Ra 2024/09/0059 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Rieder, über die außerordentliche Revision des Bundesministers für Finanzen gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 31. Juli 2024, LVwG 2023/42/12525, betreffend Übertretungen des AuslBG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Innsbruck; mitbeteiligte Partei: A B in C, vertreten durch Dr. Anton Triendl und Dr. Andreas Ruetz, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Musemstraße 28/4. Stock), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Antrag der belangten Behörde auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

1Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. April 2023 wurde das gegen den Mitbeteiligten wegen der Vorwürfe, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der in Österreich ansässigen D GmbH gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass diese gegen § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verstoßen habe, indem sie als Arbeitgeberin drei namentlich genannte Drittstaatsangehörige in den jeweils genannten Tatzeiträumen an jeweils näher umschriebenen Orten im Bundesgebiet beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien, geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

2 Die dagegen erhobene Beschwerde des Amtes für Betrugsbekämpfung wies das Landesverwaltungsgericht Tirol (Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und erklärte eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.

3 In seiner Begründung stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst fest, die D GmbH habe auf näher umschriebenen Baustellen im Bundesgebiet, auf denen von ihr Elektroinstallationsarbeiten durchgeführt worden seien, drei drittstaatsangehörige Arbeitnehmer in jeweils näher genannten Zeiträumen im Jahr 2022 beschäftigt. Die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter auf diesen Baustellen seien ausschließlich von Mitarbeitern der E GmbH [gemeint wohl: D GmbH] gekommen. Bei einer vom Amt für Betrugsbekämpfung am 23. Februar 2022 durchgeführten Beschäftigungskontrolle hätten die auf den Baustellen angetroffenen Arbeitnehmer als Beschäftigerin jeweils die F mit Sitz in Slowenien angegeben. Für alle drei Arbeitnehmer habe im Zeitpunkt der Kontrolle eine Meldung über eine Überlassung nach Österreich gemäß § 19 Abs. 4 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD BG) vorgelegen. Als Überlasserin sei die F und als inländischer Beschäftigerbetrieb die G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] angeführt worden. Die D GmbH habe am 15. November 2021 erstmals mit der G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] einen Rahmenvertrag zur Arbeitskräfteüberlassung abgeschlossen. Die G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] stelle Mitarbeiter unterschiedlicher Nationen zur Verfügung. Für die Abwicklung hinsichtlich Leiharbeitern sei bei der D GmbH eine eigene Mitarbeiterin zuständig gewesen. Die benötigten Leiharbeiter seien von dieser Mitarbeiterin bei einer Leasingfirma bestellt worden. Es sei geschaut worden, dass die erforderlichen Unterlagen wie ZKO4 Meldungen, A1 Bescheinigungen, die auch inhaltlich überprüft würden, Aufenthaltsgenehmigungen und Ausweise, die auch hinsichtlich ihrer Aktualität überprüft würden, sowie Verträge zwischen den einzelnen Mitarbeitern und dem Überlasser vorliegen. Gegenüber dem AMS werde auch die Baustelle, auf der der Leiharbeiter tätig werde und die Dauer seiner Einsatzzeit auf der Baustelle angegeben. Erst wenn die Unterlagen vorhanden und inhaltlich geprüft worden seien, dürfe der Leiharbeiter auf der jeweiligen Baustelle anfangen. In der Regel erhalte die Firma die AMS Überlassungsbestätigung zwei bis drei Wochen später; im Falle einer negativen Mitteilung seitens des AMS werde der Leiharbeiter sofort von der Baustelle abgezogen. Die Zusammenarbeit zwischen der D GmbH und der G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] bestehe erst seit Spätherbst 2021. Anhaltspunkte, dass diese Form der Arbeitskräfteüberlassung gesetzwidrig sei, habe die D GmbH vor den Kontrollen durch die Finanzpolizei nicht gehabt. Erst nach den Kontrollen durch die Finanzpolizei im Februar 2022 habe der für Personalangelegenheiten zuständige zweite Geschäftsführer erfahren, dass es wegen der Leiharbeiter Probleme gebe und eine unzulässige Kettenüberlassung im Raum stehe. Dass die Entsendebewilligungen auf die D GmbH auszustellen gewesen wären, habe sie erst im Mai 2022 in Erfahrung gebracht. Das AMS habe der G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] für alle drei Arbeitnehmer EUÜberlassungsbestätigungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ausgestellt. Diese seien im Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegen.

