1Ob9/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ferdinand F*****, vertreten durch Dr.Markus Heis, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1) Barbara R*****, 2) Republik Österreich und 3) V***** Versicherungs Aktiengesellschaft, ***** alle vertreten durch Dr.Walter Waizer und Dr.Peter Waizer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 197.167 sA und Feststellung (Gesamtstreitwert S 252.167) infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgerichts vom 3.Oktober 1995, GZ 1 R 223/95 25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 23.Mai 1995, GZ 18 Cg 128/94 20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Berufungsurteil wird in Ansehung der drittbeklagten Partei dahin abgeändert, daß in diesem Umfang das Ersturteil als Teilurteil wiederhergestellt wird; im übrigen wird es aufgehoben und dem Berufungsgericht insoweit die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der drittbeklagten Partei die mit S 43.000,72 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin S 6.017,56 Umsatzsteuer und S 6.861,99 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

In Ansehung der erst und der zweitbeklagten Partei sind die Kosten des Revisionsverfahrens weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger wurde am 15.November 1993 bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt und erlitt dabei auch Sachschäden.

Die Erstbeklagte eine Vertragsbedienstete der Post und Telegraphenverwaltung (Fernmeldebauamt Innsbruck) installierte am Unfalltag gemeinsam mit einem Kollegen in einem Unternehmen am Rennweg in Innsbruck eine Telefonanlage; daß sie außer der Neuinstallierung dieser Anlage auch Instandhaltungsarbeiten durchführte, ist nicht feststellbar. Die Erstbeklagte stellte den - von der zweitbeklagten Republik Österreich gehaltenen und beim drittbeklagten Versicherer freiwillig haftpflichtversicherten - Post LKW nach erfolgloser Parkplatzsuche östlich der Zufahrt zu einem Gasthaus am rechten Fahrstreifen der (stadteinwärts) nördlichen Richtungsfahrbahn des Rennwegs ab. Dabei parkte sie den LKW 20 cm von den Randsteinen entfernt, mit der Front in Richtung Südwesten, parallel zum Fahrbahnrand, sodaß für den rechten Fahrstreifen eine Restbreite von 113 cm verblieb. Der linke Fahrstreifen der nördlichen Richtungsfahrbahn konnte ebenso ungehindert passiert werden wie die beiden für den Gegenverkehr bestimmten Fahrstreifen der südlichen Richtungsfahrbahn. Östlich der Zufahrt zu dem erwähnten Gasthaus befindet sich eine 5 m lange Grüninsel, die von der Fahrbahn mit Randsteinen abgegrenzt ist. Daran schließt eine Parkfläche an, auf der Fahrzeuge wegen der geringen Breite nur parallel zur Fahrbahn abgestellt werden können. Zum Unfallszeitpunkt war auf der östlich unmittelbar an die Grüninsel anschließenden Parkfläche kein Fahrzeug abgestellt. Das Heck des LKWs ragte etwa 140 cm über das östliche Ende der Grüninsel hinaus. Daß die Erstbeklagte die Absicht hatte, den LKW ehestens wieder zu entfernen, kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger bezahlte seinem Gehilfen, den er auf Grund seiner geminderten Arbeitsfähigkeit für 30 Stunden (je Woche) in seinem Fahrradgeschäft benötigte, von November 1993 bis Jänner 1994 für 270 geleistete Arbeitsstunden (a S 70) ein Entgelt von insgesamt S 18.900. Funktionelle Spätschäden sind beim Kläger infolge seiner Verletzungen nicht zu erwarten, insbesondere auch keine Einschränkung der Nasenatmung; eine kosmetische Korrektur ist indes nicht auszuschließen. Es liegt nämlich eine „Vorveränderung im Nasengerüst etwas proximal gelegen vor, die sich sicher kosmetisch mehr bemerkbar macht“.

Der Kläger begehrte zuletzt die Verurteilung der beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 197.167 sA (an Schmerzengeld, Kosten der Heilbehandlung, Zahnersatz, Ersatz des Kleiderschadens und Kosten der Instandsetzung des beschädigten Fahrrads sowie die Kosten für seine Aushilfskraft von S 18.200) und die Feststellung der Haftung der beklagten Parteien zur ungeteilten Hand aus diesem Unfall.

