5Ob236/06a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Renate R*****, geboren am 11. September 1963, ***** vertreten durch Hohenberg Strauss Buchbauer Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Eric Harold W*****, geboren am 18. Mai 1957, ***** vertreten durch Mag. Brigitte Steinhuber-Kalss, Rechtsanwältin in Bad Ischl, wegen Einwilligung in eine Abschreibung und Abgabe von Erklärungen (Streitwert EUR 35.000), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. August 2006, GZ 12 R 16/06v-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 19. April 2006, GZ 3 Cg 129/05p-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.438,40 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 406,40 USt) sowie die mit EUR 2.922,82 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 1.168 Barauslagen und EUR 292,47 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** mit dem Grundstück 1431/45. Sie hat diese Liegenschaft am 21. 5. 2002 von ihrer Mutter Ilse R***** gekauft, die wiederum das Grundstück von Dipl. Ing. Hansjörg R***** geerbt hatte. Der Beklagte ist zu einem Viertel Miteigentümer der benachbarten Liegenschaft EZ ***** mit dem Grundstück 1431/18. Weitere Miteigentümer sind seine Mutter Hedwig W*****, Dr. Kurt W*****, Christine S***** und Helen Elizabeth W*****.

Hedwig W*****, die ursprünglich Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** war, hat sich am 31. 5. 1979 durch Abschluss eines Vergleichs im Rechtsstreit 7 Cg 291/78 des Landesgerichtes Linz verpflichtet, der Verlassenschaft nach Dipl. Ing. Hansjörg R***** einen 1 ½ m breiten Streifen des Grundstücks 1431/18 ins Eigentum zu übertragen und alle zur grundbücherlichen Durchführung erforderlichen Erklärungen und Unterschriften abzugeben.

Kurz darauf, nämlich am 3. 9. 1979, schenkte Hedwig W***** dem nunmehrigen Beklagten einen Viertelanteil dieser Liegenschaft. Weder in einem zuvor errichteten Schenkungsvertrag (Entwurf) noch in dem am 3. 9. 1979 abgeschlossenen Schenkungsvertrag mit dem Beklagten ist auf den von Hedwig W***** zuvor abgeschlossenen Vergleich und die sich daraus ergebende Verpflichtung hingewiesen worden. Der Beklagte hatte am 19. 7. 1979 dem österreichischen Rechtsanwalt Dr. Rudolf K***** eine Spezialvollmacht zum Abschluss eines grundbücherlich durchführbaren Schenkungsvertrages mit seiner Mutter erteilt und war anschließend in die USA übersiedelt. Rechtsanwalt Dr. K***** hatte zuvor Hedwig W***** beim Vergleichsabschluss im Verfahren 7 Cg 291/78 des Landesgerichtes Linz vertreten. Dieser Rechtsanwalt errichtete auch den Schenkungsvertrag, mit dem der Beklagte seinen Viertelanteil an der Liegenschaft erwarb und vertrat ihn beim Vertragsabschluss. Das Miteigentum des Beklagten wurde am 25. 2. 1980 bücherlich einverleibt.

