3Ob34/12i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Mag. Klaus Hanten, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F*****, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wegen 384.000 EUR, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2011, GZ 14 R 190/11f-67, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. September 2011, GZ 21 Cg 99/09x 63, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom beklagten Verein (zuletzt nur) den Ersatz des Schadens, den er als Eigentümer zweier Kleinflugzeuge erlitten habe, über die er nicht mehr verfügen könne. Der Beklagte berufe sich seit August 2009 zu Unrecht auf ein Zurückbehaltungsrecht zur Durchsetzung von Einstellgebühren gegenüber einem Club (einem früheren Mitglied des Beklagten) als Halter der beiden Flugzeuge; dadurch hätten notwendige Erhaltungsmaßnahmen an den Flugzeugen nicht ergriffen werden können, weshalb ein wirtschaftlicher Totalschaden eingetreten sei. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei überdies rechtsmissbräuchlich in Schädigungsabsicht erfolgt. Der Club habe sich nunmehr freiwillig aufgelöst.

Der Beklagte bestreitet nur die Rechtswidrigkeit der vorgeworfenen Handlung. Er beruft sich dazu auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 970c ABGB, das ihm als gewerbsmäßiger Hangarierungsunternehmer iSd § 970 Abs 2 ABGB gegen den Club an den von diesem eingebrachten Flugzeugen wegen bereits seit 1999 offener Einstellgebühren, die schon gerichtlich geltend gemacht worden seien, zustehe. Der Kläger müsse sich an seinen Vertragspartner, den Club, halten.

Die Vorinstanzen gingen von einem nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübten Zurückbehaltungsrecht des Beklagten aus und wiesen deshalb das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil Rechtsfragen erheblicher Bedeutung nicht zu klären gewesen seien.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Stattgebung der Klage, hilfsweise Aufhebung. Er wendet sich sowohl gegen die Annahme eines Aufbewahrungsraums iSd § 970 Abs 2 ABGB, der Gefahr des offenen Hauses und eines Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Club als auch gegen die angenommene Unternehmereigenschaft des beklagten gemeinnützigen Vereins. Weiters hält der Kläger den Einwand des Rechtsmissbrauchs aufrecht. Das Zurückbehaltungsrecht sei nunmehr durch die Auflösung des Clubs jedenfalls erloschen.

Dem Kläger gelingt es allerdings aus folgenden, jeweils kurz darzulegenden Gründen (§ 510 Abs 3 ZPO) nicht, eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, weil eine von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängige Beurteilung vorzunehmen ist. Die Revision erweist sich als nicht zulässig :

1. Der Qualifikation der hier gegenständlichen Rundhangars für die Hangarierung von mehreren Kleinflugzeugen als Aufbewahrungsräume iSd § 970 Abs 2 ABGB tritt der Kläger mit dem Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 522/95 (= SZ 68/79) entgegen. Diese ist jedoch in keiner Weise einschlägig, hatte sie doch so bezeichnete „Garagen–Kurzparkverträge“ zu beurteilen, also Verträge über das kurzfristige Parken eines Autos in heute wegen des Mangels an öffentlichen Parkplätzen vielfach errichteten Parkgaragen; der beiderseits beabsichtigte Gegenstand beschränkt sich ohne Sorgepflichten gegen äußere Einflüsse darauf, den für das Parken eines Autos notwendigen Abstellplatz zur Verfügung zu stellen/haben, also auf die kurzfristige Überlassung eines Abstellplatzes; daher stellt der Unternehmer keinen Aufbewahrungsraum iSd § 970 Abs 2 ABGB zur Verfügung (vgl auch 2 Ob 256/98f; 9 Ob 42/07b = SZ 2007/124). Hier geht es aber um die langfristige Einstellung von Kleinflugzeugen in rundum abgeschlossenen und versperrbaren Räumlichkeiten, die die Flugzeuge insbesondere vor Wettereinflüssen schützen; es besteht kein Anspruch auf einen bestimmten Hangarplatz, die einzelnen Abstellplätze in den Hangars sind gegeneinander nicht abgetrennt und auch nicht einzeln versperrbar; der Halter eines eingestellten Flugzeugs kann andere Personen (wie zB die Piloten und Passagiere der weiteren im Rundhangar eingestellten Flugzeuge) vom Zutritt zum Hangar, in dem sich „sein“ Abstellplatz befindet, nicht ausschließen.

