5Ob157/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Grundbuchsache des Antragstellers Dr. W***** O*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R*****gesellschaft mbH Co KG, ***** (***** des Landesgerichts Innsbruck), wegen Einverleibung der Übertragung eines Fruchtgenussrechts ob der Liegenschaft EZ 405 GB *****, über den Revisionsrekurs der Mit- und Wohnungseigentümer 1. R***** O***** und 2. C***** O*****, beide *****, 3. M*****-L***** K***** und 4. W***** K*****, beide *****, 5. Dr. W***** K*****, 6. A***** E***** und 7. B***** E*****, beide *****, 8. B***** M***** und 9. R***** M*****, beide *****, 10. B***** S***** und 11. R***** S*****, beide *****, 12. M***** S*****, 13. I***** H*****, 14. G***** K***** und 15. W***** K*****, beide *****, 16. E***** R***** und 17. E***** R*****, beide *****, 18. H***** U***** und 19. A***** U*****, beide *****, 20. W***** F*****, 21. P***** W***** C*****, 22. M***** V***** und 23. J***** V*****, beide *****, 24. G***** R***** und 25. Dr. B***** R*****, beide *****, 26. J***** H***** und 27. P***** H*****, beide *****, 28. A***** R***** und 29. K***** R*****, beide *****, 30. B***** S***** und 31. Dr. W***** S*****, beide *****, 32. S***** L***** und 33. A***** L*****, beide *****, 34. U***** H*****, 35. E***** M***** und 36. F***** M*****, beide *****, 37. Dkfm. U***** L*****, 38. Dr. H***** J*****, 39. E***** D***** und 40. R***** D*****, beide *****, 41. G***** F*****, 42. I***** F***** und 43. K***** F*****, beide *****, 44. Dr. I***** S*****, 45. I***** H***** und 46. F***** H*****, beide *****, 47. H***** W***** und 48. A***** W*****, beide *****, 49. J***** J***** J*****, 50. H***** H***** und 51. R***** H*****, beide *****, 52. A***** K*****, 53. G***** B***** und 54. K***** B*****, beide *****, 55. R***** K***** und 56. F***** K*****, beide *****, 57. U***** E***** und 58. H***** E*****, beide *****, 59. Ing. J***** H*****, 60. L***** L***** und 61. R***** L*****, beide *****, 62. R***** S***** und 63. Dr. R***** S*****, beide *****, 64. E***** B***** und 65. Dr. R***** B*****, beide *****, 66. DI H***** S*****, 67. H***** L*****, 68. H***** D***** H*****, 69. H***** H*****, 70. H***** V*****, 71. M***** K***** und 72. A***** K*****, beide *****, 73. R***** H***** und 74. E***** H*****, beide *****, 75. M***** L*****, und 76. Dr. D***** G*****, alle vertreten durch Univ. Doz. Dr. Herbert Fink, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 16. Mai 2013, GZ 54 R 53/13k 22, mit dem infolge Rekurses der genannten Mit- und Wohnungseigentümer sowie der H***** K*****, der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 30. Oktober 2012, TZ 26897/2012, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Begehren des Antragstellers auf Übertragung des ob der EZ 405 GB ***** sub C-LNR 5 einverleibten Fruchtgenussrechts auf die A***** GmbH abgewiesen wird.

Die Stellungnahme des Antragstellers zum Revisionsrekurs vom 20. 8. 2013 wird zurückgewiesen.

Begründung:

Auf mit Wohnungseigentum an bestimmten Objekten verbundenen Miteigentumsanteilen der Liegenschaft EZ 405 GB ***** lastet sub C-LNR 5a (TZ 7300/81) jeweils das „FRUCHTGENUSSRECHT für R*****gesellschaft mbH Co KG“ (folgend nur mehr: GmbH Co KG).

Diesem Fruchtgenussrecht liegt der Fruchtgenussvertrag zwischen der N***** Ges.m.b.H., H***** H*****-D*****, und der GmbH Co KG vom 19. 6./3. 7. 1981 zugrunde. Dieser Vertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

„I.