Die beklagten Parteien wendeten im wesentlichen ein, die Erstbeklagte sei als Organ der Post und Telegraphenverwaltung im Rahmen der Hoheitsverwaltung mit der Herstellung und Verlegung einer Telefonleitung beauftragt gewesen, sodaß sie nach dem Amtshaftungsgesetz vom Gschädigten nicht unmittelbar in Anspruch genommen werden könne. Da der LKW bereits längere Zeit abgestellt und somit nicht im Betrieb gewesen sei, bestehe keine Haftung des zweitbeklagten Halters nach den Bestimmungen des Eisenbahn und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetzes. Die drittbeklagte Partei sei nicht passiv legitimiert, weil für den LKW der zweitbeklagten Partei nur eine „freiwillige“ Haftpflichtversicherung bestehe und sie zufolge § 22 KHVG 1987 vom Geschädigten nicht unmittelbar geklagt werden könne. Die Erstbeklagte habe im übrigen den LKW gemäß § 23 StVO am Fahrbahnrand neben den Randsteinen vor einer Baumreihe abgestellt; durch den geparkten LKW sei angesichts der Restbreite der Fahrbahn niemand gefährdet oder behindert worden. Die Erstbeklagte habe den LKW höchstens zehn Minuten vor der Kollision auf der Unfallstelle abgestellt. Wegen der Instandhaltungs- und Verlegungsarbeiten sei die Erstbeklagte gemäß § 26a Abs 4 StVO nicht an Halte und Parkverbote gebunden gewesen. Das alleinige Verschulden treffe vielmehr den Kläger, weil er den abgestellten LKW bereits aus einer Entfernung von mehreren 100 m gesehen habe. Die Unfallversion des Klägers sei unrichtig; er sei plötzlich auf den linken Fahrstreifen gefahren.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Es stellte fest, der Kläger sei am Unfalltag mit seinem Fahrrad auf der nördlichen Richtungsfahrbahn des Rennwegs mit einer Geschwindigkeit von etwa 25 km/h in südwestlicher Richtung stadteinwärts gefahren und habe bereits in einer Entfernung von 70 bis 100 m erkennen können, daß der rechte Fahrstreifen, dessen äußerst rechten Rand er dabei benützt habe, auf Höhe des Gasthofs durch den geparkten LKW der zweitbeklagten Partei verstellt gewesen sei. Als sich der Kläger dem LKW bis auf etwa 50 m genähert hätte, habe er sich umgedreht, um sich zu vergewissern, daß von hinten kein Fahrzeug komme, und habe anschließend den Fahrstreifen wechseln wollen. Dazu habe er sein Fahrrad zur Mittellinie hin gelenkt und sei diese entlang gefahren, um an dem LKW vorbeifahren zu können. Ob in diesem Zeitpunkt ein herannahender PKW bereits im Nah und Sichtbereich des Klägers gewesen sei, könne nicht festgestellt werden. Als der Kläger nur noch 1 bis 2 m vom geparkten Lkw entfernt gewesen und mit seinem Fahrrad im Bereich der Leitlinie gefahren sei, sei er links von einem unbekannten PKW überholt und von diesem am linken Ellbogen gestreift worden, sodaß sein linker Arm nach rechts gestoßen worden sei. Dadurch habe der Kläger den Lenker seines Fahrrads nach rechts verrissen und sei in der Folge gegen die Ladebordwand des abgestellten LKWs gefahren, dabei zu Sturz gekommen und schwer verletzt worden.