4 Nach Offenlegung seiner Beweiswürdigung führte das Verwaltungsgericht rechtlich aus, die drei Arbeiter seien als überlassene Arbeitskräfte iSd § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz auf Baustellen der D GmbH in Österreich eingesetzt worden und hätten die Arbeitsanweisungen auch von dieser erhalten. Überlasserin der drei Arbeiter sei die F mit Sitz in Slowenien gewesen. Die Überlassung der Arbeitskräfte sei jedoch nicht direkt zwischen der F und der D GmbH erfolgt. Gemäß der ZKO4 Meldungen sei nämlich die G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] inländischer Beschäftigerbetrieb. Diese sei bei der Überlassung zwischen der F und der D GmbH zwischengeschaltet gewesen. Es liege eine sogenannte Kettenarbeitskräfteüberlassung bzw. Subüberlassung von der F über die G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] an die D GmbH vor. Eine solche sei nach der Rechtsprechung des OGH zulässig. Auf den ZKO4Meldungen sei die G GmbH [gemeint wohl: H GmbH] als inländischer Beschäftigerbetrieb angeführt worden, obwohl die Arbeiter auf Baustellen der D GmbH eingesetzt worden seien. Dem Mitbeteiligten sei aber keine Übertretung nach dem LSD-BG betreffend die vorliegenden ZKO4Meldungen angelastet worden. Es sei zu klären, ob die D GmbH die als überlassene Arbeitskräfte eingesetzten Ausländer ohne das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung iSd § 3 Abs. 1 AuslBG eingesetzt habe. Das für die angelastete Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG tatbestandsrelevante Verhalten sei die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern. Von einer solchen tatbestandsmäßigen unberechtigten Beschäftigung sei nicht auszugehen, weil für die drei auf den Baustellen der D GmbH eingesetzten Arbeiter EUÜberlassungsbestätigungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG vom AMS ausgestellt worden seien. Das Amt für Betrugsbekämpfung vertrete die Ansicht, dass die für die drei Arbeiter ausgestellten EU Überlassungsbestätigungen in Leere liefen und sohin keine entsprechenden Bestätigungen vorgelegen seien; dieser Rechtsansicht folge das Verwaltungsgericht nicht. Auch habe sich der Mitbeteiligte auf die vom AMS ausgestellten EU Überlassungsbestätigungen verlassen können und könne in seinem Vertrauen auf das Verhalten des AMS selbst wenn der Rechtsansicht des Amtes für Betrugsbekämpfung gefolgt werden würde kein Verschulden erkannt werden. Die Beschwerde sei somit als unbegründet abzuweisen gewesen.

5 Zur Zulässigkeit der Revision führte das Verwaltungsgericht entgegen seinem Spruch aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, „ob trotz Vorliegens einer vom AMS ausgestellten EU-Arbeitskräfteüberlassung ein Beschäftiger eine aufgrund einer etwaigen unrechtmäßigen Ausstellung dieser Bestätigung unrechtmäßige Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zu verantworten“ habe.

6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision des gemäß Art. 133 Abs. 8 B VG in Verbindung mit § 28a Abs. 1a AuslBG zur Revisionserhebung legitimierten Bundesministers für Finanzen mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

7 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Revision als unbegründet.

8 Die belangte Behörde erstattete ebenfalls eine Revisionsbeantwortung und beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge die Revision unter Zuspruch von Aufwandersatz zurück-, in eventu abweisen, in eventu in der Sache selbst entscheiden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9 Die Revision verweist zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes und bringt darüber hinaus zusammengefasst vor, es fehle Judikatur zur Frage der Bewilligungspflicht für einen Letztbeschäftiger im Rahmen einer Kettenüberlassung, wenn die Kettenüberlassung einen ausländischen Überlasser, einen inländischen Zwischenüberlasser und einen inländischen Letztbeschäftiger zum Inhalt habe. Es sei fraglich, ob sich ein Unternehmen auf eine für ein anderes Unternehmen ausgestellte EU-Überlassungsbestätigung berufen könne, wenn das slowenische Unternehmen den Umstand der Kettenüberlassung in der ZKO 4 Meldung verschweige und aufgrund des Zeitfaktors nicht beurteilt werden könne, ob überhaupt eine Entsendung vorliege. Zur Frage, ob im Falle einer Kettenüberlassung überhaupt eine Entsendung vorliege, werde durch den „Praktischen Leitfaden zum anwendbaren Recht in der Europäischen Union...“ bzw. im „Beschluss A2“ klargestellt, dass diesfalls keine Entsendung mehr anzunehmen sei, sondern die allgemeinen Regeln des Art. 11 Abs. 3 lit. a der VO 883/2004 zur Anwendung kämen, zumal die Ausnahme des Art. 12 leg. cit. nicht mehr vorliege. Zudem sei in den A1 Bescheinigungen eine (ständige) Beschäftigung der Arbeitnehmer in zwei oder mehr EU Staaten angegeben worden; dies stelle keine Entsendung dar und diene dazu, das teurere Sozialversicherungssystem in Österreich zu umgehen.