Damit erfüllt ein Rundhangar zum einen das wesentliche Kriterium des Schutzes der eingestellten Sachen gegen Außeneinwirkung (RIS Justiz RS0019197 [T3 und T4]; Griss , in KBB³ § 970 ABGB Rz 7; Pletzer in Schwimann , ABGB TaKomm § 970 Rz 11; Binder in Schwimann ³, § 970 Rz 11; Schubert in Rummel ³, § 970 Rz 11; Koziol/Welser II 13 200).

Es kommt aber zum anderen auch die vom Kläger geforderte Annahme eines Mietvertrags über eine Abstellfläche nicht in Frage, weil ein solcher nur vorliegt, wenn die Benützer des Aufbewahrungsraums diesen ausschließlich zu benützen befugt sind und durch Absperrung die Möglichkeit haben, dritte Personen davon auszuschließen und so dem Aufbewahrungsraum die Gefahr des offenen Hauses nehmen (RIS Justiz RS0020691; 4 Ob 522/95 = SZ 68/79 = RIS Justiz RS0044608). Diese ist also dann zu verneinen, wenn anders als hier nur solche Personen Zutritt zum Aufbewahrungsraum haben, die vertraglich das Recht erworben haben, den Raum unter Ausschluss anderer zu betreten ( Pletzer , § 970 Rz 12 mwN). Da es auf den Zutritt zum Hangar als Aufbewahrungsraum ankommt, können die Zugangs und Sicherheitskontrollen für das Vorfeld des Flugplatzes, das dennoch 15.000 Personen offensteht, diese Gefahr nicht beseitigen.

Die Beurteilung der Rundhangars als Aufbewahrungsräume iSd § 970 Abs 2 ABGB sowie die Bejahung der sogenannten „Gefahr des offenen Hauses“ bedarf somit bei den vorliegenden besonderen Gegebenheiten aufgrund der Argumente des Klägers keiner Korrektur.

2. Nach Ansicht des Klägers fehle es seit dem Ausschluss des Clubs aus dem beklagten Verein im Jahr 2002 an einer vertraglichen Grundlage für die Hangarierung, weshalb Verwahrerpflichten des Beklagten gar nicht hätten entstehen können und ein Zurückbehaltungsrecht zu verneinen sei.

Der Kläger bestreitet also weder ein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Club bis zu dessen Ausschluss noch die weitere Einstellung der Flugzeuge in den dem Beklagten zur Verfügung stehenden Aufbewahrungsräumen nach dem Ausschluss. Er hat im vorliegenden Verfahren auch niemals den vom Beklagten erhobenen Anspruch auf Einstellgebühren gegenüber dem Club bestritten (sondern diesen mit 1 EUR zum 25. August 2009 außer Streit gestellt). Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen vom schlüssigen Zustandekommen/Fortsetzen eines entgeltlichen Einstellungsvertrags zwischen dem Beklagten und dem Club ungeachtet seines Ausschlusses ausgeht, stellt dies eine einzelfallbezogene, jedenfalls vertretbare Beurteilung dar.

Dass es sich dabei nicht um einen reinen Mietvertrag handeln kann, wurde bereits dargelegt. Daher ist wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind der Abschluss eines sogenannten Garagierungsvertrags (dem ein Hangarierungsvertrag gleichzusetzen ist) zwischen dem Beklagten und dem Club auch nach dessen Ausschluss aus dem Verein (jedenfalls für den Zeitraum Oktober 2005 bis Juni 2008) anzunehmen (4 Ob 522/95; 2 Ob 256/98f), der unabhängig von einer ausdrücklichen Vereinbarung der Übernahme einer Obsorgepflicht die Haftung des Beklagten als Verwahrer nach §§ 970 ff ABGB zur Folge hat (RIS Justiz RS0019285; Karner in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 § 970 Rz 1; Griss , § 970 Rz 1; Pletzer § 970 Rz 1; Binder § 970 Rz 2; Schubert , § 970 Rz 1; Koziol/Welser , II 13 199). Auch angesichts des feststehenden Umstands, dass möglichst viele Flugzeuge in den Hangars untergebracht werden sollen und es zum Verstellen der Flugzeuge im Hangar ohne Beteiligung des Halters kommen kann, also die Gefahr deren Beschädigung evident ist, ergibt sich zwanglos eine Obsorgeverpflichtung in der Sphäre des Beklagten. Ein beim Garagierungsvertrag möglicher Ausschluss der nachgiebigen §§ 970 ff ABGB zugunsten des Beklagten (1 Ob 738/81 = SZ 54/181; 1 Ob 827/81 = SZ 55/52; 2 Ob 256/98f; RIS Justiz RS0019030) wurde nicht behauptet.