Rechtlich meinte das Erstgericht, der Erstbeklagten komme zwar mangels Feststellbarkeit von Instandhaltungsarbeiten die Begünstigung des § 26a Abs 4 StVO nicht zugute, sodaß das Abstellen des LKWs der zweitbeklagten Partei als Parken zu beurteilen sei und die Erstbeklagte gegen §§ 24 ff StVO verstoßen habe, weil sie den LKW entgegen § 23 Abs 2 StVO außerhalb eines Parkplatzes parallel zum Fahrbahnrand etwa 10 cm von den Randsteinen (Fahrbahnrand) entfernt neben einer bepflanzten Fläche abgestellt habe, der Kläger hätte aber den Seitenabstand zum LKW verringern müssen, wodurch die Streifung und der Unfall vermieden worden wäre. Da der LKW geparkt gewesen sei und sich somit nicht im Betrieb befunden habe, bestehe keine Haftung nach dem Eisenbahn und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Grundsätzlich seien alle befahrbaren Teile einer Straße zur Fahrbahn zu rechnen, sofern nicht die Widmung bestimmter Teile ausschließlich für andere Zwecke auffällig sei. Demnach gehörten auch Parkstreifen, Radfahrstreifen, Schutzinseln usw zur Fahrbahn iSd § 2 Abs 1 Z 2 StVO. Hier sei die Fahrbahn durch den Gehsteig begrenzt gewesen; die von der Erstbeklagten gewählte „Parksituation“ verstoße gegen § 23 Abs 2 StVO, nachdem das Fahrzeug außerhalb von Parkplätzen, sofern sich aus Bodenmarkierungen oder Straßenverkehrszeichen nichts anderes ergebe, zum Halten oder Parken am Rand der Fahrbahn und parallel zum Fahrbahnrand aufzustellen sei. Ob durch die den Parkstreifen unterbrechenden Bauminseln in diesem Bereich eine Änderung des Fahrbahnrands eintrete, könne unerörtert bleiben, weil das Heck des LKWs etwa 140 cm über das östliche Ende der Grüninsel hinausgeragt und in diesem Ausmaß der LKW zwar parallel zum Parkstreifen, aber außerhalb davon auf dem nördlichen ersten Fahrstreifen geparkt gewesen sei. Dieser Verstoß der Erstbeklagten gegen § 23 Abs 2 StVO sei rechtswidrig und für das Schadenereignis mitursächlich gewesen. Fraglich könnte nur sein, ob das Abdrängen eines vorbeifahrenden Radfahrers durch einen überholenden PKW und ein dadurch bedingtes Anstoßen gegen einen entgegen § 23 Abs 2 StVO nicht am Fahrbahnrand geparkten LKW vom Schutzzweck dieser Norm umfaßt sei, zumal angesichts der vorhandenen Fahrstreifen und der Übersichtlichkeit des Unfallbereichs von einer wesentlichen Behinderung des Fließverkehrs keine Rede sein könne. § 23 Abs 2 StVO sei eine Schutznorm iSd § 1311 ABGB, die neben der Schaffung von Parkraum auch die Sicherheit und Leichtigkeit des vorbeiflutenden Verkehrs und die Vermeidung der Entstehung von Verkehrshindernissen und unklaren Verkehrslagen bezwecke. Daß sich der Unfall auch bei rechtmäßigem Verhalten der Erstbeklagten ereignet hätte, sei weder behauptet worden, noch könne das aus dem Unfallablauf abgeleitet werden. Von einem atypischen Unfallereignis könne nicht gesprochen werden. Die Passivlegitimation der Erstbeklagten und der drittbeklagten Partei sei zu bejahen, weil das Installieren oder Verlegen eines privaten Fernmeldeanschlusses und damit auch das Fahren mit dem LKW und dessen Abstellen nicht hoheitlich erfolgt seien, das Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetz 1994 mit 1.September 1994, also noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz, in Kraft getreten sei und nach dessen § 26 zufolge der Neuregelung des § 1 Abs 3 KHVG 1994 die Direktklage auch gegen den Haftpflichtversicherer aus einer „freiwilligen“ Versicherung möglich sei. Die offensichtliche Regelungslücke des bis dahin in Geltung gestandenen § 22 KHVG 1987 sei damit beseitigt. Die Haftung der zweitbeklagten Halterin des LKWs ergebe sich aus den §§ 5 und 8 EKHG, weil der geparkte LKW noch als „beim Betrieb“ iSd § 1 EKHG befindlich anzusehen und das rechtswidrige Parken neben dem Abdrängen durch das unbekannte überholende Kraftfahrzeug eine mitursächliche Bedingung für den Schaden gewesen sei. Bei der Beurteilung, ob ein Unfall beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs vorliege, seien weniger zeitliche als teleologische Gesichtspunkte zu beachten; demnach sei entscheidend, ob der Unfall mit einer von Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahr zusammenhänge oder nicht. Die Anwendbarkeit des Eisenbahn und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetzes könne nicht allein davon abhängig gemacht werden, ob und wie lang ein Kraftfahrzeug geparkt worden sei, sondern es sei auf den Gefahrenzusammenhang abzustellen, der bei einem geparkten Kraftfahrzeug auf einer Fahrbahn jedenfalls dann zu bejahen sei, wenn es nicht ordnungsgemäß geparkt und damit eine mögliche Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer indiziert worden sei. Da gemäß § 8 EKHG der Geschädigte seinen Anspruch im vollen Umfang gegen jeden Haftpflichtigen ohne Rücksicht darauf, daß neben diesem noch ein anderer hafte, geltend machen könne, hafteten die beklagten Parteien so, als ob sie allein haften würden. Daß den unbekannten Fahrzeuglenker, der den Kläger abgedrängt habe, das weitaus überwiegende Verschulden am Unfall treffe, habe somit unberücksichtigt zu bleiben und könne „auch nicht über die Beteiligung der übrigen nach freier Überzeugung mitbefunden und daran eine Gesamtschau angeschlossen werden“. Deshalb hafteten die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für die dem Kläger verursachten Schäden zur Gänze, weil ihnen entgegen der Andeutung im Ersturteil der ihnen obliegende Beweis eines Mitverschuldens des Klägers, das sie nach ihren Prozeßbehauptungen in einer Unaufmerksamkeit, einem plötzlichen Befahren des linken Fahrstreifens und der Unrichtigkeit der Unfallversion erblickten, nicht gelungen sei. Nach dem festgestellten Verhalten des Klägers sei eine rechtswidrige Fahrweise, eine Reaktionsverzögerung oder eine Unaufmerksamkeit nicht erwiesen. Auch die Fahrlinie und der eingehaltene Seitenabstand beim beabsichtigten Vorbeifahren seien unter Bedachtnahme auf § 17 Abs 1 StVO nicht zu beanstanden. Das Leistungsbegehren sei dem Grunde und der Höhe nach zur Gänze berechtigt. Soweit das Erstgericht darüber hinaus die Sachschäden und die Aufwendungen für die Ersatzkraft in einem höheren Betrag festgestellt habe, als sie vom Kläger beziffert worden sei, habe sich der Zuspruch schon in Anwendung des § 405 ZPO auf die in der Klage geltend gemachten und aus den erstrichterlichen Feststellungen als berechtigt ableitbaren Beträge zu beschränken. Auch das Feststellungsinteresse iSd § 228 ZPO sei zu bejahen, weil nach den Feststellungen beim Kläger die Notwendigkeit eines kosmetischen operativen Eingriffs im Nasenbereich nicht ausgeschlossen sei.

Die Revision der beklagten Parteien ist zulässig und berechtigt.

1) Zur Passivlegitimation der erstbeklagten Lenkerin:

Auch im Zusammenhang mit dem Betrieb von Fahrzeugen zugefügte Schäden können gemäß § 1 Abs 1 AHG zulässigerweise nur im Rahmen der Amtshaftung gegen den Rechtsträger - hier also gegen den Bund - geltend gemacht werden, wenn die Fahrt hoheitlichen Zwecken diente. Hoheitsverwaltung ist dabei selbst dann anzunehmen, wenn eine Handlung die Ausübung hoheitlicher Gewalt bloß vorbereitet oder sonst hoheitlichen Zielsetzungen dient, weil alle mit Aufgaben hoheitlicher Natur zusammenhängenden Vorkehrungen als in Vollziehung der Gesetze getroffen angesehen werden. Entsprechende Entscheidungen ergingen zu Dienstfahrten des Bundesheeres (SZ 48/17 ua; zuletzt 1 Ob 1/96) und der Polizei (SZ 37/158 ua; zuletzt 1 Ob 50/95). Voraussetzung ist jedenfalls ein hinreichend enger innerer und äußerer Zusammenhang mit der hoheitlich zu vollziehenden Aufgabe; die Frage, ob der Realaktsbegriff (so Vrba/Zechner , Amtshaftungsrecht, 57, 59; dagegen SZ 62/40) dafür ein brauchbares rechtstheoretisches Instrument liefert, „um den außerformalen Bereich an Hoheitsakten von den in der Privatwirtschaftsverwaltung eines Rechtsträgers gesetzten Verhaltensweisen anhand eines abstrakten Kriteriums abzugrenzen“ (so Zechner in JBl 1996, 48), muß dabei nicht gelöst werden.