Es ist nicht erwiesen, dass der Beklagte bis Ende des Jahres 1980 irgendeine Kenntnis vom Vergleich vom 31. 5. 1979 oder vom vorangegangenen Rechtsstreit hatte. Mit gleicher, eher höherer Wahrscheinlichkeit hat Hedwig W***** ihrem Sohn den Vergleich überhaupt verheimlicht. Außerdem steht nicht fest, dass der Beklagte sich über die Naturgrenzen des Grundstücks erkundigt hätte. Weil in der Folge keine verbücherungsfähige Zustimmungserklärung zur unentgeltlichen Abtretung des 1 ½ m breiten Grundstreifens im Sinne des Vergleichs erlangt werden konnte - Hedwig W***** teilte mit, dass ihr Sohn, der nunmehrige Beklagte, der Grundabtretung nicht zustimme -, klagte Ilse R***** als Erbin nach Dipl. Ing. Hansjörg R***** zu 7 Cg 266/82 des Landesgerichtes Linz Hedwig W***** auf Abgabe einer entsprechenden Erklärung. In diesem Verfahren wurde Hedwig W***** rechtskräftig verpflichtet, in die lastenfreie Abschreibung der bestimmt bezeichneten Teilfläche aus der EZ ***** und in die Zuschreibung dieser Teilfläche zur EZ ***** einzuwilligen und alle zur grundbücherlichen Durchführung dieser Eigentumsübertragung noch erforderlichen Unterschriften und Erklärungen abzugeben. Zu 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels klagte Ilse R***** in der Folge neben dem auch nunmehr beklagten Eric Harold W***** die übrigen Miteigentümer der Liegenschaft EZ 167 Dr. Kurt W*****, Christine S***** und Helen Elizabeth W***** mit dem Begehren, ebenfalls in die lastenfreie Abschreibung der genannten Teilfläche und in deren Zuschreibung zur Liegenschaft EZ ***** einzuwilligen und alle erforderlichen Erklärungen abzugeben. Alle Beklagten seien nämlich in Kenntnis der diversen Verfahren und des aufgrund des Vergleichs vom 31. 5. 1979 noch vor Abschluss des Schenkungsvertrags in der Natur errichteten Zauns gewesen, sodass sie sowohl den Vergleich als auch das später gegen Hedwig W***** ergangene Urteil gegen sich gelten lassen müssten. Die Beklagten wendeten damals in ihrer Klagebeantwortung unter anderem ein, als Einzelrechtsnachfolge der Hedwig W***** die materielle Rechtskraft des gegen Hedwig W***** ergangenen Urteils vom 15. 10. 1982 ohnedies gegen sich gelten lassen zu müssen. Es liege daher entschiedene Streitsache vor, sodass die Klage zurückzuweisen sei. In der Folge wurde die Klage dann auch rechtskräftig zurückgewiesen (6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels). Begründet wurde die Zurückweisung der Klage damit, dass Hedwig W***** als Alleineigentümerin der Liegenschaft durch das Urteil 7 Cg 266/82 zur Einwilligung in die lastenfreie Ab- und Zuschreibung und Abgabe aller im Grundbuchsverfahren erforderlichen Erklärungen und Unterschriften verpflichtet worden sei. Die Beklagten seien die Rechtsnachfolger der Hedwig W*****, weshalb sich die Bindungswirkung dieses Urteils auf sie erstrecke. Auf einen lastenfreien Erwerb ihrer Anteile im Vertrauen auf den Grundbuchstand hätten sich die Beklagten nicht berufen.

Eine daraufhin erfolgte Exekutionsführung blieb erfolglos. Im Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 17. 7. 2003, 3 Ob 184/02h, wurde die Abweisung des auf die Einräumung bücherlicher Rechte (§ 350 EO), nämlich auf Ab- und Zuschreibung eines Teils der Liegenschaft der Verpflichteten gerichteten Exekutionsantrags zusammengefasst wie folgt begründet:

Der Zweitverpflichtete (der hier Beklagte) sei nicht Rechtsnachfolger nach Hedwig W*****. Er habe nämlich seinen Viertelanteil an der Liegenschaft bereits vor Einbringung der Klage im Titelverfahren gegen Hedwig W***** erworben. Gegen Hedwig W***** habe nur ein obligatorischer, nicht aber ein dinglicher Anspruch auf Abtretung des Liegenschaftsanteils bestanden. Damit liege kein Exekutionstitel für die beantragte Exekutionsführung gegen Eric Harold W***** vor. Auf die zu 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels ergangene Klagszurückweisung mit der Begründung, dass sich der gegen Hedwig W***** erwirkte Exekutionstitel ohnedies auf alle übrigen Miteigentümer, so auch Eric Harold W***** beziehe, sei im Exekutionsantrag nicht Bezug genommen worden. Allerdings folge aus der von Eric Harold W***** in jenem Verfahren erhobenen Einrede der rechtskräftig entschiedenen Streitsache, weil der gegen seine Mutter erwirkte Titel auch gegen ihn durchsetzbar sei, nicht, dass die Exekutionsführung gegen ihn ohne entsprechenden Titel durchsetzbar wäre. Dem die Klage wegen bereits rechtskräftig entschiedener Streitsache zurückweisenden Beschluss komme nicht die Wirkung eines klagestattgebenden Urteils zu. Gegen Eric Harold W***** liege daher kein Exekutionstitel vor, weshalb gegen die anderen Miteigentümer nicht erfolgreich Exekution auf Teilung der Liegenschaft (Ab- und Zuschreibung) geführt werden könne. Die Zu- und Abschreibung von Liegenschaftsteilen betreffe immer alle Miteigentümer. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Ilse R*****, den Beklagten zur Einwilligung in die lastenfreie Abschreibung der strittigen Teilfläche, in die Zuschreibung zur Liegenschaft der Klägerin und zur Abgabe aller zur grundbücherlichen Durchführung notwendigen Erklärungen zu verpflichten. Nach einer chronologischen Wiedergabe der Ereignisse stützt sich die Klägerin in rechtlicher Hinsicht darauf, dass der Beklagte entweder bewusst in die durch seine Mutter übernommene Vergleichsverpflichtung als Rechtsnachfolger eingetreten sei oder, sollte dies nicht der Fall sein, zumindest in nachträglicher Kollusion mit seiner Mutter absichtlich in das Forderungsrecht der Ilse R***** eingegriffen habe, sodass er in jedem Fall die Vertragszuhaltung schulde. Als weiteren Anspruchsgrund macht die Klägerin ein Anerkenntnis des Beklagten geltend, weil er in der Klagebeantwortung im Vorverfahren 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels die materielle Rechtskraftswirkung des Urteils vom 15. 10. 1982 auch ihm gegenüber zugestanden habe.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Er habe mit Schenkungsvertrag vom 3. 9. 1979 gutgläubig einen Viertelanteil an der Liegenschaft EZ ***** erworben. Von einer Verpflichtung zur Grundabtretung habe er nichts gewusst. Er sei daher weder bewusst in die von seiner Mutter übernommene vergleichsweise Verpflichtung eingetreten noch könne die Rede davon sein, dass er durch nachträgliche Kollusion mit seiner Mutter vorsätzlich in ein Forderungsrecht der Ilse R***** eingegriffen habe.