3. Der Kläger wendet sich auch gegen die von den Vorinstanzen angenommene Unternehmereigenschaft des Beklagten als gemeinnütziger Verein, indem er ein Auftreten auf einem Markt, das Bestehen einer auf Dauer angelegten Vertriebsorganisation und die Ausübung einer wirtschaftlich relevanten Tätigkeit bestreitet.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits unter Hinweis auf die herrschende Ansicht ausgesprochen, dass auch ideelle Vereine als Unternehmer iSd § 1 UGB auftreten, wenn sie wirtschaftlich relevante Tätigkeiten tatsächlich entfalten und hiefür auf Dauer organisatorisch eingerichtet sind; dabei schadet es nicht, dass die unternehmerische Tätigkeit dem (ideellen) Vereinszweck untergeordnet ist (4 Ob 215/07g mwN = SZ 2007/194 = RIS Justiz RS0122900; vgl RS0108723). Es bedarf daher der Prüfung der tatsächlichen Vereinstätigkeit zur Feststellung einer allfälligen Unternehmereigenschaft ( Dehn in Krejci , RK UGB § 1 Rz 51; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann , UGB § 1 Rz 40).

Für die Tätigkeit des Beklagten lässt sich den Feststellungen Folgendes entnehmen: Es stehen ihm seit 2002 im Nahbereich von Wien zumindest 30 Hangarplätze für Kleinflugzeuge zur Verfügung; damit verfügt der Beklagte am FHWS und am FHBV über einen nicht unwesentlichen Marktanteil an Plätzen für die Dauerhangarierung. Diese vergab er in wachsendem Ausmaß an ursprünglich Außenstehende (Nichtmitglieder) gegen (wenn auch günstiges) Entgelt, die dem Beklagten als außerordentliches Mitglied ohne Stimmrecht beitreten, erhöhte Mitgliedsbeiträge und auch (gegenüber den Gründungsmitgliedern) rund 20 % mehr an Einstellungskosten zahlen müssen.

Dass der Beklagte damit wirtschaftlich werthafte Leistungen auf einem offenen Markt mit weiteren Anbietern außerhalb des Vereins entgeltlich anbietet, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Größe des Markts ist dabei nicht von Bedeutung ( Dehn , RK UGB § 1 Rz 28; Artmann/Herda , UGB § 1 Rz 27; Straube , UGB 4 § 1 Rz 50).

Da der Unternehmensbegriff des KSchG in das UGB weitgehend übernommen wurde, ist hier auch auf die zu § 1 KSchG ergangene Judikatur zur Unternehmereigenschaft bei vermietender Tätigkeit Bedacht zu nehmen; dieser ist das Anbieten des Abschlusses von Garagierungs-(Hangarierungs-)Verträgen nicht unähnlich, weil es in beiden Fällen (auch) um die Überlassung von Räumlichkeiten geht (vgl auch Dehn , RK UGB § 1 Rz 26; Artmann/Herda , UGB § 1 Rz 27). Danach (zuletzt 5 Ob 155/10w) wird als Unternehmer im Sinne des KSchG ein Bestandgeber anzusehen sein, wenn die Beschäftigung von dritten Personen (zB eines Hausbesorgers), das Vorliegen einer Mehrzahl dauernder Vertragspartner (Mehrzahl von Mietverträgen, die eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung erfordert), und/oder längerfristige Vertragsbindungen bestehen und die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist (RIS-Justiz RS0065317). Als annähernde Richtzahl für die Mehrzahl von Vertragspartnern wurde angenommen, dass der private Hauseigentümer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden (RIS-Justiz RS0065317 [T1]). Allein deshalb, weil sich jemand keiner Hilfspersonen oder keines Erfüllungsgehilfen bedient, ist er aber nicht zwingend als Verbraucher anzusehen (RIS-Justiz RS0065317 [T2]). Es sind jeweils die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0065317 [T3]). Der Organisationsbegriff beinhaltet nämlich objektive, subjektive und organisatorisch-funktionale Elemente, die im Einzelfall im Sinn eines beweglichen Systems mehr oder weniger ausgeprägt sein können ( Dehn , RK UGB § 1 Rz 22; Artmann/Herda UGB § 1 Rz 30; Straube in Straube , UGB 4 § 1 Rz 66).

