses letzten Satzes unabhängig von Punkt 8.1. erster Satz und dem restlichen Teil des Punktes 8.2. ist daher nicht erkennbar. Dieser letzte Satz ist daher im Zusammenhang mit den übrigen Inhalten des Punktes 8.1. und 8.2. (abgesehen vom zweiten Satz des Punktes 8.1.) – unter der Bezeichnung Klausel 8a neu – auf seine Zulässigkeit zu prüfen. Da – wie im Zusammenhang mit der Revision des Beklagten noch zu erörtern ist – insoweit von einer Intransparenz auszugehen ist, teilt auch der letzte Satz des Punktes 8.2. dieses rechtliche Schicksal, ohne dass es hiezu noch zusätzlichen Vorbringens der Klägerin bedurft hätte. Inhaltlich wird zur Unzulässigkeit im Zusammenhang mit der Revision der Beklagten ausführlich Stellung genommen.
7. Klausel 9
„ Änderungen dieser AGB müssen vereinbart werden. Das kann in den Fällen des Punktes 18.1.3. auch in folgendem Verfahren passieren:
Die Änderungen werden dem KI von c* mindestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Inkrafttretens angeboten; dabei werden die vom Änderungsangebot betroffenen Bedingungen und deren vorgeschlagene Änderungen in einer Gegenüberstellung oder Änderungsfassung (im Folgenden ꞌGegenüberstellungꞌ) dargestellt. Das Änderungsangebot wird dem KI in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger mitgeteilt (siehe Punkt 18.1.2.).
Die Zustimmung des KI gilt als erteilt, wenn vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Inkrafttretens kein schriftlicher oder via Online-Kundenportal c* oder per E Mail erklärter Widerspruch des KI bei c* einlangt. c* wird den KI im Änderungsangebot darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen durch das Unterlassen eines solchen Widerspruchs als Zustimmung zu den Änderungen gilt.
Ein KI, der Verbraucher ist, hat das Recht, den Kartenvertrag bis zum Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen. Auch darauf wird c* im Änderungsangebot hinweisen.
Außerdem wird c* die Gegenüberstellung sowie die vollständige Fassung der neuen AGB auf seiner Internetseite (https://*) veröffentlichen und dem KI über sein Ersuchen die vollständige Fassung der neuen AGB übersenden. Darauf wird c* im Änderungsangebot hinweisen.
[...]
Auf dem in Punkt 18.1.1. vorgesehenen Weg kann c* dem KI, wenn er Verbraucher ist, weiters solche Änderungen anbieten, die (a) durch gesetzliche Änderungen, behördliche oder gerichtliche Vorgaben erzwungen sind [...] und die [...] (c) nicht die vertraglichen Hauptleistungspflichten von c* einschränken. “
[84] 7.1. Das Erstgericht hielt die Klausel für transparent und auch nicht gröblich benachteiligend.
[85] 7.2. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin unter Hinweis auf das Vorabentscheidungsersuchen zu 8 Ob 24/18i nicht Folge. Zwar habe der Oberste Gerichtshof zu 8 Ob 105 / 20d unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH in der Rs DenizBank (C 287/90) entschieden, dass eine Zustimmungsfiktionsklausel nicht allein aufgrund der Erfüllung der Formalerfordernisse zulässig sei, sondern der Kontrolle im Sinn der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sowie deren nationaler Umsetzung (§ 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG) unterlägen. Allerdings habe er im vorangegangenen Vorlagebeschluss zu 8 Ob 24/18i ausgeführt, es sei zulässig, wenn die Änderungsbefugnis etwa dahin konkretisiert werde, dass sie durch Gesetz oder behördliche bzw gerichtliche Vorgaben erzwungene Änderungen oder solche zugunsten der Nutzer umfasse oder die Zielrichtung bestimmter Bereiche festlege. Daher sei weder von einer Intransparenz der Klausel noch von einer gröblichen Benachteiligung auszugehen.
[86] 7.3. Die Klägerin hält dem entgegen, zu 8 Ob 24/18i habe der Oberste Gerichtshof keine derartige Klausel zu beurteilen gehabt. Der 8. Senat habe nur dem EuGH erklären müssen, worum es im Zusammenhang mit der Vorlagefrage gehe. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müssten die Parameter, die für eine Entgelterhöhung mittels Zustimmungsfiktion eine Rolle spielen, aber aus der Klausel selbst hervorgehen. Der in der Klausel verwendete Begriff „gesetzliche Änderungen und behördliche oder gerichtliche Vorgaben“ sei völlig unklar. Die Klausel sei daher intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG und auch gröblich benachteiligend.
[87] 7.4. Dem hält die Beklagte entgegen, die Klausel sei durch den Vorlagebeschluss 8 Ob 24/18i gedeckt, in dem der Oberste Gerichtshof seine Auffassung zur Zulässigkeit klar und deutlich wiedergegeben habe. 4 Ob 74/22v sei nicht einschlägig, weil dort auf nicht näher definierte „Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt ergebende Entwicklung der Kosten“ abgestellt worden sei. Da zukünftige Umstandsänderungen (wie durch Gesetzesänderungen oder behördliche oder gerichtliche Vorgaben) nicht vorhersehbar seien, könnten sie in der Klausel nicht konkret bezeichnet werden.
[88] 7.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[89] 7.5.1. Grundsätzlich sieht § 48 Abs 1 Z 6 lit a iVm § 50 Abs 1 ZaDiG 2018 die Möglichkeit der Vereinbarung einer Zustimmungsfiktion vor. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof im Verfahren zu 8 Ob 24/18i einen Vorlagebeschluss zur Frage fasste, ob eine Zustimmungsfiktionsklausel neben der Prüfung der Formalerfordernisse zusätzlich der Kontrolle im Sinn der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sowie deren nationaler Umsetzung (§ 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG) unterliegen. Der 8. Senat wies darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof dies in mehreren Entscheidung bejaht habe (1 Ob 210/12g; 2 Ob 131/12x; 8 Ob 58/14h; 9 Ob 26/15m; 10 Ob 60/17x [Klausel 1]). Nach der im Vorlagebeschluss geäußerten Auffassung können besonders weitreichende Vertragsänderungen, die die Grundlagen der rechtlichen Beziehungen der Parteien betreffen, nicht durch Zustimmungsfiktion zustande kommen; eine Klausel, die praktisch uneingeschränkte Änderungen zugunsten des Unternehmers und damit zulasten des Verbrauchers über bloße Zustimmungsfiktion zulässt, sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 873 Abs 3 ABGB. Darüber hinaus wird auf die Rechtsprechung hingewiesen, dass eine Klausel intransparent ist, wenn nicht nur völlig unbestimmt bleibt, welche Leistung der Zahlungsdienstleister mit fingierter Zustimmung einschränken könnte, sondern auch, in welchem Umfang eine Änderung der vom Verbraucher entrichteten Entgelte vorgenommen werden kann. Ausdrücklich führte der 8. Senat aber aus, dass es zulässig wäre, wenn die Änderungsbefugnis etwa dahin konkretisiert wird, dass sie durch gesetzliche Änderung oder behördliche bzw gerichtliche Vorgaben erzwungene Änderungen oder solche zugunsten der Nutzer umfasste Zielrichtung bestimmter Bereiche festlegt.
[90] 7.5.2. Der EuGH bejahte die Frage des Obersten Gerichtshofs und damit dessen bisherige Rechtsprechung (Rs DenizBank , C 287/19). In der Sache erachtete der 8. Senat die Klausel, die keinerlei Beschränkung enthielt, für gröblich benachteiligend. Die Rechtsprechung fordert nach dieser Entscheidung eine möglichst präzise und sachliche Determinierung für den Grund der in Aussicht genommenen Vertragsanpassungen. Ohne Determinierung, unter welchen Voraussetzungen der Unternehmer eine Vertragsänderung mittels Erklärungsfiktion vornehmen kann, hätte dieser es bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung in der Hand, Verbrauchern so lange Änderungswünsche beliebig und in unbegrenzter Zahl zu übermitteln, bis der Verbraucher eine davon übersieht und nicht rechtzeitig widerspricht. Aus diesem Grund müssen die Parameter, die für eine Entgelterhöhung mittels Zustimmungsfiktion eine Rolle spielen, aus der Klausel selbst hervorgehen. Nur wenn der Verbraucher von Anfang an auch über die Gründe und die maßgeblichen Indizes für eine Entgelterhöhung mittels Zustimmungsfiktion informiert ist, wird ihm die Auswirkung der Klausel und das Risiko künftiger Passivität ausreichend klar (4 Ob 74/22v [Pkt 7.1. – zu „Veränderungen auf dem Geld- oder Kapitalmarkt ergebende Entwicklung der Kosten“]; vgl auch 10 Ob 60/17x [ Pkt 3.6. ]).
[91] 7.5.3. Hier wurde der Grund der in Aussicht genommenen Vertragsanpassungen mittels Zustimmungsfiktion in der Klausel aber festgelegt. Zukünftige zwingende gesetzliche, behördliche und gerichtliche Vorgaben entziehen sich naturgemäß einer weiteren Konkretisierung. Eine beliebige Vertragsanpassung nach Gutdünken durch die Beklagte (vgl 4 Ob 74/22v) ermöglichen sie gerade nicht. Eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ist daher nach der nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts ebenso wenig zu erkennen wie eine mangelnde Transparenz im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.
8. Klausel 10
„ Das Bearbeitungsentgelt gemäß Punkt 20. ist zu zahlen: (a) für alle Fremdwährungstransaktionen (das sind Transaktionen, die nicht in Euro stattfinden) und (b) für grenzüberschreitende Kartentransaktionen in Euro. Im Falle von (b) ist das Bearbeitungsentgelt jedoch nicht zu zahlen, wenn am Zahlungsvorgang ein Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers beteiligt ist, der dem Zahlungsempfänger seine Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU erbringt als Österreich.