1. Die Firma N***** Ges.m.b.H. und Herr H***** H***** D***** sind grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft in EZl. 405 ... . Die genannten Miteigentümer haben an dieser Liegenschaft mit Wohnungseigentumsvertrag vom ... Wohnungseigentum begründet. Während Herr H***** H***** D***** selbst als Bauherr seiner Wohnungseigentumseinheit auftreten wird, wird die Firma N***** Ges.m.b.H. noch vor Baubeginn die einzelnen Mindestanteile samt dem verbundenen Wohnungseigentum an weitere Bauherrn veräußern. Auf der Gp. 432/5 soll in der Folge ein Kur- und Sporthotel ... errichtet werden. Die Wohnungseigentümer verpflichten sich jedoch bereits jetzt, diese Liegenschaftsanteile im Ausmaß und Umfang des gegenständlichen Fruchtgenußvertrages zu belasten und diese Belastung auch auf die Rechtsnachfolger zu überbinden.

...

II.

1. Die Miteigentümer des zu errichtenden Hotelkomplexes (Wohnungseigentümer) in ihrer Gesamtheit und jeder einzelne für sich räumen der (GmbH Co KG) das Fruchtgenußrecht (Nießbrauch) an den einzelnen, im Wohnungseigentum stehenden, Einheiten wie auch dem damit verbundenen Nutzungsrecht an den Allgemeinflächen des Gebäudekomplexes über einen Zeitraum von 50 (fünfzig) Jahren, beginnend ab Fertigstellung des Hotelkomplexes, ein. Das Fruchtgenußrecht wird grundbücherlich sichergestellt.

2. Nach Ablauf von 25 Jahren ab Fertigstellung des Hotelkomplexes können die Wohnungseigentümer diesen Vertrag vorzeitig beenden und von der Hotelgesellschaft die Löschung des Fruchtgenußrechtes im Grundbuch verlangen, wenn die Wohnungseigentümer über die Weiterverwendung des Hotelkomplexes auf einer anderen vertraglichen Basis oder über eine geänderte Nutzung des Hotelkomplexes Einigkeit erzielt haben. Die vorzeitige Beendigung dieses Vertrages ist von der Zustimmung der Gemeinde R***** abhängig. Zwischen dem Ende des 25. Jahres und dem Ende der Laufzeit können die Wohnungseigentümer diesen Vertrag jeweils nach weiteren 5 Jahren vorzeitig beenden, wenn sie die zuvor genannten Bedingungen erfüllt haben.

...

4. Die Hotelgesellschaft nimmt die Übertragung an und verpflichtet sich, den gesamten Hotelkomplex mit allen Nebeneinrichtungen selbst zu betreiben (z.B. durch Einschaltung eines Betreibers mit Management-Vertrag) oder durch Dritte betreiben zu lassen. Die Hotelgesellschaft wird dafür Sorge tragen und entsprechende Anweisungen geben, daß der Hotelbetreiber oder Pächter die gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen der Wohnungseigentümer und der Hotelgesellschaft aus diesem Vertrag beachtet. Etwaige Verstöße sind zunächst mit dem Hotelbetreiber selbst zu klären.

...

IV.

1. Abgesehen von dem Recht der Eigennutzung stellt jeder Wohnungseigentümer seine Wohnung der Hotelgesellschaft zur hotelmäßigen Nutzung und Bewirtschaftung zur Verfügung. Dies schließt die Nutzung der im Miteigentum des Wohnungseigentümers stehenden Allgemeinflächen ein.

...

4. Zusätzlich übernimmt die Hotelgesellschaft für die Wohnungseigentümer deren Verpflichtungen nach dem Wohnungseigentumsgesetz (§§ 14 ff.) und zahlt die vom gemeinsamen Verwalter einzufordernden Beträge für Rechnung der Wohnungseigentümer, soweit die Hotelgesellschaft als Fruchtgenußberechtigte die Kosten der Erhaltung nicht nach dem Vertrag oder nach dem Gesetz selbst zu übernehmen hat.

5. Die Hotelgesellschaft zahlt und trägt alle mit dem Betrieb des Hotels und der Nebenanlagen zusammenhängenden öffentlichen Lasten, Abgaben und Steuern (ausgenommen sind Einkommen- und Vermögenssteuer);

...

6. Da sämtliche Wohnungseigentümer, die diesen Fruchtgenußvertrag unterzeichnen, zugleich (Treugeber)-Kommandisten [richtig: Kommanditisten] sind (siehe VII. dieses Vertrages), sind sie außerdem an den zu verteilenden Überschüssen der Hotelgesellschaft beteiligt.

V.

...