10 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig; sie ist jedoch nicht begründet:

11§ 3 und § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 104/2019, sowie § 28 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 98/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot Karte‘, ‚Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚ICT‘), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚mobile ICT‘), Aufenthaltsbewilligung ‚Familiengemeinschaft‘ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)‘ oder ‚Niederlassungsbewilligung Künstler‘ oder eine ‚Rot-Weiß-Rot Karte plus‘, eine ‚Aufenthaltsberechtigung plus‘, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger‘ oder ‚Daueraufenthalt EU‘ besitzt.

(...)

Abschnitt IV

Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung

§ 18. (...)

(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und SozialdumpingBekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, im Fall der Überlassung gemäß § 10 AÜG, § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 2 und 5 und § 6 LSD BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und

3.im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß § 18 Abs. 1 AÜG vorliegt.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSDBG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU Überlassungsbestätigung begonnen werden.

(...)

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot Weiß-Rot Karte‘, ‚Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚ICT‘), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (‚mobile ICT‘), Aufenthaltsbewilligung ‚Familiengemeinschaft‘ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)‘ oder ‚Niederlassungsbewilligung Künstler‘ oder keine ‚Rot Weiß Rot Karte plus‘, keine ‚Aufenthaltsberechtigung plus‘, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger‘ oder ‚Daueraufenthalt EU‘ besitzt, oder

b) (...)

(...)

4. wer

a) entgegen § 18 Abs. 12 oder 13 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder

b) entgegen § 18 Abs. 12 oder 13 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt, überlassen oder im Rahmen eines unternehmensinternen Transfers vorübergehend abgestellt wird, in Anspruch nimmt,

obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2, im Fall der Überlassung zusätzlich Z 3, nicht erfüllt ist und im Fall der lit. b auch keine EU-Entsendebestätigung oder EU Überlassungsbestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(...).“

12 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits festgehalten, dass mit der Novelle BGBl. I Nr. 66/2017 in Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 11. September 2014, Essent Energie Productie BV, C-91/13, die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung in § 18 Abs. 12 AuslBG eingefügt wurde, sodass diese Bestimmung nunmehr neben der Entsendung auch die Überlassung von Dienstnehmern von Unternehmen, denen nach Art. 56 AEUV das Recht auf Dienstleistungsfreiheit zusteht, regelt (siehe hierzu ErläutRV 1516 BlgNR 25. GP 6; vgl. VwGH 24.3.2023, Ra 2023/09/0010, mwN).

13Vorgesehen ist nunmehr, dass der Überlasser die Beschäftigung von nach Österreich überlassenen Arbeitnehmern zu melden hat (§ 19 LSD-BG), woraufhin die Regionale Geschäftsstelle des AMS bei Vorliegen aller Voraussetzungen eine EU Überlassungsbestätigung ausstellt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird die Überlassung untersagt. Unbeschadet der Verpflichtung zur Meldung der Überlassung gemäß § 19 LSD BG sowie sonstiger Pflichten nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU Überlassungsbestätigung begonnen werden (vgl. hierzu auch VfSlg. 20.506/2021).