Das Fernmeldegesetz 1993 (BGBl 1993/908 idgF), das mit der Übernahme einschlägigen EU Gedankenguts die vollständige funktionelle und organisatorische Trennung des behördlichen Bereichs vom Bereich des Dienstleistungsunternehmens Post und Telegraphenverwaltung vornahm, den behördlichen Bereich auf ein Minimum staatlicher Ordnungsaufgaben beschränkte und die Rechtsbeziehungen zwischen dem Dienstleistungsunternehmen einerseits und den Kunden dieses Unternehmens andererseits auf privatrechtlicher Basis regelte ( Kratzer/Stratil , Fernmeldegesetz 1993, 3), ist hier noch nicht anwendbar: Dieses Gesetz trat am 1.April 1994 in Kraft, wogegen sich der hier zu beurteilende Verkehrsunfall bereits am 15.November 1993 ereignete. Auf dem Gebiet des Fernmeldewesens tritt der Bund als Träger der Fernmeldehoheit auf (Art 10 Abs 1 Z 9 B VG), die im hier noch anzuwendenden Fernmeldegesetz 1949 (BGBl 1949/170 idgF) näher determiniert wird. Gemäß § 2 FernmeldeG 1949 war der Bund ausschließlich berechtigt, Fernmeldeanlagen - zu welchen auch das Telefon zählt ( Walter/Mayer , Besonderes Verwaltungsrecht 2 519) - zu errichten und zu betreiben; er übte dieses Recht durch eigene Behörden, die Fernmeldebehörden (§§ 10 f), in erster Instanz die jeweilige Post und Telegraphendirektion, aus. Das in der von Schaginger/Vavra (Das österreichische Fernmelderecht, 9, 73) zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs SZ 37/95 vertretene weite Verständnis der Haftungsbestimmung des § 22 Abs 2 FernmeldeG 1949 auf alle mit der Herstellung, Instandhaltung, Änderung oder Aufhebung einer Fernmeldeanlage zusammenhängenden Tätigkeiten wurde in der Entscheidung SZ 43/167 = JBl 1971, 626 = EvBl 1971/148 ausdrücklich nicht aufrechterhalten; diese Vorschrift sei nur auf Vorgänge anzuwenden, die in den Rahmen des Benützungsrechts öffentlicher Fernmeldeanlagen, also in den unmittelbaren Aufgabenbereich der Fernmeldebehörde, fielen. In SZ 43/167 wurde eine Fahrt zur Beaufsichtigung der mit der Herstellung einer Fernmeldeanlage betrauten Privatunternehmen auch deshalb als hoheitliche Tätigkeit im Sinne des Amtshaftungsgesetzes qualifiziert, weil sich ein vom Beamten der Post und Telegraphendirektion auf der Dienstfahrt mitgenommener Bauleiter mit der auf der Baustelle neu angewendeten Methode der Kabelverlegung unter Wasser hätte vertraut machen sollen. Nach den Materialien zum Fernmeldegesetz 1949 erschöpfe sich die hoheitliche Tätigkeit nicht im bloßen Errichten und Betreiben von Fernmeldeanlagen, sondern umfasse auch das planmäßige Gestalten, Aufbauen, Überlassen und Beaufsichtigen. Diese Auffassung wurde in der Entscheidung SSt 53/19 = EvBl 1982/186, in der das Verhalten eines Postbeamten zu beurteilen war, der durch verkehrswidriges Abstellen eines Postfahrzeugs bei Verkabelungsarbeiten einen Verkehrsunfall verschuldet hatte, fortgeschrieben und von Vrba/Zechner (aaO 77 f) gebilligt.