4. Die Hotelgesellschaft sorgt für den ordentlichen Zustand und die Erhaltung der Sachen in ihrem wirtschaftlichen Bestand. Sie übernimmt die Ausbesserung und Erneuerung, soweit diese zu der gewöhnlichen Unterhaltung der ihr überlassenen Sachen gehören.

...

VII.

1. Es wird festgestellt, daß sämtliche, vertragsschließende Wohnungseigentümer zugleich Kommanditisten der Hotelgesellschaft sind und daß die einzelnen Wohnungseigentümer ihr Eigentum nur gemeinsam mit ihrem Miteigentumsanteil am Hotelkomplex und mit ihren Rechten aus dem Pachtvertrag mit der Gemeinde sowie mit ihrem Kommanditanteil an der (GmbH Co KG) veräußern und übertragen können. Die unmittelbare und abgesonderte Verfügung eines Wohnungseigentümers über einen Teil seiner erworbenen Rechte ist unwirksam. Diese Regelung gilt sinngemäß für die Fälle der Verpfändung und Pfändung von Rechten der Wohnungseigentümer.

Im Streitfalle ist dieser Vertrag wie überhaupt das gesamte Rechtsverhältnis in diesem Geiste unter Berücksichtigung des oben Gesagten auszulegen.

...“

Das Landesgericht Innsbruck eröffnete mit Beschluss vom 10. 12. 2008 zu ***** über das Vermögen der GmbH Co KG das Konkursverfahren und bestellte RA Dr. W***** O***** zum Masseverwalter.

Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der GmbH Co KG beantragte (ua) aufgrund der zwischen ihm und der A***** GmbH (folgend nur mehr: GmbH) abgeschlossenen „Vereinbarung über die Übertragung eines Fruchtgenussrechtes“ vom 10. 3. 2011 sowie des rechtskräftigen, diese Vereinbarung genehmigenden Beschlusses des Landesgerichts Innsbruck (als Insolvenzgericht) vom 20. 5. 2011 die Einverleibung der Übertragung des für die GmbH Co KG einverleibten Fruchtgenussrechts auf die GmbH.

Die Übertragungsvereinbarung vom 10. 3. 2011 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

„...

1.8. Grundsätzliches zur Verwertung eines Fruchtgenusses:

Ein Fruchtgenuss ist, auch teilweise (7 Ob 513/85), mindestens der Ausübung nach bücherlich übertragbar, wobei aber die Pflichten des Fruchtnießers aufrecht bleiben und sein Recht im Grundbuch nicht gelöscht werden darf (7 Ob 603/94).

...

Andererseits ist der Oberste Gerichtshof in seiner E vom 28.01.2004, 3 Ob 268/03y, (= NZ 2006/27) einen Schritt weitergegangen und sprach aus, dass das Fruchtgenussrecht im Gegensatz zu anderen persönlichen Dienstbarkeiten sehr wohl auch (zur Gänze) übertragbar sei.

...

Es handelt sich soweit ersichtlich um die bislang einzige Entscheidung des OGH zur 'Vollübertragung' des Fruchtgenusses. Gegenstand dieser Vereinbarung ist die Übertragung des Fruchtgenussrechtes nach Maßgabe der zitierten OGHE (NZ 2006/27) ...

...

3.2. Pflichteneinhaltung/Pflichtenkatalog:

... erfüllt die Käuferin all jene Pflichten, die die KG aufgrund ihrer Stellung als Fruchtgenussberechtigte treffen und vereinbaren die Vertragsteile weiter: Wird die KG (oder die Komplementär GmbH) auch wenn dies aufgrund der Vollübertragung des Fruchtgenussrechtes nicht mehr zu erwarten, aber aufgrund der verbücherten Stellung der KG auch nicht zur Gänze ausgeschlossen werden kann wegen Erfüllung von Verbindlichkeiten aufgrund ihrer Stellung(en) als Verbücherte in welcher Form immer in Anspruch genommen, wird die KG diese Anforderung(en) an die Käuferin weiterleiten, die die Erfüllung dieser Verpflichtungen unverzüglich übernimmt.