[...]
Bearbeitungsentgelt (gemäß Punkt 9.4.) 1,65 % des vom KI autorisierten Betrages. “
[92] 8.1. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren wegen Verstoßes gegen Art 4 Abs 1 der VO (EU) 2021/1230 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Union statt. Da die gesamten Währungsumrechn ungse ntgelte als prozentualer Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro Referenzkurse der Europäischen Zentralbank auszudrücken seien, die Beklagte die Entgelte aber in einem Prozentsatz der Transaktion ausdrücke, liege ein Verstoß vor. Auf § 879 Abs 3 ABGB und die Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG ging das Erstgericht daher nicht mehr ein.
[93] 8.2. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren insoweit ab. Nach dem 3. ErwGr der genannten Verordnung müssten für grenzüberschreitende Zahlungen in Euro die gleichen Entgelte wie für innerstaatliche Euro Zahlungen eingehoben werden. Der Gesamtbetrag, den der Zahler in der Währung des Kontos des Zahlers zu zahlen habe, sollte sich aus dem Preis der Waren oder Dienstleistungen und den Währungsumrechnungsentgelten zusammensetzen. Aus der Systematik der Verordnung ergebe sich, dass sich Art 4 nicht auf Entgelte im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Zahlungen, sondern nur auf Entgelte für die Währungsumrechnung beziehe . Die angefochtene Klausel be treffe ein Bearbeitungsentgelt für Fremdwährungstransaktionen bzw grenzüberschreitende Transaktionen in Euro (außerhalb der EU) und verstoße daher nicht gegen die Verordnung. Sie sei weder intransparent noch gröblich benachteiligend.
[94] 8.3. Die Klägerin hält dem entgegen, Art 3 der VO (EU) 2021/1230 regle Entgelte für grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, Art 4 hi ngegen Entgelte für die Währungsumrechnung im Zusammenhang mit kartengebundenen Zahlungsvorgängen. Kartengebundene Zahlungsvorgänge mit Währungsumrechnung im Sinn des Art 4 seien gemäß der Definition in Art 2 Z 1 der Verordnung grenzüberschreitend. Auch Bearbeitungsentgelte dürften aber nur als prozentueller Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro Referenzwechselkurse der EZB ausgedrückt werden. Dem werde die Klausel nicht gerecht. Im Übrigen unterl ägen Klauseln, die ein Zusatzentgelt nicht nur zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung vertraglicher Pflichten verbundenen Leistung vorsehen und das eigentliche Leistungsversprechen einschränkten, veränderten oder aushöhlten, der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB. Hier werde für bestimmte Arten von Fremdwährungstransaktionen in den AGB zusätzliches Entgelt vorgesehen, ohne dass erkennbar wäre, welche konkreten Leistungen für den Karteninhaber dem gegenüber stünden .
[95] 8.4. Die Beklagte hält dem entgegen, die Klausel regle kein Währungsumrechnungsentgelt, sondern ein Bearbeitungsentgelt für die zwei darin genannten Fälle. Ein Widerspruch zu Art 4 VO (EU) 2021/1230 liege schon nach deren Wortlaut nicht vor. Ein Bearbeitungsentgelt müsse nicht als prozentueller Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro Referenzkurse der EZB ausgedrückt werden. Warum die Klausel intransparent sein solle, führe die Revisionswerberin nicht aus. D ie gröbliche Benachteiligung scheide aus, weil – wie von der Beklagten in erster Instanz vorgetragen – das Bearbeitungsentgelt der Abdeckung von Aufwänden diene, die mit der Abwicklung der in der Klausel genannten Kartenzahlungen über internationale Kartenorganisationen zusammenhängen. Damit werde dem Verursacherprinzip Rechnung getragen. Soweit das diesbezügliche Vorbringen als nicht festgestellt und nicht unstrittig erachtet werde, liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor.
[96] 8.5. Die Revision ist berechtigt.
[97] 8.5.1. Die von den Unterinstanzen unterschiedlich beantwortete Frage, ob Art 4 Abs 1 der VO (EU) 2021/1230 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Union so auszulegen ist, dass unter dem Begriff der „gesamten Währungsumrechn ungse ntgelte“, die als prozentualer Aufschlag auf die letzten verfügbaren Euro Referenzkurse der Europäischen Zentralbank auszudrücken sind, auch Bearbeitungsentgelte wie in dieser Klausel festgesetzt, zu verstehen sind, bedarf keiner abschließenden Klärung, weil es der Klausel nach den in den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs bereits aufgestellten Kriterien für die Zulässigkeit von vergleichbaren Klauseln zu Bearbeitungsgebühren bei Kreditverträgen an der ausreichenden Transparenz nach § 6 Abs 3 KSchG mangelt.
[98] 8.5.2. Erstmals hatte der E uGH in der Rs Matei (C 143/13) über eine bei Abschluss eines Kreditvertrags zu zahlende Gebühr zu entscheiden. Dort schuldete der Kreditnehmer eine Risikoprovision für die Einräumung des Kredits. Aufgrund einer Novelle des rumänischen Kreditvertragsrechts durften Kreditgeber Provisionen aber nur mehr für bestimmte Dienstleistungen oder Tätigkeiten bei Abschluss des Vertrags verrechnen, während für das „Risiko“ nach rumänischem Recht keine gesonderte Provision vorgesehen war. Der EuGH gab vor (Rn 72 ff) , die Gründe, die das Entgelt für die Provision rechtfertigen, müssten transparent dargestellt werden. Perner/Spitzer (Zulässigkeit [?] von Kreditbearbeitungsentgelten, ÖBA 2023, 779) wiesen darauf hin, dass dieses besonders strenge Transparenzerfordernis vor dem Hintergrund der verpönten Umetikettierung nach rumänischem Recht zu sehen sei.
[99] 8.5.3. In de r Rs Kiss (C 621/17) hatte de r Kreditnehmer neben den Zinsen ein jährliches Bearbeitungsentgelt in Höhe von 2,4 % der Kreditsumme und eine einmalige Bereitstellungsprovision zu zahlen. Der Kreditnehmer machte geltend, der Kreditvertrag gebe nicht an, welche Dienstleistung eines Kreditgebers durch das Bearbeitungsentgelt und die Bereitstellungsprovision abgegolten werden, weshalb die Klauseln missbräuchlich seien. Der EuGH ( Rn 41, Rn 43) verlangte, dass der Kreditnehmer Zugang zu den Gründen haben muss, die eine Provision rechtfertigen, wenn der Kreditnehmer geltend macht, dass der Provision keine Gegenleistung des Kreditgebers gegenüber steht. Zwar muss der Kreditgeber nicht ausführliche Angaben zur Art aller Dienstleistungen machen, die er als Gegenleistung für die Gebühren erbringt, allerdings muss der Kreditnehmer die Art der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen anhand des Vertrags als Ganzes angemessen verstehen oder daraus ableiten können. Damit kann der Verbraucher überprüfen, ob sich die verschiedenen Entgelte oder zu vergütenden Dienstleistungen überschneiden. Art 4 Abs 2 Klausel RL verlangt aber nicht, die damit vergüteten Dienstleistungen im Detail im Einzelnen anzugeben.
[100] 8.5.4. Gege nstand der Rs Caixabank II ( C 224/19 und C-259/19) war eine Klausel über die Zahlung einer Bereitstellungsprovision in Höhe von 1,0 % des Gesamtbetrags des Darlehe ns. Auch dort führte der EuGH ( Rn 76) zum Transparenzgebot aus, dass dem Kreditnehmer ausreichend Information mitgeteilt werden muss, damit er Kenntnis vom Inhalt und Funktionsweise der Bereitstellungsprovision und der entsprechenden Klauseln im Kreditvertrag erlangen kann.
[101] 8.5.5. Ähnlich argumentierte der EuGH in der Rs Profi Credit Polska (C-84/19, 222/19 und 252/19). Dort ging es um eine „Bereitstellungsge bühr“, eine „P rovision “ und eine Gebühr für ein als „Dein Paket – Extrapaket“ bezeichnetes Finanzprodukt. Nach dem EuGH erfordert die Transparenz der Klausel, dass der Kreditnehmer die Art der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen anhand des Vertrags als Ganzes angemessen verstehen oder daraus ableiten können muss. Der Kreditnehmer konnte aufgrund dreier zu entrichtender Gebühren von einer Überschneidung ausgehen, die se aber nicht überprüfen.
[102] 8.5.6. Die Rs Caixabank SA III (C 565/21) betraf einen Verbraucherk reditvertrag, der die Bezahlung von 845 EUR als Provision für die Bereitstellung des Kredits vorsah. Der EuGH ( Rn 31, Rn 32) entschied zum Transparenzgebot unter Verweis auf die Rs Kiss und Caixabank II , dass Vertragsklauseln klar und verständlich abgefasst sein müssen, wobei es nicht bloß auf die formale ( grammatikalische ) Verständlichkeit der Klausel ankommt. Der Kreditnehmer muss die Art der tatsächlich erbrachten Dienstleistungen anhand des Vertrags als Ganzes angemessen verstehen, um überprüfen zu können, ob sich verschiedene Entgelte oder vergütete Dienstleistungen überschneiden.
[103] 8.5.7. Auch der Oberste Gerichtshof nahm zur Transparenz von Bearbeitungsentgelten – vor allem im Zusammenhang mit Kreditverträgen – bereits mehrfach Stellung.