14 Der EuGH hat in der zitierten Entscheidung vom 11. September 2014, Essent Energie Productie BV, C-91/13, die den Fall einer grenzüberschreitenden Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer an ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, das diese Arbeitnehmer zur Erfüllung eines Auftrages eines dritten im selben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens einsetzte, auch zum Ausdruck gebracht, dass die Möglichkeit, sich auf den freien Dienstleistungsverkehr zu berufen, nicht auf die Vertragspartner der grenzüberschreitenden Dienstleistung beschränkt ist, sondern sich auch das dritte Unternehmen, das nicht unmittelbarer Empfänger der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung ist, auf Art. 56 und 57 AEUV berufen kann, wenn dieselben Arbeitnehmer zur Erfüllung eines Auftrages in diesem Unternehmen zum Einsatz kommen. Andernfalls würde den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr ihre Wirksamkeit genommen (Rz 40 f Essent Energie Productie BV ).

15 Nicht anderes kann für den Fall einer Kettenüberlassung gelten, bei der zunächst drittstaatsangehörige Arbeitnehmer grenzüberschreitend überlassen und in Folge innerhalb desselben Mitgliedsstaates weiterüberlassen werden, weil auch diesfalls die grenzüberschreitende Dienstleistung wie in der Entscheidung des EuGH Glied einer Dienstleistungskette ist, in deren Rahmen dieselben Arbeitnehmer herangezogen werden.

16Wird die Erbringung einer solchen Dienstleistung von der Erteilung einer behördlichen Bewilligung abhängig gemacht, stellt dies eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, deren Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht anhand der Art. 56 und Art. 57 AEUV und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH zu beurteilen ist (vgl. EuGH 11.9.2014, Essent Energie Productie BV , C 91/13, Rz 45, 48 f; sowie EuGH 21.9.2006, Kommission/Österreich , C 168/04, Rz 36 ff).

17 Demnach ist zu prüfen, ob die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt erscheint und ob sie gegebenenfalls erforderlich ist, um dieses Ziel effektiv und mit den geeigneten Mitteln zu verfolgen (vgl. erneut EuGH 11.9.2014, Essent Energie Productie BV , C 91/13, Rz 49; sowie EuGH 14.11.2018, Danieli C. Officine Meccaniche SpA ; C-18/17, Rz 46 f).

18 Dabei ist der Revision darin zuzustimmen, dass der EuGH die in der Revision zur Rechtfertigung für eine behördliche Bewilligung ins Treffen geführten Ziele der Verhinderung der Beeinträchtigung des österreichischen Arbeitsmarktes, des Arbeitnehmerschutzes sowie unter näher genannten Voraussetzungen der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch Sozialdumping sowie von Sozialbetrug als Gründe des zwingenden Allgemeininteresses anerkennt (vgl. hierzu EuGH 21.9.2006, Kommission/Österreich , C 168/04, Rz 47; 11.9.2014, EuGH Essent Energie Productie BV , C 91/13, Rz 51; EuGH 3.12.2014, Edgard Jan de Clercq et. al. , C 315/13, Rz 65; EuGH 14.11.2018, Danieli C. Officine Meccaniche SpA ; C 18/17, Rz 48), und es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, zu kontrollieren, ob der freie Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Leistung genutzt wird und die Bestimmungen des nationalen Rechts sowie des Unionsrechts auf dem Gebiet der Erbringung von Dienstleistungen eingehalten werden (vgl. EuGH 11.9.2014, Essent Energie Productie BV , C 91/13, Rz 52 ff; EuGH 3.12.2014, Edgard Jan de Clercq et. al. , C 315/13, Rz 66). Nach Ansicht des EuGH kann jedoch bereits durch ein Meldesystem, in dessen Rahmen Angaben zu Aufenthalt, Beschäftigungserlaubnis und sozialer Absicherung zu tätigen sind, auf weniger einschneidende und ebenso wirksame Art und Weise sichergestellt werden, dass diese drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer (die über keine Arbeitnehmerfreizügigkeit verfügen) legal beschäftigt werden und ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das überlassende Unternehmen ansässig ist. Ebenso ermöglicht bereits die „Vorabmeldung“ der Anwesenheit der Arbeitnehmer, der vorgesehenen Dauer ihrer Anwesenheit sowie der die Überlassung rechtfertigenden Dienstleistung dem betreffenden Mitgliedstaat, die Einhaltung der nationalen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit während der Dauer der Überlassung zu kontrollieren und dabei die Verpflichtungen zu berücksichtigen, denen das Unternehmen bereits nach den im Herkunftsmitgliedstaat geltenden Vorschriften auf diesem Gebiet unterliegt, sowie gegebenenfalls die am Ende des für die Überlassung vorgesehenen Zeitraums gebotenen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. EuGH 11.9.2014, Essent Energie Productie BV, Rz 56 ff).