In der Folge wurde jedoch vom erkennenden Senat in der Entscheidung SZ 53/70 (in Mayer, Das österreichische Bundes Verfassungsrecht, Art 23 B VG II.3., versehentlich als SZ 53/79 zitiert) = ZVR 1981/105 die Auffassung vertreten, die Aufstellung eines Telefonmasts gehöre zur Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes. Würden hiebei Bestimmungen der StVO oder eines Landesstraßengesetzes verletzt, könne die Haftung für die Unterlassung entsprechender Anordnungen nur den Rechtsträger Land treffen. Die Aufstellung des Mastes sei eine rein technische Angelegenheit, ein faktisches Handeln im Dienst der Erreichung der eigentlichen hoheitlichen Zielsetzung, die keinen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweise. Dem Rechtsfall lag im tatsächlichen zugrunde, daß der Kläger mit seinem Moped gegen einen neben der Straße stehenden Telefonmast gefahren und dabei verletzt worden war. In einem Rechtsfall nach § 7 OrgHG vertrat der Oberste Gerichtshof in der nicht veröffentlichen Entscheidung 9 ObA 49/93 gleichfalls die Auffassung, aus § 2 Abs 1 FernmeldeG 1949 könne nicht geschlossen werden, daß die Errichtung derartiger Anlagen - Bau eines Wählamts - in die Hoheitsverwaltung falle. Bei Errichtung dieser Anlagen trete der Bund nicht als Träger staatlicher Gewalt mit Zwangsbefugnissen unter Einsatz der rechtstechnischen Mittel der Verordnung, des Bescheids und der Weisung auf, sondern schließe gleich einem Privaten Rechtsgeschäfte des Zivilrechts ab. Abgesehen davon sei die Errichtung eines Bauwerks als ein gegenüber den in diesem Gebäude allenfalls zu verrichtenden hoheitlichen Aufgaben verselbständigbarer Sachverhalt nicht Hoheitsverwaltung. Schragel (AHG 2 Rz 110, 305) und Schaginger/Vavra (aaO 9) führen im wesentlichen aus, hoheitsrechtlicher Natur sei nur die Fernmeldehoheit, also das gemäß § 2 Abs 1 FernmeldeG 1949 dem Bund vorbehaltene Recht, demnach der Vorbehalt (das bereits Mitte des 19.Jahrhundert ausschließlich dem Staat vorbehaltene Fernmelderegal; vgl dazu Walter/Mayer aaO 518 f) des Bundes. Damit sei nicht gesagt, daß die Tätigkeit des Errichtens einer Fernmeldeanlage gleichfalls der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben diene; wer aufgrund einer Bewilligung oder gesetzlichen Ermächtigung (§ 5 FernmeldeG 1949) eine Fernmeldeanlage errichte, handle privatwirtschaftlich. Auch in anderem Zusammenhang (Errichtung einer Wasserversorgungsanlage durch eine Gemeinde) hat der erkennende Senat bei Errichtung einer Anlage auf vertraglicher Grundlage hoheitliches Handeln verneint, auch wenn der Betrieb der Anlage sodann im Rahmen der Hoheitsverwaltung geschehen sollte (SZ 62/40).

Der in SZ 53/70 vertretenen, angesichts der grundlegenden Änderungen des Fernmelderechts durch das Fernmeldegesetz 1993 allerdings im allgemeinen nur mehr rechtshistorisch bedeutsamen Auffassung ist beizutreten, zumal nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs im Zweifel Privatwirtschaftsverwaltung anzunehmen ist. Diente das Aufstellen oder Anschließen einer Telefonanlage - ob es eine posteigene Teilnehmereinrichtung (Telefon) iSd §§ 17 ff FernsprechO, BGBl 1955/131 idgF, bzw eine private teilnehmereigene Nebenstellenanlage iSd §§ 26 ff FernsprechO war, steht nicht fest - als Realakt nicht der Besorgung hoheitlicher Aufgaben, kann das umso weniger für das verkehrswidrige Abstellen eines LKWs, das erkennbar der Lieferung dieser Telefonanlage bzw deren Anschluß diente, gelten. Die Passivlegitimation der Erstbeklagten und damit auch die in diesem Zusammenhang von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 9 Abs 5 AHG (1 Ob 50/95) sind daher zu bejahen.

2 ) Zur Passivlegitimation des drittbeklagten freiwilligen Haftpflichtversicherers:

Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind (SZ 67/161; ÖBl 1995, 120 mwN, zuletzt 1 Ob 512 514/95 = WoBl 1995, 177 [ Würth ]). Grundsätzlich ist nach den Übergangsbestimmungen zu beurteilen, ob eine Gesetzesänderung für ein laufendes Verfahren zu beachten ist (SZ 67/161 mwN).

Nach § 59 Abs 2 KFG 1967 sind Fahrzeuge im Besitz des Bundes von der Verpflichtung des § 59 Abs 1 KFG 1967 zum Abschluß von Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungen zu den vorgeschriebenen Mindestversicherungssummen und Versicherungsbedingungen ausgenommen, der Bund hat aber dann für Personen, die mit seinem Willen beim Betrieb des Fahrzeugs tätig sind, in gleicher Weise und in gleichem Umfang wie ein Haftpflichtversicherer einzutreten. Diese Haftung entfällt insoweit, als der Bund ungeachtet seiner Befreiung nach § 59 Abs 2 KFG 1967 dennoch eine Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherung abschließt. Zu § 63 Abs 1 KFG 1967, der zwischen Pflicht- und freiwilliger Haftpflichtversicherung gemäß § 59 Abs 1 und 2 KFG 1967 nicht unterschied, vertrat der erkennende Senat die Auffassung (SZ 56/133 = ZVR 1984/257 mwN), auch im Bereich der Ausnahme von der Versicherungspflicht nach § 59 Abs 2 KFG 1967 bestehe bei freiwilligem Abschluß einer Haftpflichtversicherung ein Direktanspruch des geschädigten Dritten gegen den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherer. Auch bei einer solchen Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherung hafteten nach § 63 Abs 1 zweiter Satz KFG 1967 der Versicherer und der ersatzpflichtige Versicherte als Gesamtschuldner. § 63 Abs 1 KFG wurde mit 1.August 1987 (§ 30 Z 10, § 33 Abs 1 KHVG 1987) aufgehoben und durch die auch für bestehende Versicherungsverträge geltende (§ 36 KHVG 1987) Regelung des § 22 Abs 1 KHVG 1987 ersetzt. Im Geltungsbereich des Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetzes 1987 war die freiwillige Versicherung von § 1 Abs 1 und § 22 Abs 1 KHVG 1987 nicht erfaßt; wie der Oberste Gerichtshof in den ausführlich begründeten Entscheidungen 2 Ob 6/92 (= JBl 1993, 235 = ZVR 1993/112 mit Anm von Messiner = ecolex 1992, 695), 2 Ob 65/92 (= ZVR 1994/15), 1 Ob 2/94 (= JBl 1994, 556) und 1 Ob 2011/96h ausgesprochen hat, bestand somit kein direktes Klagerecht mehr gegen den Versicherer, weil die Vorschriften über dieses direkte Klagerecht nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs 1 KHVG 1987 nur auf Versicherungsverträge anwendbar waren, die in Erfüllung der Versicherungspflicht gemäß § 59 Abs 1 KFG abgeschlossen wurden.