...“

Das Erstgericht bewilligte das Grundbuchgesuch antragsgemäß.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der bezeichneten Mit- und Wohnungseigentümer nicht Folge. Richtig sei, dass die Übertragung von Dienstbarkeiten und Reallasten auf andere Personen außerhalb vom Belasteten mit dem Berechtigten getroffener Vereinbarungen nur beschränkt möglich sei. Für Dienstbarkeiten schließe § 485 ABGB eine eigenmächtige Übertragung auf eine andere Person (oder auf ein anderes herrschendes Grundstück) grundsätzlich aus (5 Ob 88/05k NZ 2005/633). Dies gelte für Grunddienstbarkeiten, bei denen nur mit Zustimmung des Verpflichteten eine Änderung des Berechtigten möglich sei (5 Ob 125/04z NZ 2005/618). Bei Personaldienstbarkeiten müsse allerdings unterschieden werden: Der bloße Gebrauchsberechtigte könne sein Recht (auch der Ausübung nach) nicht übertragen oder in Bestand geben ( Feil , Grundbuchsgesetz 3 § 12 GBG Rz 44). Hingegen sei beim Fruchtgenussrecht anerkannt, dass der Berechtigte sein umfassendes Nutzungsrecht an einer fremden Sache zumindest der Ausübung nach mit dinglicher Wirkung auf einen anderen übertragen könne (5 Ob 193/02x NZ 2003/559; RIS-Justiz RS0011626, RS0011715, RS0015269). In Lehre und Rechtsprechung sei bislang nicht strittig gewesen, dass ein Fruchtgenuss zumindest „der Ausübung nach“ bücherlich übertragbar sei, wobei aber ausgesprochen worden sei, dass die Pflichten des Fruchtnießers aufrecht blieben und sein Recht im Grundbuch nicht gelöscht werden dürfe (vgl 7 Ob 603/94). Die Übertragung des Fruchtgenussrechts der Ausübung nach sei daher einverleibungsfähig, könne aber dann nur mit Zustimmung beider Berechtigter gelöscht werden (5 Ob 114/91 NZ 1992/155). Allerdings habe der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 268/03y (= NZ 2006/27) ausgesprochen, dass das Fruchtgenussrecht an einer Liegenschaft im Gegensatz zu anderen persönlichen Dienstbarkeiten auch durch exekutiven Verkauf (zur Gänze) verwertet werden könne. Auf der Grundlage dieser Entscheidung habe das Erstgericht ohne Rechtsirrtum die grundbücherliche Übertragung des gesamten Fruchtgenussrechts vom bisher Berechtigten auf einen Dritten bejaht. Dass für eine derartige Übertragung die vorherige Einholung des Einverständnisses der durch das Fruchtgenussrecht belasteten Mit- und Wohnungseigentümer erforderlich wäre, ergebe sich aus dem von den Rekurswerbern genannten Fruchtgenussvertrag aus dem Jahre 1981 samt Zusatzvereinbarung nicht.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 30.000 EUR nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, ob das Fruchtgenussrecht nur der Ausübung nach oder zur Gänze grundbücherlich übertragen werden könne, höchstgerichtliche Rechtsprechung des für Grundbuchsachen zuständigen Fachsenats soweit überblickbar nicht vorliege.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der eingangs bezeichneten Mit- und Wohnungseigentümer wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem primären Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung des Grundbuchgesuchs, hilfsweise auf Bewilligung der Übertragung des Fruchtgenussrechts nur „der Ausübung nach“ (in eventu jeweils betreffend nur die Miteigentumsanteile der Rechtsmittelwerber und deren Wohnungseigentumspartner). Hilfsweise stellen die Rechtsmittelwerber auch einen Abänderungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.

Die Stellungnahme des Antragstellers zum Revisionsrekurs ist unzulässig.

1.1. Die Rechtsmittelwerber machen geltend, dass das Erstgericht mit seinem vom Rekursgericht bestätigten Beschluss die Einverleibung der Übertragung des (gesamten) auf ihren mit Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteilen lastenden Fruchtgenussrechts an die GmbH bewilligt habe. Diese Übertragung des Fruchtgenussrechts sei ohne Zustimmung der Rechtsmittelwerber erfolgt, wodurch diese beschwert seien.

