10Ob85/07h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef M*****, Kranfahrer, *****, vertreten durch Stolz Schartner Rechtsanwälte GmbH in Radstadt, gegen die beklagten Parteien 1. Harald M*****, Angestellter, *****, und 2. Martin M*****, Pensionist, *****, beide vertreten durch Mag. Alois Pirkner, Rechtsanwalt in Tamsweg, wegen Feststellung (EUR 3.000,--) und Unterlassung (EUR 3.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 18. April 2007, GZ 22 R 102/07i-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Tamsweg vom 28. Dezember 2006, GZ 2 C 207/06x-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

„1. Der Erstbeklagte und der Zweitbeklagte sind gegenüber dem Kläger schuldig, das Befüllen des ersten, zur Wohnung des Klägers gehörigen, westlich an der Südfront des Objektes Haus M*****dorf 52a befindlichen Kellerfensters sowie des dortigen Schachtes mit Schnee und Eis sowie jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen.

2. Die Mehrbegehren,

a) der Zweitbeklagte sei gegenüber dem Kläger weiters schuldig, das Blockieren des an der Nordfront des Objekts Haus M*****dorf 52a gelegenen Hauseingangs des Klägers durch Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen zu unterlassen,

b) es werde festgestellt, dass der Erstbeklagte und seine Rechtsnachfolger als Eigentümer der Liegenschaft EZ 455, Grundstücksnummer 1478, Grundbuch ***** M*****dorf, BG T***** (476/644 Anteile) und EZ 280, Grundstücksnummer 1477 gleiches Grundbuch, gegenüber dem Kläger als Eigentümer der 56/544 und 114/644 Anteile an der Liegenschaft EZ 455, Grundbuch ***** M*****dorf, und seinen Rechtsnachfolgern nicht berechtigt seien, das erste zur Wohnung des Klägers gehörige westlich an der Südfront des Objekts Haus M*****dorf 52a befindliche Kellerfenster bzw den dortigen Schacht mit Schnee und Eis zu befüllen, und

c) es werde festgestellt, dass der Zweitbeklagte gegenüber dem Kläger als Eigentümer der 56/544 und 114/644 Anteile an der Liegenschaft EZ 455, Grundbuch ***** M*****dorf, und seinen Rechtsnachfolgern nicht berechtigt sei, das erste zur Wohnung des Klägers gehörige westlich an der Südfront des Objekts Haus M*****dorf 52a befindliche Kellerfenster bzw den dortigen Schacht mit Schnee und Eis zu befüllen sowie den an der Nordfront des Objekts gelegenen Hauseingang des Klägers zum Objekt M*****dorf 52a durch Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen zu blockieren,

wird abgewiesen."

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit EUR 303,05 bestimmten Barauslagen des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit EUR 256,85 bestimmten Barauslagen des Berufungsverfahrens und die mit EUR 321,20 bestimmten Barauslagen des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist zu 56/644-Anteilen (Top 3) und zu 114/644-Anteilen (Top 2) Miteigentümer der Liegenschaft EZ 455, Grundbuch ***** M*****dorf samt dem darin vorgetragenen Grundstück 1478 mit einer Fläche von 183 m2. Der Erstbeklagte ist zu 476/644-Anteilen (Top 1) ebenfalls Miteigentümer dieser Liegenschaft. Auf dem Grundstück 1478 ist das Haus M*****dorf 52a errichtet.

Der Erstbeklagte ist weiters Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 280, Grundbuch ***** M*****dorf, mit dem darin vorgetragenen Grundstück 1477 (Objekte M*****dorf 52 und M*****dorf 107). Das Grundstück 1477 umgibt das Grundstück 1478 im Norden, Osten und Süden. Das im Süden an das Grundstück 1477 angrenzende Grundstück 1479 (EZ 494) wiederum steht im alleinigen Eigentum des Klägers. Zugunsten der Liegenschaft EZ 494 (Grundstück 1479) besteht die Grunddienstbarkeit des Gehens und Fahrens über das Grundstück 1477 (EZ 280).