Noch vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz (10.Mai 1995) trat indes eine Gesetzesänderung ein: Das Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetz 1987 wurde durch das mit 1.September 1994 in Kraft getretene (§ 34 Abs 1) Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungs- gesetz 1994 BGBl 1994/651 ersetzt. Nach dessen § 1 Abs 3 sind auf die Haftpflichtversicherung von Fahrzeugen, die unter § 59 Abs 2 KFG 1967 fallen (nur) die §§ 9 (Versicherungssumme) und 18 bis 25 (4.Abschnitt: Besondere Vorschriften für die Pflichtversicherung) nicht anzuwenden; der 5.Abschnitt (Direktes Klagerecht) mit seinen §§ 26 bis 29 ist demnach von dieser Ausnahmeanordnung nicht betroffen. § 26 sieht - wie vorher schon § 22 KHVG 1987 - vor, daß der geschädigte Dritte den ihm zustehenden Schadenersatzanspruch im Rahmen des betreffenden Versicherungsvertrags auch gegen den Versicherer geltend machen kann und daß der Versicherer und der ersatzpflichtige Versicherte gesamtschuldnerisch haften. § 1 Abs 3 KHVG 1994 hat damit klargestellt, daß dem Geschädigten das direkte Klagerecht gegen den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicher auch dann zusteht, wenn den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsvertrag ein im § 59 Abs 2 KFG 1967 genannter Fahrzeugbesitzer freiwillig geschlossen hat. Damit stellen sich im vorliegenden Fall die Fragen, ob § 26 KHVG 1994 auch auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetzes 1994 bereits abgeschlossenen Verträge zur freiwilligen Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherung anzuwenden ist und bejahendenfalls, ob das auch dann zutrifft, wenn der Versicherungsfall (das Schadenereignis) bereits vor diesem Zeitpunkt eingetreten ist.

Diese Fragen sind in erster Linie mit Hilfe des Übergangsrechts zu lösen, das im 8.Abschnitt des Kraftfahrzeug Haftpflichtgesetzes 1994 (§§ 34 bis 38) geregelt ist. Nach § 37 Abs 1 KHVG 1994 gelten die §§ 11 bis 17 (Sonstige Vorschriften über den Versicherungsvertrag), 23 (Gerichtsstand) und 24 (Rechte des geschädigten Dritten) auch für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetzes 1994 bestehende Versicherungsverträge; § 26 KHVG, der im Wortlaut mit § 22 KHVG 1987 übereinstimmt, dessen Regelungsinhalt aber im Gegensatz zu diesem erst durch § 1 Abs 3 KHVG 1994 auch auf freiwillige Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungen erstreckt wird, ist dort nicht aufgezählt, was aber nicht zur Folge hat, daß dem Geschädigten das direkte Klagerecht bei den von im § 59 Abs 2 KFG 1967 genannten Fahrzeugbesitzern noch vor Inkrafttreten des Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetzes 1994 geschlossenen Kraftfahrzeug Haft- pflichtversicherungsverträgen verwehrt bliebe:

Wohl wirken Gesetze nach § 5 ABGB nicht zurück; sie haben deshalb auf vorhergegangene Handlungen und vorher erworbene Rechte keinen Einfluß. Diese Bestimmung legt den zeitlichen Geltungsbereich eines kundgemachten Gesetzes fest. Es sind demnach nur die nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichten Sachverhalte nach dem neuen Gesetz zu beurteilen, vorher geschehene Handlungen und analog sonstige Sachverhalte aber wie vorher entstandene Rechte weiterhin dem alten Gesetz zu unterwerfen ( Bydlinski in Rummel , ABGB 2 § 5 Rz 1 mwN). Der Gesetzgeber kann bei Erlassung eines neuen Gesetzes die Rückwirkung zwar ausdrücklich anordnen, das muß jedoch anders als hier - aus dem Gesetz selbst zu entnehmen (JBl 1986, 390; EFSlg 32.691; EvBl 1977/110 ua) und mit dem Gleichheitsgebot vereinbar sein ( Posch in Schwimann , ABGB § 5 Rz 1 f mwN). Der zeitliche Geltungsbereich des § 5 ABGB ist allerdings nur für einmalige oder jene mehrgliedrigen oder dauernden Sachverhalte abgrenzbar, die zur Gänze in die Geltungszeit des neuen Gesetzes fallen. Andernfalls gelten, wenn im Übergangsrecht so wie hier zu § 26 iVm § 1 Abs 3 KHVG 1994 nichts anderes vorgesehen ist, die Rechtsfolgen des neuen Gesetzes für den Dauersachverhalt ab seinem Inkrafttreten (SZ 62/34; JBl 1985, 236 = EvBl 1985/34; 10 ObS 322/89 = SSV NF 3/134; Bydlinski aaO Rz 1; Posch aaO Rz 3 mwN). § 26 KHVG 1994 ist daher ab dem Inkrafttreten dieses Gesetzes auch auf schon vor diesem Zeitpunkt abgeschlossene Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsverträge anzuwenden, was zur Folge hat, daß dem Geschädigten das direkte Klagerecht gegenüber dem Haftpflichtversicherer auch dann zustehen kann, wenn er den Haftpflichtversicherungsvertrag mit einem im § 59 Abs 2 KFG 1967 genannten Fahrzeugbesitzer schon vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen hat.