1.2. Die (aus der materiellen Parteistellung abgeleitete) Beschwer in Grundbuchsachen setzt voraus, dass der Rechtsmittelwerber nach Maßgabe des aktuellen Grundbuchstands zum Zeitpunkt der Fällung der angefochtenen Entscheidung (5 Ob 51/94 NZ 1995/327 [GBSlg] [ Hoyer ]; 5 Ob 163/02k) in seinen bestehenden bücherlichen Rechten verletzt sein könnte, indem diese bücherlichen Rechte durch die bekämpfte Entscheidung belastet, abgetreten, beschränkt oder aufgehoben werden (RIS Justiz RS0006710; RS0006677; Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht, § 122 GBG Rz 15 mwN). Ob dies tatsächlich zutrifft, ist dann erst das Ergebnis der meritorischen Prüfung (vgl RIS-Justiz RS0006710 [T9]; RS0006677). Folgend ist demnach zu klären, ob die vom Erstgericht bewilligte Einverleibung der Übertragung des (gesamten) Fruchtgenussrechts der Substanz nach (ohne oder doch nur mit [vertraglicher] Zustimmung der belasteten Mit- und Wohnungseigentümer) zulässig ist oder nicht.

1.3. Das unter die persönlichen Dienstbarkeiten eingeordnete Fruchtgenussrecht (§ 509 ABGB) ist das dingliche Recht des Fruchtnießers auf volle Nutzung einer fremden Sache ( Klang in Klang II² 582) unter Schonung der Substanz (RIS Justiz RS0088537; Spath in Schwimann/Kodek 4 § 509 ABGB Rz 1). Es entsteht an Liegenschaften (erst) durch Verbücherung (7 Ob 603/94; Reiner in Schwimann , ABGB TaKom² § 509 Rz 3). Mit Beendigung des Fruchtgenusses steht dem Eigentümer der belasteten Sache gemäß § 519 ABGB grundsätzlich der Anspruch auf Rückstellung des dienstbaren Gutes zu (5 Ob 114/91 NZ 1992/234 [GBSlg] [ Hofmeister ] = MietSlg XLIII/28 ; 6 Ob 83/10i wobl 2011/29 = MietSlg 62.124).

1.4. Nach § 511 1. Halbsatz ABGB hat der Fruchtnießer ein Recht auf den vollen, sowohl gewöhnlichen als auch ungewöhnlichen Ertrag. Den Fruchtnießer trifft allerdings auch die Pflicht zur Erhaltung der Sache; er ist nach § 513 Satz 1 ABGB verbunden, die dienstbare Sache als ein guter Haushälter in dem Stande, in welchem er sie übernommen hat, zu erhalten, und aus dem Ertrage die Ausbesserungen, Ergänzungen und Herstellungen zu besorgen (näher dazu Hofmann in Rummel 3 § 513 ABGB Rz 1 ff). Beweist der Eigentümer, dass das Verhalten des Fruchtnießers die Substanz gefährdet, kann er gemäß § 520 ABGB die Sicherstellung der Substanz verlangen. Wird Kaution geleistet, so kann sich der Eigentümer hieraus nach beendeter Fruchtnießung befriedigen. Wird sie nicht geleistet, wird entweder das Fruchtgenussverhältnis aufgelöst, womit die Schadenersatzpflicht einsetzt, oder es kommt zur gerichtlichen Verwaltung, die bis zum Ende des Fruchtgenusses dauert (näher dazu Hofmann in Rummel 3 § 520 Rz 1 ff; Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 513 Rz 11 ff und § 520 Rz 5  f).

1.5. Im vorliegenden Fall ist sub C-LNR 5 lediglich „das Fruchtgenussrecht“ für die GmbH Co KG einverleibt. Eine Berufung auf eine genau bezeichnete Stelle jenes Fruchtgenussvertrags, der seinerzeit die Eintragungsgrundlage bildete, ist nicht erfolgt; es gilt folglich keine iSd § 5 GBG bezogene Stelle als im Hauptbuch eingetragen. Geht man aufgrund dieses Inhalts des Grundbucheintrags und wegen des (später noch zu erörternden) Fehlens der Zustimmung der Mit- und Wohnungseigentümer zu der vom Antragsteller angestrebten Übertragung des gesamten vertraglichen Rechte- und Pflichtengefüges aus dem seinerzeitigen Fruchtgenussvertrag davon aus, dass allein die rein bücherliche Übertragung des Fruchtgenussrechts auf die GmbH zum Rechtsübergang nur nach Maßgabe sowie im Umfang der gesetzlichen Rechte und Pflichten führen kann, dann würde den Rechtsmittelwerbern ohne deren Zustimmung ein neuer bücherlich Berechtigter aufgezwungen, der überdies qualitativ nur die gesetzlichen Pflichten eines Fruchtnießers zu prästieren hätte; dies gebietet jedenfalls die Annahme einer Beschwer der Rechtsmittelwerber.