Der Kläger und der nunmehr Zweitbeklagte (damals Beklagte) haben am 19. 7. 1993 vor dem Bezirksgericht T***** zur Beendigung des Verfahrens 2 C 515/93 einen gerichtlichen Vergleich mit folgenden Punkten 1. - 3. (die Punkte 4. - 9. sind hier nicht wiedergegeben) geschlossen:

„1. Festgehalten wird, dass der Kl. außerbücherlicher Eigentümer jener 38 m2 Grund außerhalb der südlichen Ecke des Grundstückes 440/7 ist, auf denen sich derzeit eine Garage befindet.

2. Die bekl.P. verpflichtet sich zugunsten der neu zu errichtenden Parzelle, auf welcher sich diese Garage befindet, eine aufsandungsfähige Urkunde über die Einräumung eines Geh- und Fahrtrechtes über das Grundstück 440/7 zu unterfertigen.

3. Der Zufahrtsweg verläuft entlang der Nordostgrenze der Parzelle 440/7, macht auf Höhe der östlichen Gebäudeecke eine ca 90-gradige Kurve und verläuft sodann entlang der Südostseite des Gebäudes in gerader Linie zur bestehenden Garage in einer für PKW befahrbaren Breite."

Im Zuge des Vergleichsabschlusses wurde auch eine Skizze über die Örtlichkeit angefertigt; darin wurde der Verlauf des Zufahrtsweges graphisch dargestellt (die Grundstücksbezeichnungen wurden mittlerweile geändert).

Mitte Dezember 2005 hat der Zweitbeklagte mit Hilfe eines Baggers den Vorplatz vor dem Wohnhaus M*****dorf 52a vom Schnee geräumt. Dabei wurde Schnee vor dem im alleinigen Eigentum des Klägers stehenden Haus geräumt und mit dem Traktor weggeführt. Der geräumte Schnee wurde entlang eines Zaunes, der im alleinigen Eigentumsbereich des Erstbeklagten liegt, abgelagert. Der Zufahrtsweg des Klägers zu seiner Garage wurde dabei nicht beeinträchtigt. Dadurch, dass der Zweitbeklagte mit dem Traktor den vom Kläger vor der Eingangstür aufgestellten Blumentrögen ausweichen musste, blieb ein Teil des Schnees auf dem Vorplatz liegen. Im Zuge der Schneeräumarbeiten kam es zu einer leichten Verschiebung der vor dem Haus aufgestellten Blumentröge. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Einfahrtsbereich des Hauses des Klägers „mit Schnee und den Blumentrögen derart behindernd zugeschoben wurde, dass das Haus auf dem Grundstück EZ 280, GB ***** M*****dorf nicht mehr oder nur erschwert betreten werden konnte".

Am 22. 12. 2005 stellte der Zweitbeklagte „auf dem im gemeinschaftlichen Eigentum des Erstbeklagten und des Klägers befindlichen Grundstück, EZ 455, GB ***** M*****dorf, im Zufahrtsbereich zur Garage des Klägers, die sich auf dem Grundstück EZ 280, GB ***** M*****dorf befindet", (gemeint wohl: „auf dem im alleinigen Eigentum des Erstbeklagten Grundstück 1477, EZ 280, GB ***** M*****dorf, im Zufahrtsbereich zur Garage des Klägers, die sich auf dem Grundstück 1479, EZ 494, GB ***** M*****dorf, befindet") einen zweiachsigen Anhänger ab, damit dieser mit einem Traktor mit Brennholz beladen werden konnte. An diesem Tag verständigte der Kläger die Polizei, wobei von ihm angegeben wurde, dass der Anhänger seine Garagenzufahrt blockieren würde. Zwei Polizeibeamte begaben sich daraufhin zum Haus des Klägers, wobei sie feststellten, dass die Durchfahrt zur Garage bzw zum Hausbereich mit einem PKW trotz des abgestellten Anhängers sowie eines weiters abgestellten PKW möglich war, und verwiesen den Kläger auf den Zivilrechtsweg. Am 23. 1. 2006 haben die beiden Beklagten gemeinsam den Weg entlang der Hauswand „im Bereich der Kellerfenster, welches auch zur Wohnung des Klägers im Haus M*****dorf 52a gehört", vom Schnee freigeschaufelt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten absichtlich den Schnee vom Garten zur Hausmauer sowie zum Kellerfenster des Klägers geschaufelt haben. Es ist möglich, dass der Zweitbeklagte aufgrund der großen Schneemengen kurzfristig an der Hausmauer im Bereich des Kellerfensters den Schnee zwischengelagert und angehäuft hat, um den Weg dann später zur Gänze freizuschaufeln, wie dies einige Tage später erfolgte. Der am 10. 2. 2006 am Weg abgelagerte Schnee wurde von der Terrasse des Klägers herunter geschaufelt, ehe er vom Zweitbeklagten weggeschaufelt und in der Nähe des Holzlagerschuppens angelagert wurde, wobei ein schmaler Weg entlang der Hausmauer verblieben war.