Damit ist freilich für den Kläger nichts gewonnen: Anders als das Versicherungsverhältnis an sich ist der hier zu beurteilende Versicherungsfall der schon vor der Änderung der Rechtslage herbeigeführte Unfall kein solcher Dauersachverhalt. Die Erstreckung der geänderten Gesetzeslage - § 26 iVm § 1 Abs 3 KHVG 1994 auf dieses Schadensereignis käme deren Rückwirkung gleich und wäre demnach nur dann vorzunehmen, wenn sie im Übergangsrecht ausdrücklich angeordnet wäre. Daß dem nicht so ist, wurde schon erörtert; auch in den Materialien findet sich dazu kein Hinweis. Vergleichbar war im übrigen die Änderung der Rechtslage durch das mit 1.Jänner 1968 in Kraft getretene Kraftfahrzeuggesetz 1967, dessen § 63 das direkte Klagerecht des Geschädigten gegen den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicher überhaupt erstmals einführte. Schon dazu vertrat die Rechtsprechung die einhellige Auffassung, daß diese Bestimmung nur auf Ansprüche aus Unfällen („Schadensereignisse“ iSd § 63 Abs 4 KFG 1967) anzuwenden sei, die sich nach deren Inkrafttreten zugetragen hatten (EvBl 1969/245; 2 Ob 26/80; 2 Ob 60/80 ua), und nicht auch auf Unfälle, die sich vorher ereignet hatten, selbst wenn die Folgen und die daraus abgeleiteten Ersatzansprüche erst nachher eingetreten waren.

Zwar sind Verfahrensgesetze, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach dem letzten Stand anzuwenden (NZ 1996, 44; SZ 63/223, SZ 55/17 ua; Bydlinski aaO Rz 1; Fasching , Lehrbuch 2 Rz 130), doch ist das direkte Klagerecht keine verfahrens , sondern eine materiellrechtliche Regelung, beruht doch der Direktanspruch gegen den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherer auf einem gesetzlichen Schuldbeitritt, infolge dessen die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegen den Schädiger durch Hinzutritt eines weiteren leistungsfähigen Schuldners verstärkt werden (ZVR 1991/94; ZVR 1980/43 ua). Legt man die Bestimmung des § 1 Abs 3 KHVG 1994 im Licht der Zweifelsregel des § 5 ABGB aus, daß Gesetze prinzipiell nicht zurückwirken, sofern der Gesetzgeber nicht eindeutig etwas anderes angeordnet hat, dann kann ihr nur die Bedeutung entnommen werden, daß der Gesetzgeber eine rückwirkende Anwendung des neuen Gesetzes auf Unfälle vor dessen Inkrafttreten nicht anordnen wollte. Diese Ausführungen können wie folgt zusammengefaßt werden:

§ 26 iVm § 1 Abs 3 KHVG 1994 räumt zwar dem Geschädigten auch bei der freiwilligen Haftpflichtversicherung (§ 59 Abs 2 KFG 1967) das direkte Klagerecht gegen den Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherer ein, auch wenn das Versicherungsverhältnis schon vor dem Inkrafttreten des Kraftfahrzeug Haftpflichtversicherungsgesetzes 1994 (am 1.September 1994) begründet wurde, jedoch steht dieses Recht dem Geschädigten nur dann zu, wenn er damit Ersatzansprüche aus erst nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Schadensereignissen ableitet.

3. Zur Haftung des zweitbeklagten Halters des LKWs:

Soweit das Feststellungsinteresse des Klägers nach § 228 ZPO, das Vorliegen der Voraussetzungen nach den §§ 1 („Betrieb“), 5 und 8 EKHG, die Lage des Fahrbahnrands bei der gegebenen Örtlichkeit und der Schutzgesetzcharakter des § 23 Abs 2 StVO zu prüfen sind, kann auf die zutreffenden, in Einklang mit Lehre und Rechtsprechung stehenden Rechtsausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Frage, ob es beim Betrieb eines Fahrzeugs zu einem Unfall kam, ist in erster Linie unter teleologischen Gesichtspunkten zu beantworten: Maßgeblich ist demnach nicht etwa, ob sich das Kraftfahrzeug im Unfallzeitpunkt noch im Betrieb befand, sondern ob der Unfall mit einer der Gefahren des Kraftfahrzeugs zusammenhängt. Solange das auf einer noch dazu stark befahrenen Fahrbahn im Bereich eines Halteverbots abgestellte Fahrzeug einen der beiden Fahrstreifen der Richtungsfahrbahn großteils verstellt, gefährdet es dabei wie im vorliegenden Fall den fließenden Verkehr ( Apathy , EKHG, § 1 Rz 28 mwN); soweit in der Entscheidung ZVR 1973/113 anderes ausgesprochen wurde, kann diese Auffassung nicht geteilt werden.

Zutreffend hat das Gericht zweiter Instanz auch einen Verstoß der Erstbeklagten gegen § 23 Abs.2 StVO angenommen, weil feststeht, daß das Fahrzeug zu einem erheblichen Teil nicht neben dem vorgezogenen Randstein abgestellt war. Soweit danach der Erstbeklagten ein Verschulden zur Last fällt, hat die zweitbeklagte Partei dafür gemäß § 19 Abs.2 EKHG einzustehen.