19Vor dem Hintergrund der dargestellten Judikatur des EuGH stünden strengere administrative Anforderungen als das in § 19 LSD-BG und § 18 Abs. 12 AuslBG vorgesehene Verfahren auch im Hinblick auf eine im Rahmen einer Kettenüberlassung erfolgten vorübergehenden grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitskräften im Widerspruch zur Dienstleistungsfreiheit; dies insbesondere deshalb, weil ebenso wie bei einer einfachen Überlassung kein dauerhafter Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt begehrt wird und zudem bereits auf Grund einer entsprechenden Meldung sowohl eine Umgehung von Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit verhindert als auch die Einhaltung insbesondere von Vorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, eingeschlossen der im Titel II der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit normierten Bestimmungen, die u.a. dem Schutz der Arbeitnehmer und der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen dienen (vgl. hierzu EuGH 3.6.2021, Team Power Europe , C 784/19, Rz 64 f), kontrolliert werden kann.

20Ob eine Kettenüberlassung von Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 umfasst ist, kommt hingegen weder für die Beurteilung der Frage, ob eine vom freien Dienstleistungsverkehr und somit von § 18 Abs. 12 AuslBG erfasste Maßnahme vorliegt noch im Hinblick auf die Frage der Vereinbarkeit des Erfordernisses einer konstitutiven behördlichen Bewilligung mit dem Unionsrecht Bedeutung zu. Mit der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 wurde lediglich ein System zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der sozialen Sicherheit eingeführt, wobei die Bestimmungen des Titels II dieser Verordnung, zu denen auch Art. 12 leg. cit. gehört, ein vollständiges und einheitliches System von Kollisionsnormen bilden, wodurch (u.a.) die gleichzeitige Anwendung von Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten und Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden sollen (vgl. hierzu sowie betreffend ein Leiharbeitsunternehmen, das sich zwar auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, aber mangels einer gewöhnlichen Tätigkeit im Sitzstaat nicht vom Anwendungsbereich des Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 umfasst ist: EuGH 3.6.2021, Team Power Europe , C784/19, Rz 32, 63 und 66). Es wird lediglich festgelegt, welchem der beteiligten Staaten bei einer grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitskräften das Versicherungsrecht zukommt (vgl. VwGH 29.1.2020, Ra 2016/08/0040).

21Für ausländische Arbeitskräfte, die an irgendeiner Stelle einer Überlassungskette zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung grenzüberschreitend überlassen wurden, ist somit keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn die in § 18 Abs. 12 AuslBG genannten Kriterien erfüllt sind, wobei einer vom AMS ausgestellten EU-Überlassungsbestätigungim Gegensatz zur konstitutiven Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG eine rein deklarative Wirkung zukommt (vgl. erneut VfSlg. 20.506/2021).

22 Sofern die Revision mit ihrem Vorbringen, wonach die Arbeitnehmer laut den nach Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ausgestellten A1 Bescheinigungen in zwei oder mehr EU Staaten ständig beschäftigt würden, den vorübergehenden Charakter der grenzüberschreitenden Überlassungen in Zweifel zu ziehen versucht, ist darauf hinzuweisen, dass in den hierfür vorgesehenen Formularen jeweils eine auf die angeführten Zeiträume begrenzte Überlassung nach Österreich angegeben wurde. Anhaltspunkte, die die Annahme einer bloß vorübergehenden Überlassung der Arbeitnehmer nach Österreich ausschließen, werden in der Revision jedoch nicht dargelegt.

23 Der in der Revision weiters angesprochenen Verschweigung von für die Beurteilung der Anwendbarkeit des österreichischen Sozialversicherungsrechts maßgebenden Umständen (vgl. zu den Grenzen der Bindungswirkung von A1 Bescheinigungen: EuGH 6.2.2018, Altun et. al., C-359/16; vgl. hierzu auch VwGH 10.10.2018, Ra 2016/08/0176; 27.8.2019, Ra 2016/08/0074, jeweils mwN) könnte nur insofern eine Bedeutung zukommen, als die Voraussetzung des § 18 Abs. 12 Z 2 AuslBG, wonach die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten sind, nicht erfüllt sein sollte. Selbiges gilt auch für die geltend gemachten Ermittlungsmängel betreffend die Haupttätigkeit der E d.o.o. in Slowenien, weil der „gewöhnlichen Tätigkeit“ des Arbeitgebers in seinem Sitzstaat im Zusammenhang mit § 18 Abs. 12 AuslBG nur dahingehend Bedeutung zukommt, welches nationale Recht auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit anzuwenden ist (vgl. Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; sowie Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009; vgl. hierzu auch die Ausführungen des EuGH in seiner Entscheidung vom 3.6.2021, Team Power Europe , C 784/19; Rz 60 ff).