Ausgehend vom oben wiedergegebenen Sachverhalt gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von einer Doppelveräußerung des Grundstücks 1431/18 hinsichtlich der strittigen Teilfläche aus. Ein gutgläubiger Eigentumserwerb des Beklagten sei daran gescheitert, dass jedenfalls seine Mutter Hedwig W***** als weitere Miteigentümerin schlechtgläubig gewesen sei (SZ 68/206). Außerdem müsse sich der Beklagte zurechnen lassen, dass der Rechtsanwalt Dr. K***** in seiner Doppelfunktion als Vertreter von Hedwig W***** beim Vergleichsabschluss vom 31. 5. 1979 einerseits und als mit Spezialvollmacht zum Abschluss des nachfolgenden Schenkungsvertrags vom 3. 9. 1979 ausgestatteter Vertreter des Beklagten bei Überreichung des Grundbuchsgesuchs und der anschließenden Verbücherung des Viertelanteils im Februar 1980 denknotwendig Kenntnis von dem vorangegangenen Vergleich haben musste. In diesem Fall schade der schlechte Glaube des Vertreters auch dem gutgläubigen Vertretenen.

Einer dagegen vom Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass das Klagebegehren abgewiesen wurde.

Die Klägerin bzw ihre Rechtsvorgänger hätten aus dem Vergleich vom 31. 5. 1979 bloß einen obligatorischen Anspruch auf Abtretung des strittigen Liegenschaftsteils gehabt. Der Beklagte habe jedoch durch die Verbücherung nach dem Rangprinzip das Eigentum daran erworben. Dabei komme es zunächst auf seine Gut- oder Schlechtgläubigkeit oder die seines Vertreters bzw der Verkäuferin nicht an. Allerdings werde bei wissentlicher Verleitung zum Vertragsbruch oder bei arglistigem Zusammenwirken mit dem Vertragspartner bewusst zum Nachteil des Geschädigten Letzterem bei Doppelveräußerung einer Liegenschaft ein Schadenersatzanspruch gewährt, der den Geschädigten auch berechtige, vom Eigentümer die Herausgabe der Liegenschaft als Naturalrestitution zu verlangen (JBl 1996, 521 mwN; JBl 2005, 36 mwN). Einen solchen Schadenersatzanspruch wegen (nachträglicher) Kollusion mit seiner Mutter Hedwig W***** mache die Klägerin hier gegen den Beklagten geltend. Der festgestellte Sachverhalt biete aber beweismäßig keine ausreichende Grundlage zur Annahme eines kollusiven Verhaltens des Beklagten, zumal ihm seine Mutter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den abgeschlossenen Vergleich verheimlicht habe. Jedenfalls stehe nicht fest, dass der Beklagte bis Ende 1980 und damit auch im Zeitpunkt des bücherlichen Eigentumserwerbs Kenntnis vom Vertragsbruch hatte.