Am 2. 2. 2006 forderte der Rechtsvertreter des Klägers die Beklagten schriftlich auf, die Behinderungen an der Zufahrt zum Haus des Klägers durch Anhänger, Eis- und Schneeanhäufungen sowie die Verfüllung der Kellerfenster durch Schnee abzustellen, die Eis- und Schneeanhäufungen zu entfernen und das Kellerfenster freizumachen. Die Beklagten haben dieses Schreiben nicht erhalten. Mit seiner am 17. 3. 2006 eingebrachten Klage begehrte der Kläger

1. die Feststellung, dass der Erstbeklagte und seine Rechtsnachfolger als Eigentümer der Liegenschaft EZ 455, Grundstücksnummer 1478, Grundbuch ***** M*****dorf, BG T***** (476/644 Anteile) und EZ 280, Grundstücksnummer 1477 gleiches Grundbuch, gegenüber dem Kläger als Eigentümer der 56/544 und 114/644 Anteile an der Liegenschaft EZ 455, Grundbuch ***** M*****dorf, und seinen Rechtsnachfolgern nicht berechtigt sind, das erste zur Wohnung des Klägers gehörige westlich an der Südfront des Objekts Haus M*****dorf 52a befindliche Kellerfenster bzw den dortigen Schacht mit Schnee und Eis zu befüllen;

2. die Feststellung, dass der Zweitbeklagte gegenüber dem Kläger als Eigentümer der 56/544 und 114/644 Anteile an der Liegenschaft EZ 455, Grundbuch ***** M*****dorf, und seinen Rechtsnachfolgern nicht berechtigt ist, das erste zur Wohnung des Klägers gehörige westlich an der Südfront des Objekts Haus M*****dorf 52a befindliche Kellerfenster bzw den dortigen Schacht mit Schnee und Eis zu befüllen sowie den an der Nordfront des Objekts gelegenen Hauseingang des Klägers zum Objekt M*****dorf 52a durch Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen zu blockieren;

3. die Beklagten zur ungeteilten Hand zu verpflichten, das in Punkt 1. genauer bezeichnete Fenster bzw den Kellerfensterschacht von Schnee und Eis zu befreien sowie den abgelagerten Schnee und das abgelagerte Eis aus dem Kellerfensterschacht zu beseitigen;

4. den Erstbeklagten gegenüber dem Kläger zu verpflichten, ab sofort jede der in Punkt 1. genannten Anmaßungs- und Erweiterungshandlung und jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen;

5. den Zweitbeklagten gegenüber dem Kläger zu verpflichten, ab sofort jede der in Punkt 2. genannten Anmaßungs- und Erweiterungshandlung und jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen. Die Beklagten bestritten das Klagsvorbringen und wandten ein, dass sie nicht in das Eigentumsrecht des Klägers eingegriffen hätten. Nicht einmal durch die außergewöhnlich ergiebigen Schneefälle im Winter 2005/2006 sei es zu einer Beeinträchtigung der Rechte des Klägers gekommen. Gegenstände des Klägers seien nicht beschädigt worden. Die Beklagten hätten die Rechte des Kläger stets respektiert und würden dies auch künftig so handhaben.

In der Streitverhandlung vom 9. 6. 2006, in der die Verhandlung geschlossen wurde, schränkte der Kläger mit der Begründung, dass der Schnee aufgrund der Witterungsverhältnisse geschmolzen sei, das Klagebegehren im Punkt 3. auf Kosten ein.

