2Ob71/07s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Agrargemeinschaft „M*****", vertreten durch den Obmann Hartwig S*****, dieser vertreten durch Dr. Franz Niederleitner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Anton S*****, vertreten durch Dr. Peter Borowan und andere Rechtsanwälte in Spittal an der Drau, wegen Räumung (Streitinteresse 13.000 EUR) und Zwischenantrag auf Feststellung (Streitinteresse 5.000 EUR), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 25. Jänner 2007, GZ 3 R 120/06a 47, womit infolge (richtig) Berufung der klagenden Partei das (richtig) Zwischenurteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. März 2006, GZ 29 Cg 33/04b 40, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen über den Zwischenantrag auf Feststellung aufgehoben.

Der Zwischenantrag der klagenden Partei, es werde mit Wirksamkeit zwischen den Streitteilen festgestellt, dass der im Verfahren 23 Cg 255/95i des Landesgerichts Klagenfurt in der Tagsatzung vom 10. 7. 1997 protokollierte Prozessvergleich materiell rechtlich unwirksam sei, wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.705,45 EUR (darin 353,57 EUR USt und 584 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des über den Zwischenantrag durchgeführten Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Agrargemeinschaft, die über eine körperschaftliche Organisation verfügt und daher gemäß § 48 Abs 2 des Kärntner Flurverfassungs Landesgesetzes 1979 (K FLG) rechtsfähig ist, ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ 55 des Grundbuchs *****, zu der ua das Grundstück Nr. .168 Baufläche (begrünt) mit einer Fläche von 1.331 m² gehört. Der Beklagte, der als Eigentümer einer Stammsitzliegenschaft über zwei Anteilsrechte an der klagenden Partei verfügt, ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 43 des Grundbuchs *****, zu der auch das Grundstück Nr. .160 Baufläche (Gebäude) mit einer Fläche von 36 m² gehört. Die Grundstücke Nr. .168 und .160 grenzen aneinander. Auf einem der beiden Grundstücke steht eine Hütte, die Gegenstand jahrelanger Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen ist.

Im Verfahren 23 Cg 255/95i des Landesgerichts Klagenfurt hatte die klagende Partei noch mit der Behauptung, dass das Grundstück Nr. .160 als agrargemeinschaftliches Grundstück eingebracht, die Durchführung im Grundbuch jedoch übersehen worden sei, die Feststellung ihres Eigentums an diesem Grundstück und die Einwilligung des Beklagten in die Abschreibung des Grundstücks von seiner Liegenschaft (EZ 43) sowie die Zuschreibung zum Gutsbestand ihrer Liegenschaft (EZ 55) begehrt. Am 10. 7. 1997 beendeten die hiebei anwaltlich vertretenen Streitteile dieses Verfahren durch Abschluss eines insgesamt zwölf Punkte umfassenden (unbedingten) Vergleichs, dessen vorrangiger Regelungszweck auf die Anerkennung des Eigentumsrechts des Beklagten an der Grundparzelle .160 samt der darauf errichteten Hütte und die Übertragung von im Eigentum der klagenden Partei stehender Grundflächen „im Tauschweg" an den Beklagten gerichtet war. Mehrere beim Vergleichsabschluss anwesende, insgesamt die Anteilsmehrheit repräsentierende Mitglieder der klagenden Partei unterfertigten den Vergleich zum Zeichen deren Einverständnisses. Mit Beschluss der Vollversammlung vom 31. 1. 1998 wurde dem Vergleich jedoch mehrheitlich die Zustimmung versagt. Ein Bescheid der Agrarbezirksbehörde Villach vom 29. 3. 2000, der den Ausspruch der Rechtsunwirksamkeit des Vergleichs enthielt, wurde aufgrund einer Berufung des Beklagten durch den Landesagrarsenat ersatzlos behoben.