Aus den Feststellungen ergibt sich folgende Betriebsorganisation beim Beklagten: Er verfügt zwar weder über ein Büro noch über Angestellte, wird aber durch ehrenamtlich arbeitende Vereinsfunktionäre auch am offenen Markt für Hangarplätze für Kleinflugzeuge (erfolgreich) tätig, wobei es um die wiederholte Vermarktung von etwa 30 Dauereinstellplätzen geht, die zuletzt überwiegend für (zunächst) Außenstehende offen waren. Sowohl zur (doppelten) Buchführung und Erstellung einer Abrechnung als auch zur Bilanzierung, aber auch zur Durchsetzung seiner Ansprüche bedient er sich gegen Entgelt arbeitender Dritter. Für die Garagierungsleistungen wird USt verrechnet und abgeführt. Wenn die Vorinstanzen im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung eine auf Dauer ausgerichtete Organisation bejahten, so wurde damit der Ermessensspielraum bei der vorzunehmenden Einzelfallbeurteilung schon im Hinblick auf die nicht unbeträchtliche Anzahl der angebotenen Einstellplätze und die durch den Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit notwendige Einschaltung Dritter (noch) nicht überschritten.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass sich diese wirtschaftliche Tätigkeit wegen des auch vom Kläger in der Revision geltend gemachten kontinuierlichen Rückgangs der Anzahl der Gründungsmitglieder und der an diese vergebenen Hangarplätze zur überwiegenden Tätigkeit des Beklagten entwickelte, sodass für den Schwerpunkt der einheitlich im Anbieten von Hangarierungsplätzen bestehenden Gesamttätigkeit des Beklagten (vgl Dehn , RK UGB § 1 Rz 36; Artmann/Herda , UGB § 1 Rz 37; Straube , UGB 4 § 1 Rz 55) und daher auch insgesamt von seiner Unternehmereigenschaft iSd § 1 Abs 5 KSchG auszugehen ist. Damit ist auch die Voraussetzung der §§ 970, 970c ABGB, dass die Garagierung gewerbsmäßig betrieben wird (RIS Justiz RS0019099; RS0011492 [T1]), erfüllt.

4. Somit ist die Verwahrerhaftung des Beklagten als Folge des Garagierungs-(Hangarierungs-)Vertrags mit dem Club und ein daraus resultierendes Zurückbehaltungsrecht nach § 970c ABGB zu bejahen. Der Kläger macht allerdings geltend, dieses sei wegen der freiwilligen Auflösung des Clubs, registriert im Jänner 2011, erloschen. Dabei übersieht er, dass sein Klagebegehren nicht (mehr) auf Entfernung der Blockade der Flugzeuge lautet, sondern auf Ersatz des an diesen eingetretenen wirtschaftlichen Totalschadens; dass dieser erst nach Auflösung des Clubs eingetreten sei, wurde von ihm aber nicht behauptet, weshalb der (allfällige) Untergang des Zurückbehaltungsrechts im Jänner 2011 für die Beurteilung des Klagebegehrens keine Bedeutung zukommt.