2.1. § 485 Satz 1 ABGB bestimmt, dass sich eine Servitut weder eigenmächtig von der dienstbaren Sache absondern lässt, noch auf eine andere Sache oder Person übertragen werden kann. Diese Regelung findet sich zwar unter dem Titel der „Allgemeine(n) Vorschriften über das Recht der Dienstbarkeit“, doch wird sie (vorrangig) im Recht der Grunddienstbarkeiten für beachtlich erkannt (näher zu Ausnahmen und Grenzen dieses Grundsatzes etwa Hofmann in Rummel 3 § 485 ABGB Rz 1 f; Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 485 Rz 3 ff) und von der Rechtsprechung zur Übertragbarkeit des Fruchtgenussrechts ein durchaus abweichender Standpunkt vertreten (RIS Justiz RS0011626; RS0011715):

2.2. Während in Deutschland in § 1059 BGB ausdrücklich geregelt ist, dass der Nießbrauch nicht übertragbar ist, jedoch dessen Ausübung einem anderen überlassen werden kann, war in Österreich der rechtlich mögliche Umfang der Übertragung des Fruchtgenussrechts zumindest in seiner Begrifflichkeit zwar längere Zeit zweifelhaft. Dass die Übertragung des Fruchtgenussrechts an einen anderen „zumindest der Ausübung nach“ rechtlich möglich sei, stand aber wohl in Anlehnung an die Rechtslage in Deutschland durchwegs außer Streit (vgl 5 Ob 114/91 mzN NZ 1992/234 [GBSlg] [ Hofmeister ] = MietSlg XLIII/28; 7 Ob 66/01h JBl 2001, 585 = immolex 2001, 311; 7 Ob 171/02a; 5 Ob 193/02x NZ 2003, 248 [ Hoyer 253]; RIS-Justiz RS0011626; RS0011715; Offenhuber , Die Übertragung des Fruchtgenußrechtes, NZ 1903, 257; Hofmann in Rummel ³ § 509 ABGB Rz 1). Keine Einigkeit bestand allerdings darüber, ob darin nur die Überlassung der Ausübung des Rechts oder tatsächlich eine Rechtsübertragung zu sehen sei (dazu schon Klang in Klang II² 566 mN zur älteren LuRsp). Dieser Meinungsunterschied schien freilich an Inhalt und Rechtswirkung des „übertragenen“ Fruchtgenussrechts nichts erkennbar Wesentliches zu ändern. Das übertragene Fruchtgenussrecht sollte jedenfalls vom Bestand des ursprünglichen Rechts abhängen (7 Ob 603/94 wobl 1996/81, 242); insbesondere sollte auch das Recht des Übernehmers regelmäßig mit dem Tod des ursprünglichen Fruchtnießers enden (vgl 7 Ob 603/94 wobl 1996/81, 242 = MietSlg 47.028; Hofmann in Rummel ³ § 509 ABGB Rz 1 mN aus der Rsp; zum Verzicht siehe 5 Ob 114/91 NZ 1992/234 [GBSlg] [ Hofmeister ] = MietSlg XLIII/28). Ebenso bestand bislang Einigkeit darüber, dass die Verpfändung und die Pfändung des Fruchtgenussrechts zulässig sei (3 Ob 268/03y NZ 2006/27 [ Hoyer ] = SZ 2004/13 = immolex 2004/150 = EvBl 2004/130 = JBl 2004, 637; Hofmann in Rummel ³ § 509 ABGB Rz 1 sowie § 448 ABGB Rz 8 mN).

2.3. Der Oberste Gerichtshof hatte sich dann in 3 Ob 268/03y (NZ 2006/27 [ Hoyer ] = SZ 2004/13 = immolex 2004/150 = EvBl 2004/130 = JBl 2004, 637) mit der exekutiven Verwertung eines Fruchtgenussrechts zu befassen und nahm deshalb auch zu dessen Übertragbarkeit Stellung. In Fortführung eines schon in älteren Entscheidungen (OGH 16. 6. 1908 Rv VIII 66/8 GlUNF 4271 = ZBl 1908, 686; 1 Ob 453/50 SZ 23/280 = EvBl 1950/550) angelegten Begriffsverständnisses kam der 3. Senat zum Ergebnis, „dass auch die Übertragung des Nießbrauchs der Substanz nach möglich ist, weil sich deren Rechtswirkungen in Wahrheit von der Übertragung von dessen Ausübung nicht unterscheidet. Dies trifft deshalb zu, weil eben auch der Fruchtnießer kein Recht auf die Substanz der mit der Dienstbarkeit belasteten Sache hat, wohl aber auf deren Nutzung und Ertrag (§§ 509, 511 ABGB). Diese Rechtsstellung wird aber auch dem bloßen Übernehmer der Ausübung nach eingeräumt. Es ist daher nur konsequent, die offenbar aus Vorsicht ständig weiter tradierte Einschränkung der Übertragbarkeit von Fruchtgenussrechten auf deren bloße Ausübung fallen zu lassen, weil dafür keine tragfähigen Gründe zu finden sind.“