Am 17. 6. 1998 brachte die klagende Partei zu AZ 3 C 1207/98i des Bezirksgerichts Spittal an der Drau gegen den Beklagten eine auf die Feststellung ihres Eigentums an der besagten Hütte und auf deren Räumung durch den Beklagten gerichtete Klage ein, die sie auf die fehlende Genehmigung des Vergleichs vom 10. 7. 1997 durch die Vollversammlung und das Ergebnis einer von der Agrarbezirksbehörde Villach durchgeführten Grundstücksvermessung stützte. Danach liege die Hütte („M***** Jagdhütte") nicht auf der Grundparzelle .160, sondern auf der im Eigentum der klagenden Partei stehenden Grundparzelle .161. Diese Klage wurde mit Beschluss vom 22. 7. 1998 wegen „verglichener und somit entschiedener Rechtssache" a limine zurückgewiesen. Der Zurückweisungsbeschluss wurde von der klagenden Partei nicht bekämpft.

Am 28. 4. 2000 brachte die klagende Partei bei demselben Bezirksgericht zu AZ 3 C 489/00g eine weitere Klage ein, mit der sie vom Beklagten neben der Zahlung von 90.000 S abermals die Räumung der „M***** Jagdhütte" begehrte. Sie stützte das Räumungsbegehren wieder auf die Behauptung, die Hütte stehe auf einer in ihrem Eigentum befindlichen Grundfläche und werde vom Beklagten seit der Beendigung des mit ihm eingegangenen Jagdpachtverhältnisses per 31. 12. 1992 titellos benützt. Der Beklagte habe das Eigentum der klagenden Partei an der Jagdhütte anlässlich der Unterfertigung des Jagdpachtvertrags vom 24. 8. 1982 ausdrücklich anerkannt.

Der Beklagte wandte in diesem Verfahren verglichene Rechtssache ein. Die klagende Partei replizierte, dass die Vollversammlung den Vergleich („rechtskräftig") nicht genehmigt habe. Zusätzlich berief sie sich auf den noch nicht rechtskräftigen (später ersatzlos behobenen) Bescheid der Agrarbezirksbehörde vom 29. 3. 2000.

Das Klagebegehren wurde mit Urteil vom 27. 7. 2000 abgewiesen. Dem Fehlen eines den Vergleich genehmigenden Vollversammlungsbeschlusses maß das Prozessgericht keine rechtserhebliche Bedeutung bei, weil der Beklagte auf die Vertretungsmacht der Obfrau habe vertrauen dürfen. Der Agrarbehörde stehe nicht zu, „über gerichtliche Entscheidungen, wie auch ein prätorischer Vergleich eine solche darstellt, abzusprechen, respektive deren Rechtswirksamkeit zu beurteilen". Der Vergleich sei daher gültig und längst „rechtskäftig". Die Rechtssache sei durch den Vergleich gütlich beigelegt und infolge dessen Bereinigungswirkung in Verbindung mit dem Prinzip „ne bis in idem" einer neuerlichen Entscheidung nicht mehr zugänglich.

Auch dieses Urteil blieb seitens der klagenden Partei unbekämpft und erwuchs in Rechtskraft.

Der in der Folge gestellte Antrag auf agrarbehördliche Genehmigung des Vergleichs wurde mit Bescheid der Agrarbezirksbehörde Villach vom 23. 5. 2002 als unzulässig zurückgewiesen, weil es an einem zustimmenden und „rechtskräftigen" Vollversammlungsbeschluss fehle. Die Berufung des Beklagten wurde mit Erkenntnis des Landesagrarsenats vom 21. 11. 2002 als unzulässig zurückgewiesen.