Die Beklagten brachten in dieser Streitverhandlung ergänzend vor:

„Die beklagten Parteien bringen zu Punkt 1. und 2. des Klagebegehrens vor, dass, wie bereits ausgeführt wurde, in die Eigentumsrechte des Klägers nicht eingegriffen worden ist und auch keine Berechtigung besteht, in diese einzugreifen. Die Beklagten sind bereit, sich zu der begehrten Feststellung, dass sie nicht berechtigt sind, den Kellerschacht des Klägers mit Schnee zu befüllen, anzuerkennen, dies auch allenfalls in Form eines Vergleiches.

Weiters wird von den beklagten Parteien außer Streit gestellt, dass die Beklagten auch nicht berechtigt sind, den an der Nordfront des Objektes gelegenen Hauseingang des Klägers zum Objekt Haus M*****dorf 52a durch das Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen zu blockieren. Die beklagten Parteien haben derartige Handlungen nicht ausgeübt und werden derartige Handlungen zukünftig auch nicht ausüben.

Ergänzend wird ausgeführt, dass im Punkt 1. und 2. des Klagebegehrens ein Feststellungsinteresse fehlt und das Feststellungsbegehren stets subsidiär zu einem Leistungsbegehren ist".

Der Kläger beantragte „aufgrund dieses Vorbringens die Fällung eines Anerkenntnisurteiles im Punkt 1., 2., 4. und 5." Die beklagten Parteien wiederum „beanspruchten § 45 ZPO". Ein (Teil )Anerkenntnisurteil wurde vom Erstgericht nicht gefällt. Mit seinem Urteil vom 28. 12. 2006 wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in seiner rechtlichen Beurteilung aus, dass es an einem rechtlichen Interesse an einer alsbaldigen Feststellung fehle, wenn ein Rechtsverhältnis - wie im vorliegenden Fall - gar nicht bestritten werde. Der Kläger begehre die Feststellung einer Nichtberechtigung, wobei die Beklagten eine Berechtigung nie - auch nicht während des Prozesses - behauptet hätten. Schon aus diesem Grund seien die Punkte 1. und 2. des Klagebegehrens abzuweisen gewesen. Ungeachtet des Anerkenntnisses bzw der Nichtbestreitung der Eigentumsrechte des Klägers sei kein Anerkenntnisurteil zu fällen gewesen, da die mit der Feststellung verbundene bzw ihre Grundlage bildende Beeinträchtigung durch die Beklagten nicht anerkannt, sondern bestritten worden sei.

Zur Beseitigung des abgelagerten Schnees seien die Beklagten vom Kläger nicht nachweislich aufgefordert worden bzw dürfte bei Einbringung der Klage die Entfernung des Schnees infolge des Abschmelzens bereits hinfällig gewesen sein.

Hinsichtlich der Punkte 4. und 5. des Klagebegehrens hätten sich die Beklagten eine Erweiterungshandlung nicht angemaßt bzw sei ein bewusstes oder absichtliches Handeln nicht vorgelegen; außerdem habe es an Beeinträchtigungen gefehlt bzw wären diese aufgrund der Ausnahmesituation kurzfristig zu dulden gewesen. Das leichte Verschieben der Blumentröge, das der Zweitbeklagte beim Schneeräumen verursacht habe, scheide als Eigentumsverletzung aus, ebenso die anschließende Aufschichtung eines Schneehaufens entlang des Zaunes, der entlang der Garagenzufahrt des Klägers verlaufe. Zudem wäre eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben, da die Beklagten ausdrücklich die Rechte des Klägers anerkannt bzw nicht bestritten hätten. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging von den seines Erachtens unbedenklichen erstgerichtlichen Feststellungen aus, wobei näher hervorzuheben ist, dass der Kellerfensterschacht nach Ansicht des Berufungsgerichtes am 24. 1. 2006 tatsächlich zur Gänze mit Schnee und Eis befüllt war; entsprechend der glaubwürdigen Aussage des Zweitbeklagten habe dieser den Schnee im Bereich des Kellerfensterschachtes wenige Tage nach dem 23. 1. 2006 entfernt. Weiters wird argumentiert, dass die beiden Beklagten die Räumung des Kellerfensterschachtes einige Tage nach dem 23. 1. 2006 nachgeholt hätten. Im Übrigen sei die Feststellung des Erstgerichtes, dass der Kläger den Schnee am 10. 2. 2006 von seiner Terrasse heruntergeschaufelt habe und dass Teile davon in „seinen" Kellerfensterschacht gerutscht seien, schlüssig aus den Beweisergebnissen abzuleiten.