24Eine Bestrafung des Mitbeteiligten wegen einer ihm zurechenbaren Übertretung des § 18 Abs. 12 AuslBG mangels Vorliegen der in Z 2 normierten Voraussetzungen käme gegebenenfallsjedoch nur nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG in Betracht (vgl. zur Inanspruchnahme überlassener Arbeitskräfte erneut VfSlg. 20.506/2021; zur Bestrafung des ausländischen Überlassers nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. a AuslBG; vgl. VwGH 8.5.2020, Ra 2019/09/0025; vgl. hierzu auch VwGH 24.2.2016, Ra 2015/09/0071).

25Die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes ist allerdings durch die Sache des Beschwerdeverfahrens begrenzt (vgl. VwGH 13.12.2018, Ra 2018/11/0200 u.a., mwN). Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist die Verwaltungsstrafsache im Umfang des von der angefochtenen behördlichen Entscheidung erfassten und erledigten Sachverhaltes (vgl. VwGH 11.10.2019, Ra 2017/11/0080, mwN).

26Eine Unterstellung des vorgeworfenen Verhaltens unter einen anderen Tatbestand durch das Verwaltungsgericht ist zulässig (bzw. geboten), wenn es sich dabei lediglich um die rechtlich richtige Subsumtion des angelasteten Verhaltens handelt und es nicht zur Auswechslung der vorgeworfenen Tat durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der behördlichen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes kommt. Eine (unzulässige) Auswechslung der Tat liegt dann nicht vor, wenn lediglich die rechtliche Beurteilung des vorgeworfenen Verhaltens geändert wird (vgl. VwGH 27.5.2024, Ra 2021/17/0068; 25.3.2020, Ra 2020/02/0033, jeweils mwN).

27Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 13. Juni 2022 wurde dem Mitbeteiligten die Beschäftigung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern im Inland, ohne dass eine der in § 3 Abs. 1 AuslBG aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei, angelastet. Das Nichtvorliegen einer der in § 18 Abs. 12 AuslBG normierten Voraussetzungen wurde dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde hingegen nicht zum Vorwurf gemacht und war daher nicht Gegenstand einer im bisherigen Verfahren gesetzten Verfolgungshandlung. Würde der Mitbeteiligte erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit einem solchen Vorwurf konfrontiert und die hierzu erforderlichen Feststellungen getroffen, würde dies zu einer Abänderung des Tatvorwurfes und somit zum Austausch der Tat führen (vgl. VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226; 14.9.2020, Ra 2020/02/0032).

28Eine Bestrafung des Mitbeteiligten wegen Übertretung des § 18 Abs. 12 AuslBG nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG durch das Verwaltungsgericht hätte somit den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens überschritten und wäre schon deshalb nicht in Betracht gekommen.

29Ausgehend von der dargestellten Rechtslage erfolgte die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, die Verwaltungsstrafverfahren im Hinblick auf die dem Mitbeteiligten angelasteten Übertretungen des § 3 Abs. 1 AuslBG einzustellen, im Ergebnis somit zu Recht.

30Die Revision war aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

31Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

32Das Begehren der belangten Behörde, ihr für die Revisionsbeantwortung Aufwandersatz zuzuerkennen, war abzuweisen, weil gegenständlich der Bund als Rechtsträger iSd § 47 Abs. 5 VwGG einerseits zum Aufwandersatz verpflichtet wäre und ihm andererseits der Aufwandersatz zufließen würde (vgl. VwGH 4.4.2024, Ra 2023/09/0183, wonach das AuslBG gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 11 BVG in Vollziehung Bundessache ist). Ein Kostenersatz im Fall der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, kommt nicht in Betracht (vgl. VwGH 25.11.2021, Ra 2020/11/0038, mwN).

Wien, am 17. Dezember 2024