Die klagende Partei begehrt mit der am 24. 2. 2004 beim Erstgericht eingelangten Klage erneut vom Beklagten, ihr die den Gegenstand des Vergleichs vom 10. 7. 1997 bildende Hütte, die nun als „östlichste der drei im Bereich des Grundstücks Nr. .168 Baufläche (begrünt) Grundbuch ***** bestehenden bzw von diesem umschlossenen (´M*****´ )Hütten auf der sogenannten ´M*****alm` am Südhang des Schwarzkofels in der Katastralgemeinde *****" umschrieben wird, geräumt zu übergeben. Die Hütte stehe auf Grund und Boden der klagenden Partei, nämlich auf dem Grundstück Nr. .168. Der Beklagte benütze sie seit Beendigung des Jagdpachtverhältnisses titellos. Der Vergleich vom 10. 7. 1997 sei materiell rechtlich unwirksam; dies stehe seit der Verweigerung der agrarbehördlichen Genehmigung endgültig fest. Mit dem rechtskräftigen Bescheid der Agrarbezirksbehörde vom 23. 5. 2002 sei nunmehr „rechtskräftig und bindend festgelegt", dass der Vergleich nicht genehmigungsfähig sei.

Der Beklagte erhob den Einwand der verglichenen Rechtssache, berief sich aber auch auf die Erfolglosigkeit der beim Bezirksgericht Spittal an der Drau anhängig gewesenen Verfahren.

Die klagende Partei stellte daraufhin einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass der am 10. 7. 1997 protokollierte Prozessvergleich materiell rechtlich unwirksam sei. Die Präjudizialität dieses Begehrens für das Räumungsbegehren sei evident. Im Hinblick auf die weiteren vom Vergleich umfassten Grundflächen reiche es in seiner Bedeutung auch über den gegenständlichen Rechtsstreit hinaus.

Der Beklagte beantragte, den Zwischenfeststellungsantrag ab- bzw als unzulässig zurückzuweisen.

Das Erstgericht wies den Zwischenantrag, nachdem es das Verfahren auf dessen Thema eingeschränkt hatte, ab, wobei es für seine Entscheidung die Beschlussform wählte. Es vertrat auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen Sachverhalts die Rechtsansicht, dass der Vergleich vom 10. 7. 1997 wirksam zustande gekommen sei.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der klagenden Partei wegen Nichtigkeit, gab dem Rechtsmittel im Übrigen jedoch Folge und änderte die als Zwischenurteil aufzufassende Entscheidung des Erstgerichts über den Zwischenfeststellungsantrag im stattgebenden Sinne ab. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Berufungsgericht führte zur Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags aus, die Präjudizialität der begehrten Feststellung für das Räumungsbegehren könne nicht zweifelhaft sein. Das Feststellungsbegehren sei aber auch für die künftigen Rechtsbeziehungen der Streitteile bedeutsam, sei doch die von beiden Prozessparteien beanspruchte Verfügungsberechtigung über die Hütte geeignet, zu weitergehenden Streitigkeiten zu führen. In der Sache erörterte das Berufungsgericht, die Zustimmung der den Vergleich unterfertigenden Mitglieder der klagenden Partei habe weder den erforderlichen Beschluss der Vollversammlung noch die fehlende agrarbehördliche Genehmigung ersetzt. Die Agrarbehörde habe die Genehmigung des Vergleichs abgelehnt, weil mangels Zustimmung der Vollversammlung kein genehmigungsbedürftiger Vorgang vorliege. Die Satzung der klagenden Partei behalte bestimmte wichtige Rechtsgeschäfte der Beschlussfassung durch die Vollversammlung vor. Der Oberste Gerichtshof qualifiziere solche internen Beschlusserfordernisse als außenwirksame Beschränkungen der Vertretungsmacht. Wer mit einer juristischen Person öffentlichen Rechts einen Vertrag abschließe, müsse diese Beschränkungen gegen sich gelten lassen. Die Grundsätze der Anscheinsvollmacht kämen hier nicht zum Tragen, da dem Beklagten als Mitglied der klagenden Partei ein Wissen um das Zustimmungserfordernis der Vollversammlung und um das Erfordernis der Genehmigung durch die Agrarbehörde ohne weiteres zu unterstellen sei. Der trotz der internen Beschränkung durch die Obfrau bzw den von dieser beauftragten Rechtsanwalt namens der klagenden Partei abgeschlossene Vergleich vom 10. 7. 1997 sei daher ungeachtet seiner prozessbeendenden Wirkung materiell rechtlich unwirksam.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, dass zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage der Wirksamkeit eines gerichtlichen, im Anwaltsprozess von einem Rechtsanwalt unterfertigten Vergleichs, welcher der Zustimmung der Vollversammlung der klagenden Agrargemeinschaft und der Genehmigung der Agrarbehörde bedürfe, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung existiere.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Der Oberste Gerichtshof hat aus Anlass der zulässigen Revision erwogen:

1. Die Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung setzt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass das strittige Recht oder Rechtsverhältnis für die Entscheidung in der Hauptsache präjudiziell ist und dass die Wirkung der begehrten Feststellung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (1 Ob 130/02b; 1 Ob 43/05p; 1 Ob 8/07v; 10 Ob 6/07s; RIS Justiz RS0039600). Diese beiden Erfordernisse treten beim Zwischenfeststellungsantrag an die Stelle des rechtlichen Interesses nach § 228 ZPO (10 Ob 6/07s). Sie sind vom Antragsteller darzutun, es sei denn, dass sie aufgrund der Sachlage klar erkennbar sind (1 Ob 8/07v; 10 Ob 6/07s; RIS Justiz RS0034336, RS0039468). Ihr Vorliegen ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RIS Justiz RS0039444). Fehlt auch nur eine der beiden Voraussetzungen, ist der Zwischenantrag unzulässig, was auch noch vom Obersten Gerichtshof aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels aufzugreifen ist. In einem solchem Fall ist der Zwischenantrag auf Feststellung unter Aufhebung der meritorischen Entscheidungen der Vorinstanzen mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen (vgl 5 Ob 546/86; 3 Ob 9/89; 9 ObA 65/98v; 4 Ob 59/02h; RIS Justiz RS0039548, RS0039747; Rechberger/Klicka in Rechberger , ZPO³ § 236 Rz 5).

2. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist der Zwischenantrag auf Feststellung schon deshalb unzulässig, weil das strittige Rechtsverhältnis für die Entscheidung in der Hauptsache aus folgenden, im bisherigen Verfahrensverlauf unbeachtet gebliebenen Gründen nicht präjudiziell sein kann:

a) Die klagende Partei hat in der Hauptsache bereits zum dritten Mal vom Beklagten die Räumung und Übergabe der den Gegenstand des Vergleichs vom 10. 7. 1997 bildenden Hütte begehrt. Dabei stützte sie sich stets auf die Behauptungen, dass die Hütte in ihrem Eigentum stehe, vom Beklagten titellos benützt werde und der im Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt abgeschlossene Vergleich nicht rechtswirksam geworden sei. Zuletzt wurde dieses Begehren im Verfahren 3 C 489/00g des Bezirksgerichts Spittal an der Drau mit Urteil vom 27. 7. 2000 rechtskräftig abgewiesen.

Materiell rechtskräftigen Entscheidungen kommt Einmaligkeitswirkung zu (3 Ob 53/06z; RIS Justiz RS0041115; Rechberger in Rechberger , ZPO³ § 411 Rz 1; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny ² III § 411 Rz 15). Diese schließt zwischen gleichen Parteien die neuerliche Anhängigmachung eines gleichen Begehrens, das auf den gleichen rechtserzeugenden Sachverhalt gestützt ist, aus und verwehrt die Sachverhandlung und Entscheidung über dieses idente Rechtsschutzbegehren (7 Ob 44/02z; 3 Ob 53/06z; vgl RIS Justiz RS0041115, auch RS0041340; Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 15). Die Identität des Anspruchs, bei der eine neue Klage ausgeschlossen ist, liegt dann vor, wenn der Streitgegenstand der neuen Klage und der Urteilsgegenstand des schon vorliegenden Urteils gleich sind, also sowohl das Begehren inhaltlich dasselbe fordert, was bereits rechtskräftig zuerkannt oder aberkannt wurde, als auch die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen den im Prozess festgestellten entsprechen (2 Ob 358/97d; vgl RIS Justiz RS0039347; Rechberger aaO § 411 Rz 7; Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 43). Wenn der Umfang der Rechtskraftwirkung eines abweisenden Urteils festgestellt werden soll, sind die Entscheidungsgründe zur Auslegung und Individualisierung der rechtskräftigen Entscheidung heranzuziehen (2 Ob 358/97d; RIS Justiz RS0041357 [T9]). Die rechtskräftige Verneinung des geltend gemachten Anspruchs ist auf den vom Gericht zur Abweisung herangezogenen Sachverhalt - den „maßgeblichen Sachverhalt" - beschränkt, hindert aber nicht die Geltendmachung desselben Begehrens aus anderen rechtserzeugenden Tatsachen (1 Ob 201/02v; 6 Ob 18/06z; RIS Justiz RS0039843 [T3, T11 und T13], RS0041582 [T5]; Rechberger aaO § 411 Rz 10 mwN; Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 74).