[104] 6 Ob 13/16d betraf (noch vor den vier letztgenannten Entscheidungen des EuGH) eine Klausel, die ein Bearbeitungsentgelt von 2,5 % (für Konsumkredite) und 1,0 % (für hypothekaris ch besicherte Verbraucherkredite) vorsah. Der Oberste Gerichtshof hielt den Begriff der „Bearbeitungsgebühr“ für grundsätzlich nicht intransparent, dies sei ein Ausdruck des allgemeinen Sprachgebrauchs, der auch in die Gesetzesmaterialien Eingang gefunden habe. Der gesonderte Ausweis der Bearbeitungsgebühr diene – ähnlich wie die den Gegenstand der Entscheidung 6 Ob 253/07k bildende Depotübertragungsgebühr – der erhöhten Preistransparenz. Dort war allerdings eine Klausel zu be urteilen , die nur ein Bearbeitungsentgelt vorsah.
[105] In der Entscheidung 2 Ob 238/23y war eine Klausel in einem Kreditvertrag zu beurteilen, die eine einmalige Bearbeitungsgebühr von 4 %, Erhebungsspesen von 75 EUR, Überweisungsspesen von 15 EUR und Kosten für Porto und Drucksorten von 25 EUR vorsah. Der 2. Senat ging davon aus, dass – nach der bereits zitierten Rechtsprechung des EuGH – der Darlehensgeber zwar nicht jede Einzelleistung gesondert auflisten muss. Allerdings sind Leistungskategorien zu bilden, damit der Verbraucher versteht, welche Leistung welchem Entgelt zuzuordnen ist, damit er die jeweiligen Entgelte nachvollziehen und abgrenzen kann. Der Entscheidung 6 Ob 13/16d folgend hielt er zwar ebenfalls den Begriff der Kreditbearbeitungsgebühr für sich allein betrachtet für ausreichend transparent, weil diese Gebühr nach dem Verständnis des Kreditnehmers für die Tätigkeit und den Aufwand bei der Bearbeitung und Bereitstellung des Kredits zu bezahlen ist. Wird nur diese Kreditbearbeitungsgebühr vereinbart, kommen auch (intransparente) Überschneidungen nicht in Betracht. Dies war dort aber nicht der Fall, verpflichtete die Klausel den Kreditnehmer doch zur Zahlung weiterer Entgelte in Form von Erhebungs und Überweisungsspesen sowie Kosten für Drucksorten und Porto, ohne dass sich für Verbraucher ausreichend klar überprüfen hätte lassen, inwieweit es hiedurch zu Überschneidungen und Doppelverrechnungen zur Kreditbearbeitungsgebühr kommt. Der 2. Senat erachtete die Klausel daher als intransparent.
[106] Jüngst befasste sich der 4. Senat zu 4 Ob 181/24g ebenfalls mit einer Bearbeitungsgebühr. Die dortige Klausel sah eine einmalige Bearbeitungsgebühr von 900 EUR mit dem Hinweis „wird mitfinanziert und ist in die Kreditrate eingerechnet“ vor. D as Berufungsgericht qualifizierte dort die Klausel mit Blick auf weitere vorgesehene Kosten und Spesen als intransparent und verwies auf die Entscheidung 2 Ob 238/23y. Der 4. Senat wies die dagegen erhobene Revision der Beklagten als unzulässig zurück und verwies darauf, dass nach dem Vertragsformblatt neben der einmaligen Bearbeitungsgebühr von 900 EUR und einer Kontoführungsgebühr von 588 EUR auch eine einmalige Erhebungsgebühr und eine einmalige Lohnvormerkgebühr vorgesehen waren und der Kreditnehmer zusätzlich zur Zahlung abstrakt bezeichneter sonstiger Kosten und Gebühren verpflichtet wurde, soweit diese im Rahmen des Vertragsabschlusses oder der Vertragsabwicklung anfallen und dort nur beispielhaft (Stundungsgebühren und Ratenplanänderungen) aufgelistet waren. Den Erwägungen zu 2 Ob 238/23y folgend ging der 4. Senat davon aus, dass aufgrund dessen die streitgegenständliche Leistungs bzw Aufwandskategorie, die mit der Bearbeitungsgebühr abgegolten werden soll, nicht klar von anderen berechneten Leistungen abgegrenzt werden konnte.
[107] 8.5.8. Auch hier sieht neben der Klausel 10 – die das Bearbeitungsentgelt für Fremdwährungstransaktionen und grenzüberschreitende Kartentransaktionen regel t – die Klausel 8 Währungsumrechnungsentgelte unter Heranziehung des aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs und einem Ankaufsabschlag gebildeten Wechselkurs vor. Im Gegensatz zur Entscheidung 6 Ob 13/16d geht es daher nicht um eine Klausel, die nur ein Bearbeitungsentgelt vorsieht, zumal für diese Beurteilung das gesamte Klauselwerk miteinzubeziehen ist. N ach der zitierten Rechtsprechung des EuGH und des Obersten Gerichtshofs entspricht eine Klausel zu Bearbeitungsgebühren aber nur dann dem Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG, wenn sie eine Überprüfung der Überschneidung mit anderen vereinbarten Entgelten ermöglicht. Inwieweit die Bearbeitungsgebühr zusätzlich zum Währungsumrechnungsentgelt zu bezahlen ist (oder nicht), ist für den Konsumenten aus der Klausel nicht ausreichend ableitbar.
[108] 8.5.9. Am V ertrag als Ganzes gemessen ist die vereinbarte Bearbeitungsgebühr hier daher mangels Überprüfbarkeit der darin enthaltenen Leistungen und allfälliger Überschneidungen mit dem Währungsumrechnungsentgelt nicht ausreichend transparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, ohne dass es der von der Beklagten vermissten Feststellungen daz u bedürfte, welche Leistungen durch dieses Bearbeitungsentgelt grundsätzlich abgegolten werden sollen. Eine nähere Überprüfung der gröblichen Benachteiligung durch diese Klausel im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB (insbesondere auch unter Berücksichtigung der Frage, ob diese Bearbeitungsgebühr einer der beiderseitigen Hauptleistungen betrifft – dies verneinend und daher die Kreditbearbeitungsgebühr der Prüfung nach dieser Gesetzesstelle unterwerfend jüngst 7 Ob 169/24i) ist daher entbehrlich .
9. Gegenveröffentlichungsbegehren
[109] 9.1. Das Erstgericht wies dieses ab, weil der durchschnittliche Verbraucher davon ausgehen dürfe, dass sich Unternehmen wie die Beklagte rechtskonform verhalten.
[110] 9.2. Das Berufungsgericht gab dem Gegenveröffentlichungsbegehren mit der Begründung statt, weil die hiefür erforderliche Publizität des Verfahrens auch durch die Urteilsveröffentlichung der Klägerin bewirkt werden könne. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten sei auch daraus abzuleiten, dass die Klauseln zu gesetzlich zwingenden Angaben in Verbraucherverträgen gehörten.
[111] 9.3. Die Klägerin führt dagegen ins Treffen, die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs knüpfe die Gegenveröffentlichung der Beklagten an strengere Voraussetzungen als die Urteilsveröffentlichung. Sie gestehe es der teilweise obsiegenden Beklagten dann zu, wenn der Rechtsst reit eine gewisse Publizität erlangt habe, das Infragestellen von Klauseln einem breiten Publikum bekannt geworden sei oder die Entscheidung im öffentlich ausgetragenen Meinungsstreit von allgemeinem Interesse sei. Dies sei hier nicht der Fall. Gegen eine zu großzügige Handhabung der Gegenveröffentlichung bestünden auch unionsrechtliche Bedenken.
[112] 9.4. Die Beklagte führt dagegen das allgemeine Interesse der Öffentlichkeit an auch klageabweisenden Urteilen, die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Gegenveröffentlichung und das besondere Informationsinteresse im konkreten Fall ins Treffen. D ie Verbandsklagenrichtlinie sei nicht anwendbar.
[113] 9.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[114] 9.5.1. Nach ständiger Rechtsprechung (RS0079624 [T5, T12, T13, T15]; RS0079511) steht im Verbandsprozess nach § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 UWG dem beklagten Verwender von AGB die Veröffentlichung des klageabweisenden Urteilsspruchs zu, um in der Öffentlichkeit den falschen Eindruck zu zerstreuen, der klageberechtigte Verband habe i m Rechtsstreit (vollständig) obsiegt. Allerdings ist die Gegenveröffentlichung – wie die Klägerin zutreffend ausführt – an strengere Voraussetzungen geknüpft als die Urteilsveröffentlichung zugunsten des obsiegenden Klägers (zuletzt 2 Ob 238/23y).
[115] 9.5.2. Ein berechtigtes Interesse des obsiegenden Beklagten an der Urteilsveröffentlichung wird dann angenommen, wenn der Rechtsstreit eine gewisse Publizität erlangt hat (RS0079511), so etwa wenn das Infragestellen von Klauseln einem breiten Publikum bekannt geworden ist oder die Entscheidung in einem öffentlich ausgetragenen Meinungsstreit von allgemeinem Interesse ist (RS0079624 [T8]). Insbesondere dann, wenn der klagende Verband über den Rechtsstreit in einer Art und Weise berichtet hat, die eine Korrektur durch eine Urteilsveröffentlichung erfordert, ist eine Veröffentlichung geboten (vgl RS0079624 [T11]).
[116] 9.5.3. Ein Veröffentlichungsanspruch des Beklagten kann aber auch bei teilweisem Obsiegen des Klägers schon dann zu bejahen sein, wenn durch die Veröffentlichung aufgrund des stattgebenden Teils des Urteils in der Öffentlichkeit der falsche Eindruck entstehen könn te, der bekannt gewordene Rechtsstreit wäre zur Gänze zugunsten des Klägers ausgegangen (RS0079511 [T 4 ]). Im Falle eines nur geringfügigen Obsiegens muss dem Beklagten aber nicht generell die gleiche Möglichkeit der Information der Öffentlichkeit geboten werden wie dem Kläger (RS0079624 [T9]). Obsiegt der Beklagte etwa nur mit einer von sechs, sieben oder siebzehn Klauseln, ist keine Veröffentlichung des klageabweisenden Urteilsspruchs geboten (10 Ob 60/17x mwN; 5 Ob 15/20x). Ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der Urteilsveröffentlichung wurde aber anerkannt, wenn der Beklagte mit zwölf von vierundzwanzig Klauseln durchgedrungen war (10 Ob 70/07b).