Abgesehen davon sei über das idente Klagebegehren mit demselben anspruchsbegründenden Tatsachenvorbringen und Begehren bereits im Verfahren 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels entschieden worden. In diesem Verfahren sei die Klage auch gegen den nun Beklagten zurückgewiesen worden, wobei sich die Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses auch auf die nunmehrige Klägerin als Einzelrechtsnachfolgerin erstrecke. Insoweit liege eine negative Prozessvoraussetzung vor. Das Berufungsgericht teilte in diesem Zusammenhang die aus der Entscheidung 8 Ob 16/71 abgeleitete Rechtsmeinung nicht, wonach dann, wenn eine Klage wegen rechtskräftig entschiedener Streitsache zurückgewiesen werde, eine neue Klage mit dem gleichen rechtserzeugenden Sachverhalt nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Rechtskraft des die Vorklage zurückweisenden Beschlusses zurückgewiesen werden könne, sondern das zweite Gericht vielmehr bei Behandlung jeder neuen Klage selbständig zu prüfen habe, ob die Erledigung dieser Klage durch das Prozesshindernis der Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess gehindert werde. Das Berufungsgericht folgte auch der Lehrmeinung von Fasching/Klicka in Fasching³ Anm 12 zu § 411 und der zwischenzeitig ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur (zusammengefasst in RIS-Justiz RS0007164) nicht. Erstrecke sich nämlich die Rechtskraftwirkung eines Zurückweisungsbeschlusses nur auf den maßgeblichen Zurückweisungsgrund, sodass der rechtskräftige Zurückweisungsbeschluss bei Wegfallen des Zurückweisungsgrundes die neuerliche Einbringung und sachliche Erledigung einer identen Klage nicht hindere, könne daraus nur folgen, dass dann, wenn der Zurückweisungsgrund - wie im vorliegenden Fall der der rechtskräftig entschiedenen Streitsache - nicht wegfalle, insoweit auch die Rechtskraftwirkung des seinerzeitigen Zurückweisungsbeschlusses und die damit verbundene Einmaligkeitswirkung bestehen blieben. Allerdings führe das Vorliegen dieser negativen Prozessvoraussetzung hier nicht zur Klagszurückweisung, weil die Klägerin als weiteren Rechtsgrund auch ein konstitutives Anerkenntnis des Beklagten im Vorverfahren 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels geltend gemacht habe.

Auch daraus lasse sich eine Stattgebung des Klagebegehrens aber nicht ableiten. Das Prozessvorbringen des Beklagten im Verfahren 6 Cg 214/99y stelle nämlich kein wirksames Anerkenntnis dar, sondern nur einen prozessualen Einwand, wonach sich die materielle Rechtskraftwirkung einer Entscheidung auch auf den Einzelrechtsnachfolger erstrecke. Eine Willenserklärung, mit der ein Streit oder Zweifel über ein bestimmtes Recht bereinigt werden sollte, liege damit nicht vor.

Für den weiteres geltend gemachten Rechtsgrund, einen bewussten Eintritt des Beklagten in die schuldrechtliche Verpflichtung seiner Mutter, gebe es ebenfalls keine Feststellungsgrundlagen. Vielmehr stehe die fehlende Kenntnis des Beklagten vom Inhalt des Vergleichs dem entgegen. Der Rechtsanwalt Dr. K***** sei nur mit einer Spezialvollmacht des Beklagten zum Abschluss und zur grundbücherlichen Durchführung des Schenkungsvertrags beauftragt gewesen. Dass er darüber hinaus im Außenverhältnis gegenüber Dritten auch zur Abgabe anderer verbindlicher Erklärungen seitens des Beklagten bevollmächtigt gewesen sein solle, habe die Klägerin nicht behauptet.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Frage des Umfangs der Rechtskraftwirkung einer Klagszurückweisung wegen entschiedener Streitsache in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich gelöst werde und dieser Rechtsfrage erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zukomme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Klagsstattgebung. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben, in eventu sie als unzulässig zurückzuweisen.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Grund zulässig.

Sie ist auch berechtigt.

1.) Eingangs ist auf den Umfang der materiellen Rechtskraftwirkung der im Verfahren 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels erfolgten Klagszurückweisung einzugehen:

Unabhängig von der Richtigkeit einer Entscheidung (vgl 1 Ob 618/92 = RZ 1994/20) verbietet ihre materielle Rechtskraft rein prozessual jede Neuaufrollung des bereits entschiedenen Anspruchs zwischen den gleichen Parteien (bzw deren Gesamt- und Einzelrechtsnachfolgern: 7 Ob 525/86 = SZ 59/116; 3 Ob 4/80 = SZ 53/42; RIS-Justiz RS 0035389 u. a.).