Durch Art I Z 42 der 10.StVO Novelle BGBl 1983/174 wurden dem § 26a StVO zwei Absätze angefügt, nach deren Abs 4 der Lenker von Fahrzeugen der Post und Telegraphenverwaltung oder von Fahrzeugen, die im Auftrag der Post und Telegraphenverwaltung fahren, bei der Beförderung von Postsendungen sowie bei der Instandhaltung von Fernmeldeeinrichtungen an Halte und Parkverbote nicht gebunden sind, sofern dies der Betriebseinsatz erfordert und der übrige Verkehr dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Die zeitlich erst nach dem Unfall durch die 19.StVO Novelle BGBl 1994/518 bewirkte Änderung dieser Bestimmung wäre für den vorliegenden Fall auch inhaltlich ohne Bedeutung, führte sie doch nur die hier nicht relevanten „Einsätze der Funküberwachung“ in den Ausnahmekatalog ein. Nach den Materialien zur 10.StVO Novelle war es „in letzter Zeit“ vielfach nur unter Mißachtung bestehender Verkehrsvorschriften möglich, mit Fahrzeugen die Briefsammlung und Postzustellung sowie die „Instandhaltung von Fernmeldeeinrichtungen (Störungdienst)“ durchzuführen. Die Bestimmung des Abs 4 sollte diese öffentlichen Dienste gewährleisten ( Benes/Messiner , Straßenverkehrsordnung 9 § 26a Anm 8; Grundtner/Hellar/Schachter , Die österreichische Straßenverkehrsordnung nach der 19.Novelle, 244). Demnach war es vom Gesetzgeber auch in der Tat beabsichtigt, nur den Störungsdienst und nicht auch die Neuinstallierung von Fernmeldeeinrichtungen (zB wie hier Telefonanlagen) im öffentlichen Interesse durch Ausnahmen von Halte und Parkverboten zu begünstigen, geht es doch bei solchen Arbeiten nicht um die möglichst rasche Wiederherstellung gestörter Fernmeldeeinrichtungen. Ist § 26a Abs 4 StVO auf den Einsatz der Beklagten nicht anzuwenden, muß gar nicht erst geprüft werden, ob der konkrete Betriebseinsatz das Abstellen des LKWs auf die hier festgestellte Art überhaupt erforderte.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die in erster Instanz siegreich gebliebene Partei nicht gehalten, in der Berufungsbeantwortung für sie nachteilige Feststellungen zu bekämpfen oder zu ihren Lasten vorgefallene Verfahrensfehler zu rügen. Das führt zum Ergebnis, daß das Berufungsurteil aufgrund einer erst zulässigerweise in der Revision vom Berufungsgegner erhobenen Beweis bzw Mängelrüge vom Obersten Gerichtshof wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) aufzuheben ist, obwohl das Berufungsgericht mangels einer solchen Rüge die in der Revision geltend gemachten Fehler erster Instanz gar nicht wahrnehmen durfte ( Kodek in Rechberger , ZPO § 468 Rz 4 mwN). Die beklagten Parteien wenden sich in ihrer nachgeholten Beweisrüge gegen die erstgerichtliche Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob der den Unfall letztlich auslösende, unbekannt gebliebene PKW bereits im Nah und Sichtbereich des Klägers war, als dieser den Fahrstreifen wechselte. Über die von der in erster Instanz obsiegenden, in zweiter Instanz indessen unterlegenen Partei erst in der Revision erhobene Beweisrüge wird das Berufungsgericht im Sinne der vorangestellten Erwägungen mit neuerlicher Entscheidung absprechen müssen.

Soweit es um die Höhe des geltend gemachten Ersatzanspruchs geht, sind im Revisionsstadium nur mehr die Kosten für die Aushilfskraft bestritten. Die von der zweiten Instanz gebilligte erstrichterliche Feststellung, der Kläger habe seinem Gehilfen vom November 1993 bis Jänner 1994 für 270 geleistete Arbeitsstunden á S 70 ein Entgelt von S 18.900 entrichtet (S.9 der Urteilsausfertigung), ist eindeutig und steht mit der weiteren Feststellung, er habe aufgrund seiner geminderten Arbeitsfähigkeit für 30 Stunden je Woche und nicht etwa insgesamt, wie sich schon aus der erstrichterlichen Beweiswürdigung ergibt (S.12 der Urteilsausfertigung) einen Gehilfen benötigt, in keinem Widerspruch.

Gegenstand des fortzusetzenden Berufungsverfahrens wird daher allein die Beweisrüge der beklagten Parteien zum Unfallshergang einschließlich allenfalls daraus abzuleitender rechtlicher Folgerungen für das Verschulden (Mitverschulden) des Klägers sein.

In Stattgebung der Revision ist im Verfahren gegen die drittbeklagte Partei die (klagsabweisliche) Entscheidung des Erstgerichts aus anderen Gründen als Teilurteil wiederherzustellen; im übrigen wird das Berufungsverfahren aus vom Gericht zweiter Instanz nicht zu vertretenden Umständen zu ergänzen sein.

In Ansehung der drittbeklagten Partei beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 41 und 50 ZPO; die beklagten Parteien sind durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten, der drittbeklagten Partei ist somit ein Drittel der richtig verzeichneten Kosten zuzusprechen. Im übrigen gründet sich der Kostenvorbehalt auf § 392 Abs 2 und § 52 Abs 2 ZPO.