[117] 9.5.4. Hier hat die Beklagte zu sechs von zehn Klauseln vollständig obsiegt, zu einer weiteren Klausel teilweise. Überdies hat sie die Abweisung hinsichtlich der Geschäftspraktik 2a erzielt. Sie war daher überwiegend erfolgreich, sodass ihr ein Interesse an der Gegenveröffentlichung im Sinn der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zuzugestehen ist, um dem durch die Veröffentlichung nur des klagestattgebenden Teils möglichen „falschen Eindruck“ in der Öffentlichkeit vorzubeugen.
[118] 9.5.5. Die unionsrechtlichen Bedenken vermag der erkennende Senat nicht zu teilen. Der Effektivitätsgrundsatz wird durch die in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung seit Jahrzehnten (vgl die zu RS0079624 indizierten Entscheidungen) anerkannte Möglichkeit der Gegenveröffentlichung unter gewissen, strengeren Voraussetzungen nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn auch die Überlegungen in der Revision zur Beeinflussung der Verbandsklagetätigkeit der Klägerin wegen denkbarer Kosten für eine Gegenveröffentlichung rein wirtschaftlich nachvollziehbar sein mögen. Gerade der von der Klägerin hervorgehobene prohibitive Charakter der Veröffentlichung (sei es von klagestattgebenden oder abweisenden Urteilen) spr icht a ber für die Rechtsprechungsgrundsätze zu den Voraussetzungen auch des Gegenveröffentlichungsanspruchs, der ja ebenso der Information der beteiligten Verkehrskreise (in den von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Fällen) dient.
[119] 10. Zusammenfassend ist der Revision der Klägerin daher nur in Ansehung der Klausel 10 und eines Teils der Klausel 8b Folge zu geben, im Übrigen ist sie nicht berechtigt.
C Zur Revision der Beklagten:
1. Geschäftspraktik 2a – Hinweis auf die Frist des § 65 ZaDiG 2018
[120] 1.1. Das Erstgericht wies die Klage ab, weil die Beklagte die gesetzlich geforderten Informationen zur 13 monatigen Frist des § 65 ZaDiG 2018 in Punkt 7. der AGB keinesfalls kleingedruckt oder an überraschender Stelle wiedergegeben habe.
[121] 1.2. Das Berufungsgericht gab der Klage insoweit statt. Nach der Rechtsprechung zu § 5c KSchG aF hätten Informationspflichten den Zweck, dem Kunden den Vergleich mit anderen Angeboten zu erleichtern, was klare und verständliche Informationen voraussetze. Dies habe auch für Informationen und Vertragsbedingungen nach § 48 ZaDiG zu gelten. Da diese Informationen gemäß § 48 ZaDiG unter dieser Überschrift keine Ausführungen zu nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgängen enth iel ten und der Verbraucher zwei Seiten hinut erscrollen müsse, um herauszufinden, welche Fristen für die Berichtigung der Anlastung einzuhalten wären, verstoße der in den AGB Punkt 7. enthaltene Hinweis auf die Frist des § 65 ZaDiG 2018 gegen das Transparenzgebot.
[122] 1.3. Die Beklagte moniert, es sei eine Neuerung der Klägerin, dass AGB nicht als Medium für die Erfüllung vorvertraglicher Informationspflichten benutzt werden dürften. Im Übrigen sei dies nicht stichhältig, weil nach § 47 Abs 3 ZaDiG die Pflichten gemäß § 47 Abs 1 ZaDiG auch erfüllt werden dürften, indem eine Kopie des Rahmenvertragsentwurfs, der die gemäß § 48 erforderlichen Informationen und Vertragsbedingungen enthält, übermittelt wird. E in Informationsblatt gemäß §§ 47, 48 ZaDiG 2018 gesondert zu verlangen , in das sämtliche Informationen hineingenommen würden, sei überschießend. Überdies stelle die Präambel des Dokuments klar, dass die Vertragsbedingungen den AGB zu entnehmen seien und c* dem Karteninhaber nur zusätzlich konkret genannte Informationen mitteile. Auf eine Vollständigkeit der vorangestellten Informationen dürfe der Konsument daher nicht vertrauen.
[123] 1.4. Die Klägerin hält dem entgegen, der Zahlungsdienstnutzer dürfe darauf vertrauen, dass sich in dem von der Beklagten ausdrücklich als „Informationen gemäß § 48 ZaDiG“ bezeichneten Abschnitt I alle für ihn wesentlichen Angaben finden. Es komme nicht in Betracht, darin fehlende Angaben in den AGB, die erst durch den Vertragsabschluss Vertragsbestandteil werden, nachzutragen. Hinweise unter dem Punkt „Informationen gemäß § 48 ZaDiG“, dass sich noch in den AGB relevante Bestimmungen im Zusammenhang mit der Ausführung von nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgängen finden würden, hätten sich nicht gefunden, sodass der Verbraucher auf Verdacht in AGB nach Bestimmungen suchen müsste, die diese Informationen gemäß § 48 ZaDiG ergänzen oder einschränken.
[124] 1.5. Die Revision ist berechtigt.
[125] 1.5.1. Nach § 47 Abs 1 ZaDiG hat ein Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die Informationen und Vertragsbedingungen gemäß § 48 in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger rechtzeitig mitzuteilen, be vor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Rahmenvertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist. Die Informationen und Vertragsbedingungen sind in leicht verständlichen Worten klar und verständlich abzufassen.
[126] 1.5.2. Auf die Frage der unzulässigen Neuerung ist nicht näher einzugehen, zumal es sich insoweit einerseits um Rechtsausführungen handelt und andererseits im Revisionsverfahren nicht strittig ist (davon ging auch das Berufungsgericht aus), dass diese Informationspflicht auch im Weg von AGB erfüllt werden kann oder sich hinter einem aufklappbaren Textteil (Popup Fenster) befinden darf, wenn sichergestellt ist, dass der Verbraucher ausreichend deutlich und rechtzeitig auf den Auffindungsort und die Art der Information hingewiesen wird (4 Ob 51/23p; 5 Ob 110/19s).
[127] 1.5.3. Zu prüfen bleibt, ob die Überschrift „I. Information gemäß § 48 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG)“ unabhängig von den in demselben Dokument auffindbaren AGB (insbesondere dessen Punkt 7.) tatsächlich suggerier t , sämtliche Informationen würden unter dem Punkt I. erteilt. Dies ist im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nach dem unstrittigen Text des Punktes I. aber zu verneinen, wo es wörtlich heißt: „ Der Geschäftsbeziehung zwischen der c* (kurz ꞌc*ꞌ) und dem Karteninhaber werden die ꞌAllgemeinen Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der c*ꞌ (Fassung Oktober 2022) (kurz ꞌAGBꞌ) zugrunde gelegt. Den AGB sind die Vertragsbedingungen zu entnehmen.
Folgende Informationen teilt c* dem Karteninhaber zusätzlich mit: “
[128] 1.5.4. Dass die unter Punkt I. genannten Informationen vollständig sein sollen, vermittel t dieser unmissverständliche Text gerade nicht. Im unmittelbaren Anschluss findet sich (unter wörtlicher Übernahme von § 48 Abs 1 Z 5 ZaDiG) vielmehr zunächst die Überschrift „Über Schutz und Abhilfemaßnahmen“ und nur zwei Seiten danach im gleichen Dokument der Punkt 7. der AGB mit der Überschrift „Umsatznachricht ...“ und dem Hinweis auf die gesetzliche Frist von 13 Monaten.
[129] 1.5.5. N ach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung setzt die Beurteilung der Transparenz voraus , dass der verständige Kunde AGB – hier umso mehr aufgrund der zitierten Präambel – vollständig liest (3 Ob 148/17m ErwGr 1.2). Die im Unterlassungsbegehren vermisste Frist von 13 Monaten findet sich aber zwei Seiten weiter in dem von der Beklagten vorvertraglich zur Verfügung gestellten Dokument unter „Umsatznachricht“, was thematisch für den durchschnittlichen Verbraucher insoweit passend erscheint als die 13 Monats Frist nach Punkt 7.3. der AGB erst durch Mitteilung der Informationen gemäß Punkt 7.1., Zugang der Umsatznachricht und Belastung des Kartenkontos zu laufen beginnt.
[130] 1.5.6. Die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen sind nicht einschlägig.
[131] 4 Ob 51/23p betraf eine Bestimmung, wonach die Preise neben einer Servicegebühr die Mautgebühren der Klägerin beinhalten und zu den aktuellen Gebühren auf deren Seite verwiesen wurde. Informationen zur Gebühr erlangte der Kunde nur über mehrere Verweise ausgehend vom Ende der Startseite der Beklagten. Der Oberste Gerichtshof erkannte darin keine klare und verständliche Informationserteilung.
[132] 5 Ob 110/19s sprach zu de m in § 4 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 FAGG enthaltenen Gebot, die von diesen Bestimmungen erfassten Informationen in klarer und verständlicher Weise zu erteilen, aus, es stehe dem nicht grundsätzlich entgegen, dass Informationen (nur) in den AGB enthalten sind oder sich hinter einem aufklappbaren Textteil oder einem Popup Fenster verbergen, sofern der Webauftritt so gestaltet ist, dass im Zusammenhang mit der Produktpräsentation sichergestellt wird, dass der Verbraucher ausreichend deutlich (und rechtzeitig) auf den Auffindungsort und die Art der Information hingewiesen wird. Dort wurde die Auffassung des Rekursgerichts, i n einer erst über mehrfaches Scrollen und mehrfache Verweise auffindbare Information liege keine klare und verständliche Informationserteilung, als nicht korrekturbedürftig angesehen.