Auch Zurückweisungsbeschlüsse sind der materiellen Rechtskraft fähig (RZ 1994/20; 4 Ob 293/98m = MietSlg 50.696 = RIS-Justiz RS0111238; RIS-Justiz RS0007164; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny² Rz 25 zu § 411 ZPO mwN). Deren Rechtskraftwirkung erstreckt sich allerdings nur auf den maßgeblichen Zurückweisungsgrund (1 Ob 618/92; 10 ObS 241/99k; RIS-Justiz RS0007164; zuletzt 3 Ob 53/06z; Rechberger in Rechberger³ Rz 3 zu § 425 ZPO; Fasching/Klicka aaO). Wird also eine Klage wegen rechtskräftig entschiedener Streitsache zurückgewiesen, ist damit nur festgestellt, dass ihr dieses Prozesshindernis entgegenstand. Ein auf den gleichen rechtserzeugenden Sachverhalt gestütztes gleiches Klagebegehrens kann daher nicht ohne Weiteres mit dem Hinweis auf die Rechtskraft des die Vorklage zurückweisenden Beschlusses zurückgewiesen werden. Das Gericht hat vielmehr bei Behandlung der neuen Klage selbständig zu prüfen, ob deren Erledigung durch die negative Prozessvoraussetzung der Rechtskraft der (Vor )Klage gehindert wird. Abgesehen von nachträglichen Sachverhaltsänderungen, denen die Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses nicht standhält (RIS-Justiz RS0041247) oder vom gleichermaßen wirksamen Wegfall des Zurückweisungsgrundes (3 Ob 2122/96x = JUSZ 1996/2102) ist maßgeblich, ob ein iSd zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs identer Streitgegenstand vorliegt. Weil dieser sowohl durch den Entscheidungsantrag als auch durch die zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen, über die im Urteil auch entschieden wurde, bestimmt wird (RIS-Justiz RS0041567 [T7], zuletzt 6 Ob 248/03v = SZ 2003/160), kann die Rechtskraft eines eine Klage zurückweisenden Beschlusses der Einbringung einer neuen, auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichteten Klage dann nicht entgegenstehen, wenn zu deren Begründung (auch) neue Tatsachen und Rechtsgründe herangezogen werden.

Zutreffend ist das Berufungsgericht daher davon ausgegangen, dass der neue Rechtsgrund des Anerkenntnisses, auf den sich die Klägerin nunmehr (auch) stützt, die Bindungswirkung des klagszurückweisenden Beschlusses beseitigte. Dann stellt aber die in dessen Begründung enthaltene rechtliche Beurteilung der Wirkung des gegen Hedwig W***** ergangenen Urteils nur mehr eine Vorfrage dar, an deren Beantwortung im neuen Verfahren keine Bindung besteht. Der Entscheidung von Vorfragen im Vorprozess kommt nämlich keine bindende Wirkung im

folgenden Prozess zu (9 Ob 501/95 = SZ 68/2 ua; zuletzt 6 Ob 176/06k

= ZAK 2006/749).

2.) Zu der von der Revisionsgegnerin behaupteten Nichtigkeit des Verfahrens, die darin gelegen sein soll, dass nicht alle Miteigentümer als einheitliche Streitpartei im Sinn des § 14 ZPO am Verfahren beteiligt sind, ist zunächst nur anzumerken, dass dadurch eine Nichtigkeit nicht begründet würde. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung hat ein Mangel der Passivlegitimation nämlich zur Abweisung des Klagebegehrens zu führen (RIS-Justiz RS0035698 [T1]).

3.) Auch die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor.

Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung wurde nicht beantragt.

Eine überraschende Rechtsansicht liegt nicht schon dann vor, wenn ein Gericht zweiter Instanz ein erstinstanzliches Urteil abändert. Die Revisionsausführungen lassen auch nicht erkennen, welche Rechtsansicht den Beklagten überrascht hätte. Im Übrigen steht nach den hier getroffenen Feststellungen keineswegs fest, dass der Beklagte vor dem Erwerb seines Viertelanteils durch einen vorhandenen Zaun in Kenntnis der von seiner Mutter eingegangenen obligatorischen Verpflichtung oder konkreter Umstände gelangt wäre, die eine Erkundigungspflicht ausgelöst hätten. Eine Bindung an diesbezügliche Annahmen in Vorverfahren besteht nicht.

Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann, wenn vom Berufungsgericht verneint, im Revisionsverfahren nicht mehr aufgegriffen werden (RIS-Justiz RS0042963).