b) Tragende Begründung für die Abweisung des Klagebegehrens im Verfahren 3 C 489/00g des Bezirksgerichts Spittal an der Drau war der Vergleich vom 10. 7. 1997. Der Vollversammlungsbeschluss vom 31. 1. 1998 und der später ersatzlos behobene Bescheid der Agarbezirksbehörde vom 29. 3. 2000 waren zwar nicht Gegenstand ausdrücklicher Feststellungen; ihr Vorliegen wurde aber in der rechtlichen Beurteilung unterstellt.

Die klagende Partei hat in der Hauptsache des nunmehrigen Rechtsstreits versucht, sich von dieser Tatsachengrundlage abzugrenzen und als neues Sachverhaltselement den Bescheid der Agrarbezirksbehörde vom 23. 5. 2002 (Zurückweisung des Genehmigungsantrags) sowie das Erkenntnis des Landesagrarsenats (Zurückweisung der gegen den Bescheid erhobenen Berufung des Beklagten) in das Verfahren eingebracht. Damit sei nunmehr „rechtskräftig und bindend festgelegt", dass der Vergleich nicht genehmigungsfähig sei.

An jenem „maßgeblichen Sachverhalt", den das Gericht des Vorprozesses der Abweisung des Klagebegehrens zugrundegelegt hat, ist dadurch aber keine Änderung eingetreten: Auch damals lag keine agrarbehördliche Genehmigung des Rechtsgeschäfts vor. Das Argument der klagenden Partei, die „Zurückweisung" ihrer beiden früheren Räumungsklagen sei nach der damaligen Sachlage gerechtfertigt gewesen, weil ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft die Parteien so lange binde, als ihnen nicht von der zuständigen Behörde die Genehmigung versagt werde (ON 8 S 7), widerspricht ihrem eigenen, in sämtlichen Verfahren vertretenen Prozessstandpunkt, wonach der Vergleich schon mangels Zustimmung der Vollversammlung unwirksam sei. Bedurfte der Vergleich als primäre Voraussetzung seiner materiell rechtlichen Wirksamkeit der Zustimmung der Vollversammlung - dies ist in dritter Instanz auch nicht mehr strittig -, so lag nach deren ablehnenden Beschluss ein unter der Suspensivbedingung der agrarbehördlichen Genehmigung abgeschlossener Vertrag gar nicht vor. Ein die Parteien bis zur verwaltungsbehördlichen Entscheidung bindender Schwebezustand wurde unter diesen Umständen nicht erreicht. Dies und nichts anderes hat auch die Agrarbezirksbehörde in der Begründung ihres den Genehmigungsantrag zurückweisenden Bescheids zum Ausdruck gebracht. Darauf, ob das Gericht des Vorprozesses die Wirksamkeit des Vergleichs rechtlich richtig beurteilt hat, kommt es aber bei der Prüfung der Rechtskraftwirkung seiner Entscheidung nicht an (vgl 5 Ob 236/06a mwN).

c) Diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, dass dem die Hauptsache bildenden neuerlichen Räumungsbegehren der klagenden Partei aufgrund des im Verfahren 3 C 489/00g des Bezirksgerichts Spittal an der Drau ergangenen Urteils das Prozesshindernis der entschiedenen Sache entgegen steht. Die Frage nach der Rechtskraftwirkung des Zurückweisungsbeschlusses aus dem früheren Verfahren 3 C 1207/98i kann unter diesen Umständen auf sich beruhen. Eine (auch den Obersten Gerichtshof) gemäß § 42 Abs 3 JN bindende, das Prozesshindernis verneinende Entscheidung der Vorinstanzen (vgl 8 Ob 13/07f; Mayr in Rechberger , ZPO³ § 42 JN Rz 11) liegt im erörterten Zusammenhang nicht vor. Das Erstgericht hatte die Klage zwar zunächst mit Beschluss vom 8. 7. 2004 wegen res iudicata zurückgewiesen, dies jedoch - trotz Wiedergabe der Ergebnisse der beiden Vorverfahren - ausschließlich wegen des seiner Ansicht nach dieses Prozesshindernis begründenden Vergleichs (ON 12). Nur unter diesem Gesichtspunkt wurde der Zurückweisungsbeschluss vom Rekursgericht überprüft; er wurde (ersatzlos) aufgehoben (ON 21).

3. Das Prozesshindernis der Rechtskraft eines die Streitsache betreffenden Urteils ist jederzeit von Amts wegen zu berücksichtigen (§§ 230 Abs 3, 411 Abs 2 ZPO). Liegt es vor, ist das Verfahren nichtig und die Klage ist zurückzuweisen (2 Ob 358/97d; 3 Ob 53/06z mwN; Rechberger aaO § 411 Rz 2; Fasching/Klicka aaO § 411 Rz 15). Im gegenwärtigen Verfahrensstadium kann das Prozesshindernis aber (noch) nicht als Nichtigkeitsgrund wahrgenommen werden, weil nicht das in der Hauptsache gestellte Räumungsbegehren, sondern nur der Zwischenfeststellungsantrag der klagenden Partei Gegenstand der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof ist. Dem Zwischenfeststellungsantrag fehlt es jedoch an der ebenfalls von Amts wegen zu prüfenden Zulässigkeitsvoraussetzung der Präjudizialität für die Entscheidung im Hauptverfahren, wenn dieses wegen des Prozesshindernisses der rechtskräftig entschiedenen Sache mit einem nicht sanierbaren Nichtigkeitsgrund behaftet ist, der zwingend zur Zurückweisung der Klage führen muss.

Aus Anlass der Revision sind daher die Entscheidungen der Vorinstanzen über den Zwischenantrag auf Feststellung aufzuheben und der Zwischenantrag ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem sinngemäß anzuwendenden § 51 Abs 1 ZPO (3 Ob 9/89 ua).

Der Beklagte hat bereits in seiner Replik auf den Zwischenfeststellungsantrag dessen Unzulässigkeit geltend gemacht und in diesem Zusammenhang auch die rechtskräftig beendeten Vorprozesse ins Treffen geführt. Ebenso hat er sowohl in seiner zweitinstanzlichen Rechtsmittelbeantwortung als auch in der Revision auf die Unzulässigkeit der Antragstellung hingewiesen. Es ist somit der klagenden Partei allein als Verschulden anzulasten, dass über den Zwischenantrag ein meritorisches Verfahren abgeführt worden ist. Anspruch auf Kostenersatz besteht aber nur für die diesem Verfahren gewidmeten Prozesshandlungen des Beklagten, wobei die Kosten für die Verrichtung der trotz des eingeschränkten Verhandlungsthemas auch der Hauptsache dienenden Tagsatzungen nur im Ausmaß des Anteils am Gesamtstreitwert (28 %) zu berücksichtigen sind. Der Schriftsatz vom 24. 10. 2005 war nicht zu honorieren; die Vergleichsausfertigung hätte in jeder der zahlreichen Tagsatzungen vorgelegt werden können.