[133] Zu 9 Ob 34/24a ging es um eine Klausel, der die exakte Höhe der zu zahlenden Servicegebühr nicht entnommen werden konnte, wobei im Rahmen des Webshopbestellvorgangs der Kunde unmittelbar vor Abgabe der Bestellung eine Information über die konkrete Höhe der Servicegebühr erhielt. Dies wurde als weitere Bestimmung des Klauselwerks bewertet, die dem abzuschließenden Vertrag zugrunde liegt und daher der Transparenzprüfung unterliegt.
[134] Zu 3 Ob 148/17m hielt der Oberste Gerichtshof dem Argument de s Verbrauchers, er erhalte erst durch Anklicken des Buttons „Rechtliche Informationen“ bzw „alle Tarifdetails (PDF)“ die Information, dass die Leistung nach Verbrauch der freien Einheiten nach Einzelleistungstarifen abgerechnet w ird , entgegen, dies sei kein taugliches Argument für eine Intransparenz der Bestimmung, weil die Beurteilung der Transparenz die Lektüre dementsprechender Informationen voraussetze.
[135] 1.5.7. Auf Basis dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist hier, wo es weder um mehrfaches Scrollen oder Klicken noch um mühsames Suchen an unerwarteter Stelle g eht , von einer ausreichend klaren und verständlichen Darstellung der vom ZaDiG geforderten Information über die 13 Monats Frist im Zusammenhang mit der „Umsatznachricht“ aus zugeh en, sodass die Geschäftspraktik 2a nicht unzulässig und insoweit die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen ist.
2. Geschäftspraktik 2b (Aufklärung über Haftung nach Maßgabe des § 67 ZaDiG 2018)
[136] 2.1. Die Klägerin moniert, dass die Information der Beklagten nach § 48 ZaDiG nicht enthalte, dass eine Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters zur Erstattung im Fall eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs nur dann nicht bestehe, wenn berechtigte Gründe einen Betrugsverdacht stützen. Durch die Wendung „Die Beklagte habe dem Karteninhaber gegebenenfalls unverzüglich den Betrag des nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu erstatten“ werde der Karteninhaber im Unklaren darüber gelassen, in welchen Fällen die Erstattungspflicht des Zahlungsdienstleisters bestehe. Selbst wenn eine Aufrechnungsmöglichkeit des Zahlungsdienstleisters mit einem Schadenersatzanspruch gegen einen Erstattungsanspruch bestehe, habe eine Aufklärung über die Haftung des Zahlungsdienstleisters für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge gemäß § 67 ZaDiG 2018 zu erfolgen.
[137] 2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, der vermisste Hinweis sei rechtlich nicht geboten. Der Ansicht des Berufungs gerichts hält sie zudem (und erstmals) Punkt 10.1. ihrer AGB entgegen, wonach die Informationspflicht unter Berücksichtigung des § 67 ZaDiG 2018 wie folgt erfüllt werde:
„ Haftung der c*
Liegt einer Transaktion keine Zahlungsanweisung des KI zugrunde, so hat c* dem KI den angelasteten Betrag unverzüglich zu erstatten (spätestens aber bis zum Ende des Geschäftstages nach der Meldung des KI oder sonstiger Kenntniserlangung durch c*, dass keine Zahlungsanweisung zugrunde liegt) und gegebenenfalls das belastete Kartenkonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne diese Anlastung befunden hätte, bzw. bei bereits bezahlter Umsatznachricht hinsichtlich dieser Transaktion den sich aus der Anlastung oder einem auf Stand Bringen des Kartenkontos ergebenden Betrag zu vergüten. Darüber hinaus gehende Ansprüche des KI bleiben gewahrt. “
[138] 2.3. Das Erstgericht ging von einer unzulässigen Geschäftspraktik aus. Die Beklagte informiere nicht ausreichend darüber, dass der Zahlungsdienstleister nach § 67 Abs 2 ZaDiG bei nicht autorisiertem Zahlungsvorgang (nur) dann nicht nach Abs 1 erstatten muss, wenn berechtigte Gründe einen Betrugsverdacht stützen.
[139] 2.4. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und verwies auf die nach der Entscheidung 10 Ob 102/15w grundsätzlich mögliche Aufrechnung eines Berichtigungsanspruchs nach § 44 Abs 1 ZaDiG 2009 mit einem Schadenersatzanspruch nach § 44 Abs 2 ZaDiG 2009. Allerdings ändere die se Möglichkeit der Aufrechnung nichts an der Verpflichtung der Beklagten, gemäß §§ 47 Abs 1, 48 Abs 1 Z 1 lit e ZaDiG über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen nach Maßgabe des § 67 ZaDiG zu informieren. Dies sei unterblieben.
[140] 2.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[141] 2.5.1. Gemäß § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer mitzuteilen, wie und innerhalb welcher Frist der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister nicht autorisierte oder fehlerhaft ausgelöste oder ausgeführte Zahlungsvorgänge nach Maßgabe des § 65 ZaDiG anzeigen muss, sowie Informationen über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen nach Maßgabe des § 67 ZaDiG mitzuteilen.
[142] 2.5.2. Nach § 67 Abs 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister im Falle eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs unbeschadet des § 65 dem Zahler den Betrag des nicht autorisierten Zahlungsvorgangs unverzüglich, auf jeden Fall spätestens bis zum Ende des folgenden Geschäftstages zu erstatten, nachdem er vom Zahlungsvorgang Kenntnis erhalten hat oder dieser ihm angezeigt wurde. Der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat das belastete Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte, wobei der Betrag auf dem Zahlungskonto des Zahlers spätestens zum Datum der Belastung des Kontos wertzustellen ist. Nach § 67 Abs 2 ZaDiG kann die Erstattung unterbleiben, wenn berechtigte Gründe einen Betrugsverdacht stützen.
[143] 2.5.3. Grundsätzlich normiert das Neuerungsverbot nach § 482 Abs 2 ZPO ein Verbot des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweismittel zum Anspruch (RS0041965), während eine Änderung rechtlicher Argumente einer Partei oder die Geltendmachung eines neuen Gesichtspunkts bei der rechtlichen Beurteilung auch im Rechtsmittelverfahren zulässig ist, wenn die hiefür erforderlichen Tatsachen im Verfahren erster Instanz behauptet oder festgestellt wurden (RS0016473).
[144] 2.5.4. I m Verbandsverfahren nach § 28 KSchG kann sich nach gefestigter Rechtsprechung die Rechtsmittelentscheidung auch auf rechtliche Argumente zur Unzulässigkeit einzelner Klauseln stützen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen oder zwar vorgetragen wurden, denen das Erstgericht aber nicht gefolgt ist (4 Ob 102/23p; 5 Ob 169/22x Rz 33 und Rz 74; RS0127694 [ T4]). Daraus folgt aber, dass sich ein Rechtsmittelwerber eben so auf (allenfalls auch neue) rechtliche Argumente stützen können muss, die die Zulässigkeit dieser Klauseln belegen. Die Berufung auf den – inhaltlich unstrittigen – Punkt 10.1. der AGB ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte ihren Informationspflichten nach § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG ausreichend nachkommt, daher zu berücksichtigen.
[145] 2.5.5. Grundsätzlich hat ein Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die Informationen und Vertragsbedingungen gemäß § 48 ZaDiG in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger rechtzeitig mitzuteilen, bevor der Zahlungsdienstnutzer durch einen Rahmenvertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist (§ 47 Abs 1 erster Satz ZaDiG 2018). Wie bereits im Zusammenhang mit der Geschäftspraktik 2a erörtert, ist es unschädlich, dass die Beklagte Informationen nach § 48 ZaDiG und die AGB in einem Dokument zusammenfasst, soweit damit dem gesetzlichen Anspruch Genüge getan wird, Informationen und Vertragsbedingungen „in leicht verständlichen Worten klar und verständlich abzufassen“. Dass aufgrund der Präambel in Punkt I. und der Überschrift „Informationen gemäß § 48 Zahlungsdienstegesetz“ für den durchschnittlichen Zahlungsdienstnutzer ausreichend klar wird, dass die dortigen Informationen zusätzlich zu den in den AGB (zwei Seiten weiter) enthaltenen Vertragsbedingungen mitgeteilt werden, wurde ebenfalls im Zusammenhang mit der Geschäftspraktik 2a erörtert.
[146] 2.5.6. Informationen über die Haftung der Beklagten nach Maßgabe des § 67 ZaDiG finden sich unter der Überschrift „Haftung der c*“ in Punkt 10.1. der AGB. Der dortige Hinweis auf den Erstattungsanspruch entspricht im Wesentlichen der Bestimmung des § 67 Abs 1 ZaDiG 2018. Allerdings fehlt tatsächlich jeder Hinweis auf § 67 Abs 2 ZaDiG 2018, wonach die Erstattung unterbleiben kann, wenn berechtigte Gründe einen Betrugsverdacht stützen. Die Bedeutung des Begriffs „gegebenenfalls“ im Zusammenhang mit dem „auf Stand-Bringen des belasteten Kontos“ bleibt unklar, so insbesondere, welcher Fall gegeben sein müsste, damit es zu einer Erstattung kommt. Da § 48 Abs 1 Z 5 lit e ZaDiG 2018 unmissverständlich anordnet, über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen „nach Maßgabe des § 67“ zu informier en, hätte es jedenfalls einer solchen Mitteilung bedurft.