4.) Der Behandlung der Rechtsrüge ist eine Auseinandersetzung mit der Frage voranzustellen, ob das Vorliegen einer einheitlichen Streitpartei hinsichtlich aller Miteigentümer der Liegenschaft eine gesonderte Klagsführung gegen den Beklagten ausschließt. Anders als bei einer Klage auf Feststellung, dass eine grundbücherlich vollzogene Abschreibung eines Grundstücks und Zuschreibung zu einem anderen Grundstück unwirksam sei und daher diesbezügliche bücherliche Eintragungen zu löschen seien, in welchem Fall eine notwendige Streitgenossenschaft der Beteiligten vorliegt (1 Ob 223/78 = NZ 1977, 55), einem Begehren mehrerer Miteigentümer auf Zustimmung zur Erstellung eines Teilungsplans und Abschreibung samt Zuschreibung (2 Ob 526/95 = EvBl 1996/3), einer Klage mehrerer Miteigentümer auf Feststellung des Eigentums, einer Eigentumsfreiheitsklage oder Teilungsklage (vgl Fucik in Rechberger³ Rz 2 zu § 14 mwN), liegt bei einer Leistungsklage auf Einwilligung in die Abschreibung eines Trennstücks von einer Liegenschaft sowie auf Einverleibung des Eigentumsrechts die Passivlegitimation auch nur eines Miteigentümers der Liegenschaft vor. So ist es durchaus denkbar, dass die Verpflichtung, der Abschreibung eines Trennstücks von der eigenen Liegenschaft zuzustimmen, hinsichtlich mehrerer Miteigentümer auf unterschiedlichen Sachverhalten und Rechtsgründen beruhen kann. So auch hier. Während die übrigen Miteigentümer, mit Ausnahme des Beklagten, als Rechtsnachfolger nach ihrer Mutter zur Einwilligung in die Ab- und Zuschreibung verpflichtet werden können, trifft dies auf den Beklagten nicht zu. Im Zeitpunkt der Erhebung der Klage 7 Cg 266/82 des Landesgerichtes Linz gegen Hedwig W***** auf Zustimmung zur Ab- und Zuschreibung sowie zur Abgabe entsprechender Erklärungen war der Beklagte längst bücherlicher Miteigentümer der Liegenschaft (Einverleibung 25. 2. 1980). Er war insofern nicht ihr Rechtsnachfolger, sodass er das gegen seine Mutter am 15. 10. 1982 ergangene Urteil nicht gegen sich gelten lassen muss. Soweit sich das Begehren auf Zustimmung zur Ab- und Zuschreibung gegen den Beklagten auf den Titel des Schadenersatzes gründen lässt - worauf im Weiteren einzugehen sein wird - besteht daher zwischen ihm und den übrigen Miteigentümern der Liegenschaft keine einheitliche Streitgenossenschaft im Sinn des § 14 ZPO.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist ihr Begehren, soweit es auf den Titel eines konstitutiven Anerkenntnisses gestützt wird, nicht zu begründen. Die dem Beklagten zuzurechnende Erklärung, die in der Klagebeantwortung zu 6 Cg 214/99y des Landesgerichtes Wels enthalten ist, enthält nämlich kein konstitutives Anerkenntnis. Dort haben die Beklagten vorgebracht, ohnedies durch die materielle Rechtskraft des Urteils 7 Cg 266/82 gegen Hedwig W***** zur Zustimmung zur Ab- und Zuschreibung verpflichtet zu sein und darauf ihr prozessuales Begehren gestützt, die Klage wegen entschiedener Rechtssache zurückzuweisen. Schon aus dem Wortlaut dieser Prozesserklärung ist klar, dass es sich um eine bloße Wissenserklärung handelte, womit der Schuldner nur bekannt gibt, dass