2.4. Die Entscheidung 3 Ob 268/03y wird in 2 Ob 122/05p (immolex 2006/52 =

ecolex 2006, 212) ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Bemerken zitiert, „dass der Fruchtnießer das dingliche Recht selbst (...) nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch der Substanz nach“ übertragen könne. In 5 Ob 214/08v (wobl 2009/69 [ Kodek ]) wird ebenfalls (nur) referiert, dass die „Übertragung des Fruchtgenussrechts (nach neuerer Rechtsprechung auch der Substanz nach: 2 Ob 122/05p, 3 Ob 268/03y)“ zulässig sei. In 1 Ob 185/10b (EvBl 2011/53) blieb es dagegen beim Hinweis darauf, dass das Recht des Fruchtnießers „jedenfalls der Ausübung nach mit dinglicher oder obligatorischer Wirkung an einen anderen übertragen (werden) kann“.

2.5. In der Lehre hat insbesondere die zitierte jüngere Entscheidung 3 Ob 268/03y ebenfalls ihren Niederschlag gefunden; sie wird (teilweise zusammen mit den Folgeentscheidungen) allerdings durchwegs ohne substanzielle inhaltliche Auseinandersetzung als die neuere Judikatur bezeichnet, nach welcher die Übertragung des Fruchtgenussrechts (auch der Substanz) nach zulässig sei ( Lukas in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 1393 Rz 9; Reiner in Schwimann , ABGB-TaKom² § 509 Rz 5; zust wohl Koch in KBB³ § 509 ABGB Rz 6; Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 509 Rz 14; vgl auch Spath in Schwimann/Kodek 4 § 509 ABGB Rz 6).

3.1. Der erkennende Senat schließt sich der vom 3. Senat in 3 Ob 268/03y formulierten Rechtsansicht, wonach das Fruchtgenussrecht an einer Liegenschaft „auch der Substanz nach“ übertragbar sei, im Grundsatz an. Diese Übertragungsmöglichkeit entspricht gerade dem Fruchtgenuss als einem nicht höchstpersönlichen Recht, eine fremde Sache ohne jede Einschränkung, aber unter Schonung der Substanz zu gebrauchen (§ 509 ABGB). Ein solch umfassendes, nicht etwa durch die persönlichen Bedürfnisse des Berechtigten beschränktes Gebrauchsrecht muss grundsätzlich und konsequenterweise auch die Möglichkeit seiner gänzlichen Weitergabe eröffnen.

3.2. Hervorzuheben ist freilich, dass in 3 Ob 268/03y als wesentliche Frage zu klären war, ob ein Fruchtgenuss an einer Liegenschaft auch durch exekutiven Verkauf verwertet werden dürfe, was dessen Veräußerbarkeit voraussetzt. Die Frage nach den rechtsgeschäftlichen und namentlich den grundbuchsrechtlichen Voraussetzungen für eine (freiwillige) Übertragung eines Fruchtgenussrechts stellte sich im Exekutionsverfahren naturgemäß nicht, doch muss dieser hier nachgegangen werden:

3.3. Die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Vertragsübernahme ist nach herrschender Ansicht ein einheitliches Rechtsgeschäft, wodurch die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt. Der Vertragsübernehmer übernimmt die gesamte vertragliche Rechtsstellung, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden würde (8 Ob 34/08w mwN; 10 Ob 49/12x). Die Vertragsübernahme erfordert grundsätzlich von gesetzlichen Sonderregelungen abgesehen eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (10 Ob 49/12x; 3 Ob 113/12g; RIS-Justiz RS0032607). Diesen Grundsätzen entsprechend, muss daher auch dann, wenn eine solche (gesamthafte) Übernahme eines Fruchtgenussvertrags, also die Übernahme aller Rechte und Pflichten aus dem die Eintragungsgrundlage bildenden Servitutsvertrag, erfolgen soll, eine Einigung aller Beteiligten vorliegen. Erst eine solche vertragliche Einigung aller Beteiligten kann eine taugliche Eintragungsgrundlage für eine Übertragung der bücherlichen Rechtsstellung des Fruchtgenussrechts einschließlich aller vertraglichen Rechte und Pflichten, also der Substanz nach, sein.