[147] 2.5.7. N ach der der Entscheidung 10 Ob 102/15w folgenden Auffassung des Berufungsgerichts – die im Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogen wird – besteht die Möglichkeit der Aufrechnung gegen einen Berichtigungsanspruch mit einem Schadenersatzanspruch. Eine diesbezügliche Geschäftspraktik der Beklagten ist allerdings nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens und daher nicht näher zu erörtern. Zumindest über die Erstattung nach § 67 ZaDiG (und damit auch deren Unterbleiben bei Betrugsverdacht im Sinn des § 67 Abs 2 ZaDiG ) wäre jedenfalls (vollständig und ausreichend klar) zu informieren. Ob überhaupt und in welcher Form die Klauselformulierung (auch) eine Aufrechnungsmöglichkeit nennen dürfte, ist hier von bloß theoretisch-abstrakter Bedeutung und daher nicht zu beantworten (vgl RS0002495) .
3. Klausel 1
„ Unvollständige und/oder fehlerhafte personenbezogene Daten auf der Karte sind c* unverzüglich bekannt zu geben. “
[148] 3.1. Das Erstgericht erachtete die Klausel für zulässig. Sie sehe zwar eine über die gesetzlichen Pflichten des § 63 ZaDiG 2018 hinausgehende Pflicht des Karteninhabers vor, dies aber weder intransparent noch überraschend. Eine Pflicht zur Kontrolle der Richtigkeit des Namens sei zumutbar und daher auch nicht gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
[149] 3.2. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge. Die Sorgfaltspflichten des § 63 ZaDiG 2018 seien von zentraler Bedeutung, weil sich an deren Verletzung Schadenersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters nach § 68 ZaDiG 20 1 8 knüpfen. Zu 1 Ob 244/11f habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass die Haftung des Kunden gegenüber der Bank im Fall von nicht autorisierten Zahlungsvorgängen in § 44 Abs 2 ZaDiG 2009 (nunmehr § 68 ZaDiG 2018) zwingend und abschließend geregelt und eine Haftung aufgrund der Verletzung einer vertraglich auferlegten Prüfpflicht nicht vorgesehen sei. Da die in der Klausel vorgesehene Prüfpflicht im Zusammenhang mit den Haftungsregeln in Punkt 6. der AGB und den §§ 63 Abs 1 und 2, 68 ZaDiG 2018 die Haftung des Karteninhabers unzulässig erweitern würde, sei sie gemäß § 55 Abs 2 ZaDiG unwirksam.
[150] 3.3. Die Beklagte wendet dagegen ein, die Überprüfung der Karte auf die richtige Schreibweise des Namens sei eine bloße Konkretisierung von Sorgfaltspflichten und auch verhältnismäßig. 1 Ob 244/11f sei nicht einschlägig. Eine zulässig vereinbarte Ergänzung und Konkretisierung gesetzlicher Pflichten führe ex lege zu einer erweiterten Haftung nach § 68 ZaDiG 2018.
[151] 3.4. Die Klägerin hält dem entgegen, die Prüfpflicht des Kunden sei nicht verhältnismäßig im Sinn des § 63 Abs 1 ZaDiG 2018. Sie enthalte keine Konkretisierung, sondern Erweiterung der Haftungsregeln.
[152] 3.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[153] 3.5.1. Zutreffend verwies das Berufungsgericht auf die im Haftungssystem des ZaDiG zentrale Bestimmung des § 63 ZaDiG 2018, wonach sich an die Verletzung der darin statuierten Pflichten des Kunden nach § 68 ZaDiG Schadenersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters knüpfen (8 Ob 106/20a Rz 7), und auch darauf, dass diese Bestimmung die Haftung des Zahlungsdienstnutzers abschließend regelt. Für eine vertragliche Ausweitung der Verpflichtung des Zahlungsdienstnutzers nach § 63 ZaDiG bleibt kein Raum (vgl RS0128542; Haghofer in Weidinger/Knauder/Miernicki , ZaDiG § 63 Rz 45 f mwN).
[154] 3.5.2. Gemäß § 63 Abs 1 ZaDiG hat der Zahlungsdienstnutzer bei der Nutzung eines Zahlungsinstruments die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten. Die Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments müssen objektiv, nicht diskriminierend und verhältnismäßig gestaltet sein. Die Bestimmung ist dafür gedacht, mit dem Kunden die dort geregelte allgemeine Sorgfaltspflicht unter Berücksichtigung des jeweiligen Zahlungsinstruments zu ergänzen und zu konkretisieren, um damit Missbrauchsrisiken ein dämmen zu können (1 Ob 244/11f). Voraussetzung ist, dass es sich um eine „Bedingung für die Nutzung des Zahlungsinstruments“ handelt.
[155] 3.5.3. In der Entscheidung 9 Ob 19/20i (Pkt 2.15.) – wo es um eine Klausel ging, die dem Kunden eine Mitteilungspflicht auferlegte, wenn diesem Umstände bekannt werden, welche die Kenntnis eines Dritten vom PIN Code vermuten lassen – sprach der Oberste Gerichtshof aus, es handle sich dabei um keine Bedingung im Zusammenhang mit der Nutzung des Zahlungsinstruments.
[156] 3.5.4. Dies muss sinngemäß auch hier gelten. Tatsächlich geht es hier u m eine Erweiterung der Anzeigepflichten nach § 63 Abs 2 ZaDiG und nicht etwa um eine Bedingung für die Nutzung eines Zahlungsinstruments. Wenn auch in der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 1 Ob 244/11f die Klausel den Kunden dazu verpflichtete, alle Erklärungen des Kreditinstituts auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben, sodass die dort vorgesehene Prüfpflicht wesentlich u mf assender war als diejenige in der hier zu beurteilenden Klausel, ist der Grundgedanke dieser Entscheidung auch hier anzuwenden. Die Klausel konkretisiert die Sorgfaltspflichten des Kunden für die Nutzung des Zahlungsinstruments nämlich nicht, sondern legt ihm eine Prüfpflicht unabhängig davon auf, ob der Fehler der Angabe auf der Karte au f ihn selbst oder auf den Zahlungsdienstleister zurückzuführen ist. Bei kundenfeindlichster Auslegung lässt sich die Klausel so lesen, dass der Kunde verpflichtet sein soll, die von der Beklagten aufgedruckten Angaben auf der Karte zu überprüfen, wobei das Haftungsrisiko für Missbrauch selbst für den Fall, dass der Fehler auf einem Verhalten der Beklagten beruht, auf ihn überwälzt würde. Diese unzulässige Erweiterung ist gemäß § 55 Abs 2 ZaDiG unwirksam. Auf die Frage der Verhältnismäßigkeit dieser Prüfpflicht kommt es daher gar nicht mehr an.
4. Klausel 5
„ Der KI haftet unter Berücksichtigung eines allfälligen Mitverschuldens der c* (siehe Punkt 6.6.) für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge aufgrund der Nutzung einer verlorenen oder gestohlenen als Zahlungsinstrument verwendeten Karte oder für missbräuchliche Verfügungen mit der als Zahlungsinstrument verwendeten Karte, sofern bei c* ein Schaden infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorganges aufgrund der Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen oder aufgrund der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstrumentes entstanden ist:
bei Herbeiführung des Schadens infolge leicht fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten bis zu einem Höchstbetrag von EUR 50,-- (außer, das vereinbarte Kartenlimit ist geringer),
bei Herbeiführung des Schadens infolge grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Verletzung seiner Sorgfaltspflichten oder Ermöglichung in betrügerischer Absicht höchstens bis zur Höhe des tatsächlich verursachten Schadens (außer, das vereinbarte Kartenlimit ist geringer) wobei unter der Verletzung von Sorgfaltspflichten im Sinne des Punktes 6.1.1. und des Punktes 6.1.2. ein Verstoß gegen die Bedingungen für Ausgabe und Nutzung der Karte zu verstehen ist. “
[157] 4.1. Das Erstgericht erachtete die Klausel für intransparent, weil nicht erläutert werde, was unter einem Verstoß gegen die Bedingungen für Ausgabe und Nutzung der Karte zu verstehen sei.
[158] 4.2. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Da die Klausel nicht wie in § 68 ZaDiG auf die Verwendung eines Zahlungsinstruments, sondern auf die als Zahlungsinstrument verwendete Karte abstelle, werde bei kundenfeindlichster Auslegung die Haftung auf Zahlungsvorgänge erweitert, bei denen die Kreditkarte nicht als Zahlungsinstrument eingesetzt werde. Im Übrigen erachtete auch das Berufungsgericht die Klausel für intransparent, weil dem Kunden unklar sein könne, dass mit „Bedingungen für Ausgabe und Nutzung der Karte“ jene der AGB gemeint seien.
[159] 4.3. Die Beklagte hält dem entgegen , die Klausel entspreche den gesetzlichen Vorgaben des § 63 ZaDiG 2018, wonach die Sorgfaltspflicht des Kunden die Einhaltung der Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments beinhalte. Selbst bei kundenfeindlichster Auslegung betreffe sie nicht die Haftung bei Zahlungsvorgängen, bei denen die Karte nicht als Zahlungsinstrument eingesetzt werde. Das Berufungsgericht überspanne das Transparenzgebot.
[160] 4.4. Die Klägerin sieht hingegen einen Verstoß gegen § 68 ZaDiG 2018, weil die Klausel nicht auf die Regelung der Haftung bei Verletzung einer Pflicht gemäß § 63 ZaDiG abstelle. U nklar sei, was ein Verstoß gegen „die Bedingungen für Ausgabe und Nutzung der Karte“ bedeuten solle.
[161] 4.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[162] 4.5.1. Das Zahlungsinstrument ist in § 4 Z 14 ZaDiG 2018 definiert. Es handelt sich dabei um jedes personalisierte Instrument oder jeden personalisierten Verfahrensablauf, das oder der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird. Das Zahlungsinstrument dient der Initiierung des Zahlungsvorgangs wie etwa durch Telefon Banking mit Passwort, Online Banking mit PIN und SMS TAN bzw TAN Generator ( Kaufmann/Schneckenleitner/Tuder in Weilinger/Knauder/Miernicki , ZaDiG § 4 Rz 117 ff mwN). Grundsätzlich ist daher eine Kreditkarte ein Zahlungsinstrument. Wird sie aber ohne Verwendung der für die rechtliche Qualifikation wesentlichen personalisierten Sicherheitsmerkmale eingesetzt, ist sie in Bezug auf diese Zahlungsvorgänge nicht als Zahlungsinstrument an zu sehen ( Haghofer in Weilinger/Knauder/Miernicki , ZaDiG § 68 Rz 23 mwN).