das Recht des Gläubigers „seines Wissens" besteht (2 Ob 344/00b = SZ

74/1; 9 Ob 83/01y = SZ 74/77; RIS-Justiz RS0114623). Dem entgegen

würde ein konstitutives Anerkenntnis eine Willenserklärung voraussetzen, mit der von einer subjektiven Position einseitig abgerückt wird und dadurch ein Streit oder ein Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechts bereinigt werden sollte (SZ 74/1; SZ 74/77 u.a.). Eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Beklagten durch sein diesbezügliches Prozessvorbringen haben die Vorinstanzen damit zu Recht verneint. Eine vom Beklagten „anerkannte" Bindungswirkung der Vorentscheidung wäre im Übrigen als ein von Amts wegen wahrzunehmendes Prozesshindernis gar nicht disponibel gewesen. Soweit die Revisionswerberin noch unter Bezug auf die vom Erstgericht zur Klagsstattgebung herangezogene Entscheidung 2 Ob 570/95 = SZ 68/206 geltend macht, es sei undenkbar, dass einzelne ideelle Miteigentümer je nach Gut- oder Schlechtgläubigkeit in unterschiedlichem Umfang Eigentum erwerben könnten, übersieht sie, dass diese Voraussetzungen hier nicht zutreffen. Nach dem Grundbuchstand haben sämtliche Miteigentümer bestimmte ideelle Anteile an der Liegenschaft EZ 167 Grundbuch 50320 Steinbach am Attersee erworben. Ob eine Verpflichtung der übrigen Miteigentümer, als Einzelrechtsnachfolger nach Hedwig W***** der Ab- und Zuschreibung zuzustimmen besteht bzw durchsetzbar ist, ist eine andere Frage. Die Entscheidung SZ 68/206 hatte sich damit auseinanderzusetzen, dass ein Teil der Miteigentümer im Vertrauen auf das Grundbuch zu schützen war, ein Teil der Miteigentümer hingegen nicht, was dort im Zusammenhang mit der Frage der Ersitzung einer Dienstbarkeit geprüft wurde. Die von der Revision zitierte Entscheidung ist somit nicht einschlägig.

In ihrer Rechtsrüge geht die Revisionswerberin in den Fragen der Kollusion und insbesondere in der Frage des Kenntnisstandes des Beklagten beim Erwerb seines Liegenschaftsanteils nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und wiederholt zudem unzulässigerweise ihre Beweisrüge, um damit Feststellungen über die Schlechtgläubigkeit des Beklagten selbst zu erlangen. Der Oberste Gerichtshof ist jedoch nicht Tatsacheninstanz, weshalb eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen zur Beweisrüge zu unterbleiben hat (RIS-Justiz RS0007236).

Wenn die Revisionswerberin meint, maßgeblich für den Umfang des Rechtserwerbs des Beklagten seien die Naturgrenzen (und nicht die Mappengrenzen des Grundbuchs gewesen), sodass der eingezäunte Teil gar nicht erworben werden konnte, steht entgegen, dass die Grenzziehung allein keine taugliche Erwerbsart für das Liegenschaftseigentum ist. Die Änderung des Eigentums der Mutter des Beklagten durch den Vergleich aus dem Jahr 1979 hätte gemäß § 431 ABGB der Einverleibung im Grundbuch bedurft.

Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, dass hier der

Fall einer Doppelveräußerung zu beurteilen ist. Hedwig W*****, die

zunächst im zitierten Vergleich den strittigen Liegenschaftsteil an

den Rechtsvorgänger der Klägerin mit schuldrechtlicher Wirkung

übertragen hat, hat danach dem Beklagten einen unbelasteten

Viertelanteil geschenkt. Dass Hedwig W***** ihre Miteigentumsanteile

nur mit der Einschränkung der Abtretungsverpflichtung übertragen

hätte können, steht in Widerspruch zur einhelligen Lehre und

Rechtsprechung zu den Folgen einer Doppelveräußerung. Veräußert ein

Eigentümer seine Sache an zwei verschiedene Käufer, so erwirbt

infolge der Regelung des § 440 ABGB jener Eigentum, der zuerst um die

Einverleibung ansucht. Die zeitliche Reihenfolge der Titelgeschäfte

spielt keine Rolle, weil es für den Eigentumserwerb an Liegenschaften

allein auf das Verfügungsgeschäft ankommt (5 Ob 102/95 = wobl

1996/59, 161 [Kletecka]; 5 Ob 282/97z = SZ 70/181 = NZ 1998/421, 281

[Hoyer]; 7 Ob 225/03v = JBl 2005, 36 ua).

Der bücherliche Erwerber muss allerdings dann einem Dritten weichen, wenn er den Vertragspartner des Geschädigten gezielt zum Vertragsbruch verleitet, in arglistiger Weise im Zusammenspiel mit dem Vertragspartner bewusst zum Nachteil des Geschädigten handelte, derart eine schuldrechtliche Beziehung zwischen anderen Personen beeinträchtigte (zuletzt 1 Ob 537/95 = JBl 1996, 521 mwN; JBl 2005, 36 mwN), aber auch dann, wenn er in Kenntnis des fremden Forderungsrechtes die schlichte Leistungsbewirkung vereitelte. Das Recht auf Leistungsbewirkung entfaltet nämlich absolute Wirkung. Es ist daher jedermann zumutbar, fremde Verträge zu respektieren, wenn er sie kennt, ohne unzumutbaren Nachforschungspflichten nachkommen zu müssen. Es genügt die bewusste Durchsetzung des eigenen Rechtsstandpunkts unter bewusster Übergehung der dagegen sprechenden

triftigen Argumente (7 Ob 80/99m; 3 Ob 61/01v = NZ 2002/76; 8 Ob

194/01i = SZ 2002/25; 7 Ob 225/03v; 1 Ob 125/05x = ZAK 2006/134).