Weiters sah das Berufungsgericht eine in der Berufung geltend gemacht Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (wegen Unterlassens einer Erörterung) als rechtlich irrelevant an und sprach der Rechtsrüge Berechtigung ab.

Der Erfolg einer auf Unterlassung gerichteten Eigentumsfreiheitsklage setze eine Störung des klägerischen Eigentums voraus, die zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch andauere bzw wiederholt zu werden drohe. Von einer am 9. 6. 2006 noch andauernden Störung könne nicht ausgegangen werden, zumal Schnee und Eis zu diesem Zeitpunkt längst getaut gewesen seien und der Kläger die Blumentröge, sollten sie im Zuge der Schneeräumarbeiten im Dezember 2005 tatsächlich so weit verstellt worden sein, dass er sein Haus nur mehr erschwert betreten habe können, sicher wieder in die ursprüngliche Position verschoben haben werde.

Demnach könne die Eigentumsfreiheitsklage nur im Fall der konkreten und realen Gefahr künftigen Zuwiderhandelns (Wiederholungsgefahr) erfolgreich sein. Die Beklagten hätten im Laufe des Prozesses nie den Standpunkt vertreten, zu den im Zusammenhang mit der Schneeräumung beanstandeten Handlungen (Befüllen eines Kellerfensterschachtes mit einem Kellerfenster mit Schnee und Eis; Blockieren des Hauseingangs durch Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen) berechtigt zu sein. Gerade auf das Prozessverhalten der Beklagten sei aber bei der Prüfung des Bestehens von Wiederholungsgefahr Bedacht zu nehmen. Angesichts des Vergleichsangebots der Beklagten in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 6. 2006 und des Akteninhalts bestünden keine Zweifel am ernstlichen Willen der Beklagten, von den beanstandeten (und gleichartigen) Handlungen in Zukunft Abstand zu nehmen. Unter Bedachtnahme auch auf die außergewöhnlichen Schneemengen im Dezember 2005 und Jänner 2006 und des dadurch hervorgerufenen Ausnahmezustandes erscheine es äußerst unwahrscheinlich, dass die mit der gegenständlichen Eigentumsfreiheitsklage geahndete Störung des klägerischen Eigentums wiederholt zu werden drohe. Da somit nach den Umständen eine neuerliche (ähnliche) Zuwiderhandlung der Beklagten vernünftigerweise nicht zu befürchten sei, sei den Beklagten der ihnen obliegende Beweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr gelungen. Ein in einem solchen Fall erforderliches Vorbringen des Klägers, dass dennoch die ernste Besorgnis zukünftigen Zuwiderhandelns fortbestehe, sei nicht erstattet worden. Vielmehr habe der Kläger lediglich die Fällung eines Anerkenntnisurteils hinsichtlich des gesamten Klagebegehrens beantragt. Ein solches sei vom Erstgericht zu Recht nicht erlassen worden, weil die Beklagten zutreffend die Wiederholungsgefahr nicht anerkannt hätten.

Mangels Wiederholungsgefahr seien die Unterlassungsbegehren verfehlt; überdies bestehe aus diesem Grund auch kein rechtliches Interesse an den Feststellungsbegehren, weshalb deren Einordenbarkeit unter die in § 228 ZPO zugelassenen Fälle dahingestellt bleiben könne. Die ordentliche Revision wurde nachträglich mit der Begründung zugelassen, dass aufgrund des schneereichen Winters 2005/2006 und der damit verbundenen Platzprobleme bei der Schneeräumung wahrscheinlich über mehrere daraus resultierende Eigentumsfreiheitsklagen zu entscheiden sein werde. Da zu einem vergleichbaren Sachverhalt eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle, diene die Anrufbarkeit des Höchstgerichtes über den Einzelfall hinaus der Rechtssicherheit.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Parteien aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem (sinngemäßen) Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die zitierte Judikatur des Obersten Gerichtshofes unrichtig auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat; sie ist teilweise auch berechtigt. Die Revisionsausführungen der klagenden Partei lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:

Ausgehend von den Feststellungen hätten die Beklagten in das Eigentumsrecht des Klägers eingegriffen. Mit der Annahme von Wiederholungsgefahr dürfe in einem solchen Fall nicht engherzig vorgegangen werden. Der Umstand, dass es sich 2005/2006 um einen schneereichen Winter gehandelt habe, sei keineswegs so außergewöhnlich, dass für alle Zukunft Wiederholungsgefahr ausgeschlossen werden könnte. Im Gegenteil spreche gerade die beharrliche Verteidigung der eigenen Rechtsposition in Bezug auf den Eingriff für das Bestehen von Wiederholungsgefahr (das Unterlassungsbegehren sei von den Beklagten nie anerkannt worden; die bloße Anerkennung der fremden Rechtsposition allein könne Wiederholungsgefahr nicht beseitigen). Eine derart engherzige Annahme von Wiederholungsgefahr würde die Eigentumsfreiheitsklage de facto aushöhlen.

Dazu hat der Senat erwogen:

1. Zum Blockieren des Hauseingangs des Objekts M*****dorf 52a durch

Versetzen von Blumentrögen und Verfrachten von Schneehaufen:

Diesbezüglich scheitert das Klagebegehren gegen beide Beklagte bereits an der vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Negativfeststellung, aufgrund derer ein Eingriff in Rechte des Klägers zu verneinen ist. Demnach ist nicht feststellbar, dass durch das leichte Verschieben der vor dem Haus aufgestellten Blumentröge im Zuge der Schneeräumarbeiten „der Einfahrtsbereich des Hauses des Klägers mit Schnee und den Blumentrögen derart behindernd zugeschoben wurde, dass das Haus ... nicht mehr oder nur erschwert betreten werden konnte" (da offensichtlich ist, was damit gemeint ist, erübrigt sich ein Eingehen auf die in den Feststellungen widersprüchliche Liegenschaftsbezeichnung).

2. Zum Befüllen des Kellerfensterschachtes samt Kellerfenster mit Schnee und Eis:

2.1. Da für die actio negatoria die objektive Rechtswidrigkeit genügt und ein Verschulden ebenso wenig erforderlich ist wie eine Störungsabsicht oder die Absicht der Rechtsanmaßung (RIS-Justiz RS0012169), steht und fällt die Entscheidung über das Unterlassungsbegehren mit der Beurteilung der - von den Vorinstanzen übereinstimmend verneinten - Wiederholungsgefahr.

Nach ständiger Rechtsprechung darf bei der Prüfung, ob - auch noch zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz (RIS-Justiz RS0012057) - Wiederholungsgefahr vorliegt, nicht engherzig vorgegangen werden. Es genügt die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe in die vom Kläger behaupteten Rechte (RIS-Justiz RS0012064 [T3] uva). Bestreitet die beklagte Partei - so wie auch im gegenständlichen Fall - die Wiederholungsgefahr, so hat sie besondere Gründe darzutun, die eine solche Wiederholung in Zukunft als völlig ausgeschlossen oder zumindest doch als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RIS-Justiz RS0012064 [T14]); die Behauptungs- und Beweislast für den Wegfall der Wiederholungsgefahr liegt bei der beklagten Partei (RIS-Justiz RS0005402, RS0012056 [T3]; Kiendl-Wendner in Schwimann, ABGB3 II § 523 Rz 13). Der Oberste Gerichtshof erachtet dabei für maßgebend, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit, auch während des Rechtsstreites (RIS-Justiz RS0012064 [T12]), gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087), etwa indem er den Rechtsstandpunkt des Gegners vorbehaltlos anerkennt (RIS-Justiz RS0012087 [T1]) oder einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet (RIS-Justiz RS0012087 [T9], RS0079899). Das Bestreiten der Unterlassungspflicht und das Fehlen einer Gewähr, dass der Beklagte Eingriffe in fremde Rechte in Zukunft unterlässt, werden als Indiz für das Vorhandensein von Wiederholungsgefahr gewertet (RIS-Justiz RS0012055). Die bloße Behauptung, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen, reicht jedenfalls nicht aus, um sie zu beseitigen (RIS-Justiz RS0012056, RS0012087 [T3]). Nur dann, wenn ein neuerliches Zuwiderhandeln nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht zu erwarten ist, ist es Sache des Klägers darzutun, dass die ernste Besorgnis künftigen Zuwiderhandelns dennoch fortbesteht, weil konkrete Umstände dies erwarten lassen (RIS-Justiz RS0012051). Dass die Möglichkeit, dass auch in künftigen Wintern anlässlich des Schneeräumens der Kellerfensterschacht mit Schnee und Eis befüllt wird, nicht von vornherein auszuschließen ist, ist evident. Es läge daher an den Beklagten zu beweisen, dass eine Wiederholung in Zukunft ausgeschlossen oder zumindest doch als äußerst unwahrscheinlich anzunehmen ist. Wie erwähnt reicht die Erklärung künftigen Wohlverhaltens für sich allein nicht aus.