3.4. Das Grundbuchgericht hat sich bei der Prüfung eines Gesuchs auf die Auslegung des Wortlauts eines Vertrags zu beschränken (5 Ob 234/00y mwN; 5 Ob 172/08t SZ 2008/175; RIS-Justiz RS0060573[T10]). Nach dem Wortlaut der zwischen der GmbH Co KG und der GmbH abgeschlossenen Vereinbarung, insbesondere nach deren Punkte 1.8. und 3.2. („Vollübertragung des Fruchtgenussrechtes“), bleibt jedenfalls die Möglichkeit offen und es liegt nach dem Zweck der Vereinbarung sogar nahe, dass von den Vertragsparteien eine gesamte Übernahme des seinerzeit abgeschlossenen Fruchtgenussvertrags durch die GmbH angestrebt war. Eine solche Vertragsübernahme hätte allerdings auch die Zustimmung der Mit- und Wohnungseigentümer erfordert, die hier fehlt. Schon aus diesem Grund kann die Vereinbarung keine taugliche Eintragungsgrundlage für die Einverleibung der (Voll-)Übertragung des Fruchtgenussrechts (der Substanz nach) sein. Dies muss im vorliegenden Fall umso mehr gelten, als der Fruchtgenussvertrag vom 19. 6./3. 7. 1981 auch gesellschaftsrechtliche Aspekte aufweist (Vertragspunkt VII.) und sich damit durch eine verstärkte Pflichtenbindung zwischen den Mit- und Wohnungseigentümern und der GmbH Co KG auszeichnet.

3.5. Der Genehmigungsbeschluss des Insolvenzgerichts bindet insoweit das Grundbuchgericht nicht, hat doch das Insolvenzgericht bei seiner Entscheidung (nur) die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der betreffenden Maßnahme (vgl 8 Ob 2116/96a) und die gemeinsamen Interessen der Konkursgläubiger (vgl 8 Ob 2/92; 8 Ob 146/06p), nicht aber grundbuchsrechtliche Anforderungen einer solchen Rechtsübertragung zu prüfen.

4. Zur Möglichkeit der Einverleibung einer Übertragung des Fruchtgenussrechts bloß „der Ausübung nach“, welche Eintragung in den §§ 4, 9 GBG kaum einzuordnen ist (vgl dazu allerdings auch Hofmeister , Entscheidungsanmerkung zu NZ 1992/234 [GBSlg]) muss hier nicht Stellung genommen werden; eine solche bücherliche Eintragung wird nach der Übertragungsvereinbarung gerade nicht angestrebt.

5. Zusammengefasst folgt:

Besteht nach dem Wortlaut der zu beurteilenden Eintragungsgrundlage (des Übertragungsvertrags) die Möglichkeit, dass die Parteien die dingliche (Voll-)Übertragung eines Fruchtgenussrechts einschließlich aller obligatorischen Rechte und Pflichten des zu übertragenden Servitutsvertrags anstreben, dann ist eine solche dinglich wirkende Übertragung des Fruchtgenussrechts (der Substanz nach) zwar grundsätzlich zulässig, erfordert aber als Eintragungsgrundlage das Einvernehmen aller Beteiligten (Liegenschaftseigentümer, übertragende und übernehmende Partei). Da hier in der die Eintragungsgrundlage bildenden Vereinbarung eine Zustimmung der Mit- und Wohnungseigentümer nicht vorgesehen ist, war in Stattgebung des Revisionsrekurses mit Antragsabweisung vorzugehen. Einer Prüfung allfälliger weiterer Abweisungsgründe bedarf es bei dieser Sachlage nicht (RIS Justiz RS0060544).

6. Die Stellungnahme des Antragstellers zum Revisionsrekurs ist im Hinblick auf die Einseitigkeit des Grundbuchverfahrens unzulässig (5 Ob 233/02d) und war deshalb zurückzuweisen (vgl 5 Ob 68/01p).