[163] 4.5.2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klausel knüpfe nicht an die Verwendung der Karte als Zahlungsinstrument im Sinn des § 68 ZaDiG an, ist selbst bei kundenfeindlichster Auslegung nicht zu teilen. Die Klausel spricht von der „Nutzung einer verlorenen oder gestohlenen als Zahlungsinstrument verwendeten Karte“ und „missbräuchliche Verfügungen mit der als Zahlungsinstrument verwendeten Karte“ sowie dem Schaden „infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs aufgrund der Nutzung eines verlorenen oder gestohlenen oder aufgrund der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments“. Dass die Klausel auch eine Haftung für jene Fälle vorsehen wollte, in denen die Karte nicht als Zahlungsinstrument eingesetzt wird, ist ihr nicht zu entnehmen.
[164] 4.5.3. Allerdings ist die Klausel tatsächlich intransparent. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass der Unternehmer den Gesetzgeber hinsichtlich der Formulierung nicht übertrumpfen muss (5 Ob 117/21y; 2 Ob 20/15b) und es nicht in jedem Fall einen Verweis auf eine gesetzliche Bestimmung braucht (3 Ob 228/22h; 4 Ob 233/22a). Auch die Verwendung von Fachbegriffen führt nicht jedenfalls zur Intransparenz einer Klausel (5 Ob 117/21y; 7 Ob 15/10x). Allerdings übersieht die Beklagte, dass die in § 63 Abs 1 ZaDiG genannten „Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung“ eines Zahlungsinstruments nicht gesetzlich geregelt sind, deren Inhalt findet sich in § 63 Abs 1 ZaDiG nicht. Derartige Bedingungen sind vielmehr vertraglich zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Wenn dies wohl meist im Weg von AGB geschehen wird, ist es aber auch denkbar, Bedingungen für Ausgabe und Nutzung einzelvertraglich zu vereinbaren. Bei kundenfeindlichster Auslegung kann somit für einen Verbraucher tatsächlich unklar sein, welche konkret vereinbarten Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung eines Zahlungsinstruments er einzuhalten hat, um seine Sorgfaltspflicht zu erfüllen. Da dieser letzte Satz der Klausel 5 die Schadensherbeiführung infolge leicht fahrlässiger Verletzung der Sorgfaltspflichten und auch grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Verletzung der Sorgfaltspflichten betrifft, gilt er für beide Haftungsfälle gleichermaßen; insoweit ist von einer einheitlichen Klausel auszugehen.
5. Klausel 8
„ 8.1. Zahlungsanweisungen des KI in Fremdwährungen werden zu dem von c* gemäß Punkt 8.2. gebildeten und auf der Website https://* veröffentlichten Kurs (c* Wechselkurs) in Euro umgerechnet. [...]
8.2. Zur Bildung des Kurses zieht c* als Referenzwechselkurs den für die jeweilige Währung von V* errechneten Wechselkurs heran. Die von V* auf deren Homepage http://* veröffentlichten Wechselkurse errechnen sich aus den höchsten und niedrigsten Kursen der jeweils letzten 24 Stunden, wobei als Grundlage für die Berechnung verschiedene Großhandelskurse für den internationalen Devisenmarkt aus unabhängigen internationalen Quellen (wie z.B. R* oder B*) oder (vorrangig) gegebenenfalls staatlich festgelegte Kurse herangezogen werden. Der c* Wechselkurs wird gebildet aus dem jeweiligen Referenzwechselkurs und einem Abschlag gemäß Punkt 21. (ꞌAnkaufsabschlagꞌ). [...]“
[165] 5.1. Das Erstgericht beurteilte die gesamte Klausel (einschließlich des zweiten Satzes des Punktes 8.1.) als intransparent, zumal die Website theoretisch im Sekundentakt geändert werden könne.
[166] 5.2. Das Berufungsgericht sah im zweiten Satz des Punktes 8.1. und im letzten Satz des Punktes 8.2. von den restlichen Sätzen der Punkte getrennt zu beurteilende Klauseln. Hinsichtlich des ersten Satzes des Punktes 8.1. und des ersten und zweiten Satzes des Punktes 8.2. verwies das Berufungsgericht auf die Entscheidung 5 Ob 15/20x und die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach eine Klausel, die keinen Referenzwechselkurs nenne und auch den Index oder die Grundlage für dessen Bestimmung nicht angebe, gegen § 50 Abs 3 ZaDiG 2018 verstoße. Wenn auch die Darlegung der Berechnungsmethoden für Referenzwechselkurse nicht explizit gefordert werde, verlange § 48 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2018 neben dem maßgeblichen Stichtag und dem Index auch, die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses mitzuteilen. Die Bildung des c* Wechselkurses sei aufgrund der nur allgemeinen Erläuterung über die Bildung des auf der Website der V* veröffentlichten Kurses für den Verbraucher nicht überprüfbar und nachvollziehbar. Insoweit sei daher von Intransparenz auszugehen.
[167] 5.3. Die Beklagte wendet dagegen ein, der Zahlungsdienstnutzer könne alle erforderlichen Informationen aus der Klausel entnehmen, die auf die jederzeit von Jedermann abrufbare Homepage von V* und die dort veröffentlichten Wechselkurse verweise. Die Klausel erkläre auch die Bildung des Wechselkurses in einer faktisch korrekten und nachvollziehbaren Form. Sie sei transparenter als die bisher beurteilten Wechselkursklauseln und nenne auch den maßgeblichen Stichtag.
[168] 5.4. Die Klägerin hält dem einen Verstoß gegen § 50 Abs 3 ZaDiG 2018 entgegen, weil die Klausel keinen ausreichend vorhersehbaren Referenzwechselkurs nenne und auch den Index und die Grundlage für dessen Bestimmung nicht angebe. Der maßgebliche Stichtag sowie die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses seien mitzuteilen. Die Klausel sei intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.
[169] 5.5. Die Revision ist nicht berechtigt.
[170] 5.5.1. Die Frage des Referenzwechselkurses war bereits mehrfach Gegenstand von höchstgerichtlichen Entscheidungen.
[171] Zu 5 Ob 15/20x hatte der Oberste Gerichtshof folgende Klausel (Klausel 13) zu beurteilen:
„ [...] Rechnungen eines VU, die auf eine Fremdwährung lauten, werden zu einem von S***** gebildeten und auf der Homepage der S***** (unter www.p*****.at) abrufbaren Kurs in EUR umgerechnet. “
[172] Der Oberste Gerichtshof verwies darauf, dass vergleichbare Klauseln bereits wiederholt als unzulässig beurteilt wurden ( 1 Ob 105/14v [Klausel 4]; 9 Ob 26/15m [Klausel 15]; 6 Ob 195/15t; 9 Ob 31/15x [Klausel 26]; 8 Ob 128/17g [Klausel 3]) . Eine Klausel, die keinen Referenzwechselkurs nennt und auch den Index oder die Grundlage für dessen Bestimmung nicht angibt, verstößt demnach gegen § 50 Abs 3 ZaDiG (RS0129620 [T1, T2] ). Nach der Rechtsprechung wird für Referenzwechselkurse zwar die Darlegung der Berechnungsmethode nicht explizit gefordert, aber schon § 28 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2009 verlangte, wie nunmehr § 48 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2018, dass neben dem maßgeblichen Stichtag und dem Index auch die Grundlage für die Bestimmung des Referenzwechselkurses mitgeteilt wird ( 8 Ob 128/17g [Klausel 3] mwN).
[173] 5.5.2. 9 Ob 26/15m betraf folgende Klausel (Klausel 15):
„ Bei der Verrechnung von Bargeldbezügen bzw. bargeldloser Zahlungen an POS-Kassen im Ausland wird der jeweilige Betrag der ausländischen Währung wie folgt umgerechnet:
Bei zum Euro fixierten nationalen Währungseinheiten zum jeweiligen Fixkurs. Bei Währungen von Staaten, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Währungsunion sind zum Tagesverkaufskurs der P***** GmbH. Die Umrechnungskurse (Referenzwechselkurse) können beim Kreditinstitut erfragt oder auf der Homepage der P***** GmbH (www.p*****.at) abgefragt werden. Der Kurstag für die Umrechnung ist der Tag, an dem die P***** GmbH die Belastung von dem ausländischen Kreditinstitut erhält. Der Kurs sowie das Kursdatum werden dem Kontoinhaber in der mit ihm für den Zugang von Erklärungen vereinbarten Form bekannt gegeben. “
[174] Der Oberste Gerichtshof hielt die Klausel mit folgenden Argumenten für intransparent: Das Ziel von § 27 iVm § 28 Abs 1 Z 3 ZaDiG 2009 (nunmehr: § 48 Abs 1 Z 3 ZaDiG 2018) ist es insgesamt, für Verbraucher entsprechende Preisklarheit herzustellen. Der Referenzwechselkurs ist für Verbraucher aufgrund von ständigen Währungsschwankungen allerdings nur eingeschränkt vorhersehbar. Umso wichtiger ist es, entsprechende Regelungen in den AGB so klar und vorhersehbar wie möglich zu gestalten. Mangels Offenlegung der Grundlagen für die Bildung dieses Wechselkurses ist die Bildung des Referenzwechselkurses für den Verbraucher in der Klausel 15 weder überprüfbar noch nachvollziehbar.