Im Revisionsverfahren ist es weder strittig, dass der Club dem Beklagten bei dessen Ausübung Einstellgebühren schuldete, noch dass es sich bei den Flugzeugen um vom Club eingebrachte Sachen handelt. Ebenso wenig wendet sich der Kläger dagegen, dass der Beklagte dem Kläger als Eigentümer der Flugzeuge das gegenüber dem Club als Einsteller erworbene Zurückbehaltungsrecht entgegen halten kann (1 Ob 248/62 = SZ 35/126 = RIS-Justiz RS0023969 [T1]; Karner in ABGB ON 1.00 § 970c Rz 1; Griss , in KBB 3 § 970c Rz 1; Pletzer in ABGB TaKomm, § 970c Rz 3; Binder in Schwimann 3, § 970c Rz 7; Schubert in Rummel 3 , § 970c Rz 2; Koziol/Welser II 13 202). Der Beklagte konnte sich also jedenfalls bis zur Auflösung des Clubs auf sein Zurückbehaltungsrecht nach § 970c ABGB berufen, selbst wenn der Garagierungs-(Hangarierungs-)Vertrag bereits davor beendet worden sein sollte, weil es erst mit der Befriedigung des Anspruchs oder mit der Entfernung der Sache erlischt ( Karner , § 970c Rz 2; Griss § 970c Rz 1; Schubert § 970c Rz 2).

5. Eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Zurückbehaltungsrechts erblickt der Kläger im Wesentlichen darin, dass die offenen Einstellgebühren nur einen Bruchteil des Werts der Flugzeuge ausmachen und der Beklagte bald nach der Blockade erkennen hätte müssen, dass diese nicht geeignet sei, den Club zur Zahlung zu bewegen, und dass der Wertverlust der Flugzeuge steil ansteige; der Beklagte hätte daher das Zurückbehaltungsrecht wegen des krassen Missverhältnisses zwischen dem Schaden und der offenen Forderung bald wieder aufgeben müssen. Auf das Argument der Vorinstanzen dagegen, der behauptete Schaden des Klägers resultiere aus der andauernden Zahlungsverweigerung seines Vertragspartners (aus dem Halterschaftsvertrag zu den Flugzeugen), auf den er als dessen Obmann ohnehin Einfluss nehmen hätte können, geht der Kläger gar nicht ein.

Die Bewertung eines Begehrens als rechtsmissbräuchlich stellt im Allgemeinen keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RIS-Justiz RS0026265 [T12]), sofern wie hier keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vorliegt.

Zweck des als Ausgleich für die strenge sogenannte Gastwirtehaftung vorgesehenen Zurückbehaltungsrechts ist es, dem ua Garagenunternehmer die effektive Ausübung von Druck auf den mit der Zahlung säumigen Einsteller (titulierte Forderung des Beklagten: 28.940 EUR) zu ermöglichen (vgl Binder , § 970c Rz 1 und 7). Das Gesetz gibt keine Grenzen für die Wertrelation von offener Forderung zur einbehaltenen Sache vor; ebenso wenig lässt sich daraus eine zeitliche Beschränkung für die Ausübung ableiten, die ja mit dem genannten Zweck des eingeräumten Rechts evident im Widerspruch stehen würde. Das Druckmittel steht auch gegenüber dem Eigentümer der Sache bis zur Bezahlung der Forderung des Retentionsberechtigten zu ( Schubert in Rummel 3 § 970c Rz 2 mH auf SZ 35/126).

Zu Recht weisen die Vorinstanzen auch darauf hin, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ihren Grund im Verzug des Clubs hat und dieser dem Kläger als Vertragspartner gegenüber steht/stand, weshalb den Club Schutz- und Sorgfaltspflichten und die Pflicht zur Interessenwahrung gegenüber dem Kläger treffen/trafen. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht allerdings keine Vertragsbeziehung, sodass daraus auch keine Pflichten gegenüber dem Kläger abgeleitet werden können. Wenn dem Kläger nunmehr der Club als Vertragspartner weggefallen sein sollte, ändert dies nichts an der Ausgangslage (zur fehlenden Aktivlegitmation des Eigentümers gegen den Gastwirt: 2 Ob 406/61 = SZ 34/154).

Die Verneinung des Vorwurfs des Rechtsmissbrauchs durch die Vorinstanzen ist keine vom Obersten Gerichtshof bei den gegebenen Umständen aufzugreifende Fehlbeurteilung.