Weiß also der Eingreifer um den Bestand des Gläubigerrechts, kann ihm durchaus zugemutet werden, dieses zu respektieren. Positive Kenntnis im Einzelfall ist der Offenkundigkeit daher gleichzuhalten (7 Ob 225/03v mwN).

Die nRsp folgt Schilcher/Holzer (Der schadenersatzrechtliche Schutz des Traditionserwerbers bei Doppelveräußerung, JBl 1974, 445 ff und 512 ff) und bejaht insoweit einen schadenersatzrechtlichen Restitutionsanspruch bereits dann, wenn der Erwerber die obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (9 Ob 244/97s; 1 Ob 221/99b = ÖBA 2000/911; RIS-Justiz RS0113118).

Diese Voraussetzungen treffen zwar nach den maßgeblichen Feststellungen nicht auf den Beklagten zu, dem seine Mutter die Tatsache und den Inhalt des abgeschlossenen Vergleichs mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin (wahrscheinlich) verheimlichte, wohl aber auf seinen Vertreter. Rechtsanwalt Dr. K***** hatte Hedwig W***** bei Abschluss jenes Vergleichs rechtsfreundlich vertreten, mit dem dem Rechtsvorgänger der Klägerin der strittige Liegenschaftsteil veräußert wurde, kurz darauf den Schenkungsvertrag mit dem Beklagten errichtet und Letzteren beim Vertragsabschluss vertreten. Er hat auch die bücherliche Einverleibung des Miteigentums des Beklagten in dessen Vollmachtsnamen bewirkt. Damit steht mit logischer Gewissheit außer Zweifel, dass der Vertreter des Beklagten beim Erwerb des strittigen Liegenschaftsteils und dessen Verbücherung die obligatorische Position des Rechtsvorgängers der Klägerin kannte, insbesondere wusste, dass die Eigentumsübertragung an einem unbelasteten Viertelanteil in das Forderungsrecht jenes Vertragspartners eingriff, der bereits vorher vertraglich den strittigen Liegenschaftsanteil erworben hatte und daraus einen obligatorischen Anspruch auf Verbücherung seines Eigentums ableiten konnte.

Wie es bei der Irrtumsanfechtung eines von einem Stellvertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts auf den Irrtum des Stellvertreters ankommt, was auch für listige Irreführung, Drohung und Zwang beim Vertragsabschluss gilt (RIS-Justiz RS0114356; zuletzt 5 Ob 99/02y = AnwBl 2003/7850), wirkt grundsätzlich das für den Vertragsabschluss notwendige Wissen oder Wissenmüssen des Machthabers auf den Machtgeber zurück (RIS-Justiz RS0019523; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger Rz 8 zu § 1017 ABGB und Kommentar zum bürgerlichen Recht, AT Rz 9/74). So schadet Schlechtgläubigkeit (= Fehlen des guten Glaubens, der Redlichkeit) dem Geschäftsherrn immer dann, wenn sie bei ihm persönlich und/oder beim Vertreter vorliegt (5 Ob 274/59 = SZ 32/77; 6 Ob 170/60 = EvBl 1961/3; 6 Ob 550/77 = SZ 50/91; Strasser in Rummel³ Rz 12 zu § 1018 ABGB; Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen, 107 ff; derselbe: Zurechnung von Gehilfen im Recht der Willensmängel JBl 1982, 470, 1510).

Der Beklagte muss sich also als Machtgeber die Schlechtgläubigkeit des ihn beim Vertragsabschluss und bei der Verbücherung vertretenden Machthabers zurechnen lassen.

Das führt zu dem von der Klägerin angestrebten schadenersatzrechtlichen Restitutionsanspruch gegen den Beklagten. Er hat der Abschreibung des von ihm bücherlich erworbenen strittigen Liegenschaftsteils und der Zuschreibung desselben zum Objekt der Klägerin zuzustimmen.

Damit erweist sich die Revision als berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.