[175] 5.5.3. Diese Überlegungen gelten auch für die hier zu beurteilende Klausel. Diese enthält zwar im zweiten Teil des Punktes 8.2. im Sinn des § 48 Abs 1 Z 3 lit b ZaDiG 2018 eine Stichtagsregelung für die Umrechnung des Referenzwechselkurses wie folgt (./A):
„ ...Der Tag für die Umrechnung ist der letzte Geschäftstag vor dem Tag, an welchem die Zahlungsanweisung unmittelbar über den KI oder mittelbar über den Zahlungsempfänger bei c* eingeht. Fällt der Eingangszeitpunkt dieser Zahlungsanweisung auf keinen Geschäftstag oder an einen Geschäftstag nach 22.30 Uhr (MEZ), dann wird dieser so behandelt, als wäre er am darauf folgenden Geschäftstag eingegangen. Dieses Datum (Buchungsdatum) wird dem KI in der Umsatznachricht bekannt gegeben. “
[176] Dessen ungeachtet bleibt die Klausel – mag sie auch etwas konkreter sein als bisher beurteilte Wechselkursklauseln – intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Der Umstand, dass die Beklagte den Wechselkurs nicht selbst bildet, sondern sich dafür eines Vertragspartners bedient, ändert nämlich nichts an ihrer grundsätzlichen Verpflichtung, die Grundlage für die Bildung dieses Wechselkurses so weit offenzulegen, dass dieser für den Zahlungsdienstnutzer klar und vorhersehbar wird ( 9 Ob 26 /15m; 5 Ob 15/20x). Auch wenn sich Wechselkurse nunmehr am freien Markt bilden und die Beklagte – wie sie behauptet – nicht über die Informationen zur Berechnungslogik von V* in Bezug auf den in der Klausel genannten Wechselkurs verfügt, bleibt aufgrund des Verweises auf die auf der Homepage von V* veröffentlichten Wechselkurse, die sich „ aus den höchsten und niedrigsten Kursen der jeweils letzten 24 Stunden, wobei als Grundlage für die Berechnung verschiedene Großhandelskurse für den internationalen Devisenmarkt aus unabhängigen internationalen Quellen (wie z.B. R* oder B*) oder (vorrangig) gegebenenfalls staatlich festgelegte Kurse herangezogen werden “, unklar, wie sich dieser als Referenzwechselkurs für den in der Klausel genannten c* Wechselkurs herangezogene Kurs konkret ermittelt, zumal auch völlig offen bleibt, wie die genannten höchsten und niedrigsten Kurse in Relation gesetzt werden um den Referenzwechselkurs zu ermitteln. Von einer ausreichenden Vorhersehbarkeit für den Zahlungsdienstnutzer im Sinn der Entscheidung 9 Ob 26/15m kann keine Rede sein. Auch das Zusammenspiel des Referenzwechselkurses, des auf dessen Basis gebildeten c* Wechselkurses und des „Ankaufsabschlags“ mit dem maßgeblichen Stichtag laut Punkt 8.2. der Klausel am Ende bleibt unklar. Damit ist trotz des Versuches einer konkreteren Beschreibung der Grundlage des Referenzwechselkurses auch hier von Intransparenz auszugehen; der Hinweis auf die Judikatur des BGH vermag daran nichts zu ändern.
6. Veröffentlichungsbegehren
[177] 6.1. Das Erstgericht gab dem Urteilsveröffentlichungsbegehren auf der Website der Beklagten und österreichweit im redaktionellen Teil einer Samstagsausgabe der „Neue Kronen Zeitung“ statt.
[178] 6.2. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
[179] 6.3. Die Beklagte wendet dagegen ein, die Klägerin informiere ohnedies über ihre Webseite kostenfrei ohne Zugangsbeschränkung über Verbandsprozesse und die interessierte Öffentlichkeit könne sich über das Rechtsinformationssystem Bundes kostenfrei informieren. Die angeordnete Veröffentlichung in der „Neue Kronen Zeitung“ und der Homepage der Beklagten sei bloße Sanktion und überschießend.
[180] 6.4. Die Klägerin hält dem die ständige Rechtsprechung entgegen, dass die bloße Information auf der Website der Vertragsparteien ebenso wenig ausreicht wie bloß mediale Berichterstattung.
[181] 6.5. Die Revision ist nicht berechtigt .
[182] 6.5.1. Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein (RS0121963). Bei der Verbandsklage nach dem KSchG ist das berechtigte Interesse darin gelegen, dass die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, über die Unzulässigkeit bestimmter Geschäftsbedingungen aufgeklärt und damit in die Lage versetzt zu werden, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmen wahrzunehmen (8 Ob 37/23h mwN). Der Umstand alleine, dass die Klägerin laufend über ihre Website ohne Zugangsbeschränkungen über Verbandsprozesse informiert und eigene Presseaussendungen macht, reicht nicht aus, um dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung über die Verwendung bestimmter gesetzwidriger Vertragsbestandteile ausreichend nachzukommen (8 Ob 49/12g).
[183] 6.5.2. A uf der Internetseite des Unternehmers kann eine Aufklärung des interessierten Publikums zwar gut erreicht werden, was aber ein zusätzliches Bedürfnis nach einer allgemeinen Aufklärung des Publikums mit Hilfe einer auflagenstarken Tageszeitung nicht ausschließt (6 Ob 169/15v). Die elektronische Veröffentlichung im Rechtsinformationssystem des Bundes ist aufgrund der Anonymisierung der Prozessparteien nicht zur Aufklärung des Publikums geeignet (6 Ob 242/15d).
[184] 6.5.3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Veröffentlichungsbegehren bewegt sich in d iesem von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bereits vorgegebenen Rahmen und ist daher nicht korrekturbedürftig.
[185] 7. Damit war der Revision der Beklagten nur in Ansehung der Geschäftspraktik 2a stattzugeben, im Übrigen das Urteil des Berufungsgerichts hingegen zu bestätigen.
D Kostenentscheidung:
[186] 1. Die teilweise Abänderung erfordert eine Neuerfassung der Kostenentscheidung aller drei Instanzen nach § 43 Abs 1 und 2 iVm § 50 ZPO.
[187] 1.1. Im Verfahren erster Instanz betrug der Streitwert (unter Berücksichtigung der Gegenveröffentlichungsbegehren) nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts 76.500 EUR. Die Klägerin ist mit der Geschäftspraktik 1 (Wert 12.000 EUR) und der Geschäftspraktik 2b (Wert 6.000 EUR) sowie mit den Klauseln 1, 5 und 10 (Wert jeweils 3.050 EUR), mit der Klausel 8a (die mit 1.525 EUR zu bewerten ist) und mit der Hälfte der Klausel 8b (zu bewerten mit 762,50 EUR) sowie mit den beiden Veröffentlichungsbegehren ( á 6.000 EUR) durchgedrungen, somit mit einem Gesamtwert von 41.437,50 EUR, das sind 54 % des Streitwerts. Es hat daher bei der Kostenaufhebung für das Verfahren erster Instanz zu bleiben, der Klägerin stehen aber 54 % ihrer Barauslagen zu.
[188] 1.2. Im Berufungsverfahren ermittelt sich das Berufungsinteresse der Klägerin – wie vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt – mit 21.250 EUR, wobei die Klägerin letztlich mit den Klauseln 1 und 10 (im Gesamtstreitwert von 6.100 EUR) erfolgreich war, somit zu 29 %. Sie hat der Beklagten daher 42 % der Berufungsbeantwortungskosten auf Basis dieses Streitwerts (987,65 EUR) abzüglich 29 % ihrer Barauslagen (353,51 EUR) zu ersetzen.
[189] 1.3. Demgegenüber ermittelte sich das Berufungsinteresse der Beklagten mit 43.250 EUR (einschließlich der beiden Gegenveröffentlichungsbegehren), wobei die Beklagte letztlich mit den Klauseln 2 und 3 und einem Viertel des Werts der Klausel 8, insgesamt daher 6.862,50 EUR, und den beiden Gegenveröffentlichungsbegehren im Wert von insgesamt 10.000 EUR, somit in Summe 16.862,50 EUR erfolgreich war, was 39 % Obsiegen bedeutet. Sie hat daher der Klägerin 32 % ihrer Berufungsbeantwortungskosten (892,32 EUR) zu ersetzen, hat ihrerseits aber Anspruch auf 39 % ihrer Barauslagen ( 962 , 25 EUR). Damit ergibt sich insgesamt eine Kostenentscheidung wie im Spruch.
[190] 1.4. Im Revisionsverfahren betrug das Revisionsinteresse der Klägerin 32.875 EUR (sieben Klauseln, dazu die Hälfte der Klausel 8 und die beiden Gegenveröffentlichungsbegehren der Beklagten). Obsiegt hat die Klägerin nur mit Klausel 10 und einem Viertel der Klausel 8, somit insgesamt 3.812,50 EUR, somit mit 12 %.
[191] 1.5. Demgegenüber betrug das Revisionsinteresse der Beklagten 31.625 EUR (die Geschäftspraktiken 2a und 2b im Wert von insgesamt 12.000 EUR, die Klauseln 1, 5 und 8a sowie die beiden Veröffentlichungsbegehren der Klägerin). Obsiegt hat die Beklagte nur mit der Geschäftspraktik 2a und einem Viertel der Klausel 8, in Summe 6.762,50 EUR, das sind 21 %.
[192] 1.6. Daher hat die Klägerin der Beklagten 76 % der Revisionsbeantwortungskosten (1.862,30 EUR) abzüglich 12 % ihrer Pauschalgebühr (183,12 EUR) und die Beklagte der Klägerin 58 % der Revisionsbeantwortungskosten (1.147, 18 EUR) abzüglich 21 % ihrer Pauschalgebühr (320,46 EUR) zu ersetzen. Im Abzugsweg ergibt sich eine Kostenentscheidung wie im Spruch.
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