In der in der Streitverhandlung vom 9. 6. 2006 abgegebenen Erklärung haben sich die Beklagten nicht auf eine Unterlassungsverpflichtung ihrerseits bezogen, sondern ausdrücklich nur auf die beiden Feststellungsbegehren (Punkt 1. und 2. der Klage). Damit haben sie aber keinen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich angeboten, sodass die Wiederholungsgefahr weiterhin als fortbestehend anzunehmen und das Klagebegehren hinsichtlich der unter Punkt 4. des ursprünglichen Klagebegehrens genannten Unterlassungsverpflichtung berechtigt ist.

2.2. Zum Begehren auf Feststellung des Fehlens eines Rechts, den Kellerfensterschacht mit Schnee und Eis zu befüllen:

Wie der Oberste Gerichtshof insbesondere in der Entscheidung 6 Ob 209/00d (ZVR 2002/59, 247 [insoweit zustimmend Hinteregger 237]) dargelegt hat, ist gegen den störenden Nichteigentümer eine negative Feststellungsklage nur unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich, also bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses. Gegen ihn ist aber im Regelfall - so wie auch im gegenständlichen Fall - eine Leistungsklage (Unterlassungsklage) möglich. Die im Verfahren über die Leistungsklage zu beurteilende Vorfrage des Bestehens einer Berechtigung zum Eingriff in das fremde Recht kann aber nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen besonderer Umstände ein Feststellungsinteresse begründen, etwa dann, wenn mit der Feststellung eine zwischen den Prozessparteien strittige Rechtslage über den Anlassfall hinaus abschließend geklärt werden müsste. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung im Sinn des § 228 ZPO ist für eine negative Feststellungsklage dann anzunehmen, wenn der Beklagte das Recht ernsthaft behauptet (RIS-Justiz RS0038974), dh sich fälschlicherweise des Rechts berühmt (RIS-Justiz RS0039096; Rechberger/Klicka in Rechberger3 § 228 ZPO Rz 8 mwN) und dadurch die Rechtsstellung des Klägers gefährdet (7 Ob 502/85 = SZ 58/12; RIS-Justiz RS0039096).

Eine die Rechtsstellung des Klägers gefährdende Rechtsberühmung der Beklagten ist den Feststellungen aber nicht zu entnehmen; der bloße faktische Eingriff in ein fremdes Recht ohne Behauptung, ein Recht dazu zu haben, stellt noch keine „Berühmung" dar (vgl 10 Ob 88/04w = JBl 2006, 45 [47]).

Das Feststellungsbegehren gemäß Punkt 1. des Klagebegehrens ist daher schon mangels eines Feststellungsinteresses unberechtigt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Den maßgeblichen Prozessgegenstand bildeten die beiden Unterlassungsbegehren (Punkte 4. und 5. des ursprünglichen Klagebegehrens), die auch den Inhalt der beiden Feststellungsbegehren (Punkte 1. und 2. des Klagebegehrens) umfassen; der (im Übrigen nur in relativ geringer Höhe bewertete) Punkt 3. des ursprünglichen Klagebegehrens, der im Hinblick auf die zwischenzeitige Schneeschmelze fallen gelassen wurde, spielte im Verfahren keine besondere Rolle. Insgesamt ist auf dieser Grundlage eine Kostenaufhebung angemessen, die nach § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO zur Verpflichtung der beiden Beklagten zum Ersatz der Hälfte der Barauslagen des Klägers führt (auf Seiten der Beklagten sind keine Barauslagen angefallen).