Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekurs-und Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Pensionistin, **, vertreten durch MMag. Michael Sruc, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* -Aktiengesellschaft , FN **, **, vertreten durch Dr. Franz Schöberl, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 86.862,64 samt Nebengebühren über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.8.2023, GZ: C*-33, sowie die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11.8.2025, GZ: D*-75, in nichtöffentlicher Sitzung I. und II. beschlossen und III. zu Recht erkannt:
I. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
III. Der Berufung wird nicht Folge geben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.852,12 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin EUR 642,02 USt) zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Am 1.4.2019 ereignete sich ein Verkehrsunfall, bei dem die Klägerin verletzt wurde. Das Alleinverschulden trifft den Unfallgegner. Der von diesem gelenkte PKW war bei der Beklagten haftpflichtversichert.
In einem Vorprozess (Bezirksgericht Donaustadt E*, Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien F*) wurde der Klägerin ein Schmerzengeld im Ergebnis von EUR 11.810,30 rechtskräftig zugesprochen. Bei diesem Zuspruch wurden außergerichtliche Zahlungen von EUR 5.400 berücksichtigt und ein Teilbetrag von EUR 10.390,30 ausdrücklich "zur Abgeltung für den verbleibenden Tinnitus-Dauerschaden" zuerkannt.
Der Ausmittlung dieses Schmerzengeldes im Vorprozess liegen die Feststellungen zugrunde, dass die Klägerin beim Unfall eine Zerrung der Halswirbelsäule bei vorbestehender Abnützung im Bereich der Halswirbelsäule erlitt, wodurch die Klägerin 2 Tage an mittelstarken und 20 Tage an leichten Schmerzen litt, dass es bei ihr durch den Unfall zu einer leichten subdepressiven Verstimmung und neurologischem Missempfinden im Bereich der Arme kam, womit weitere 13 Tage leichte Schmerzen einhergingen, und dass der bereits vor dem Unfall bestehende Tinnitus der Klägerin durch den Unfall um etwa 50 % verstärkt wurde, was für drei Monate nach dem Unfall (gerafft) weitere 25 Tage leichte Schmerzen ergab (Summe: 2 Tage mittelstarke und 58 Tage leichte Schmerzen; Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 11.3.2022, E*-57).
Eine am 21.1.2022 erfolgte Ausdehnung des Schmerzengeldbegehrens um weitere EUR 89.609,70 (auf insgesamt EUR 101.420) wurde in jenem Verfahren schon im Ersturteil vom 11.3.2022 zurückgewiesen, weil damit insgesamt - unter Einrechnung des nur teilweise erfolgreichen sonstigen Ersatzbegehrens von EUR 2.189,70 und des mit EUR 1.000 bewerteten Feststellungsbegehrens - die bezirksgerichtliche Streitwertgrenze überschritten worden wäre (Berufungsurteil des LGZ Wien vom 29.11.2022, F*; Beilage ./A).
Mit am 9.5.2022 eingebrachter Klage begehrt die Klägerin ein weiteres Schmerzengeld von EUR 86.862,64 für die Tinnitus-Dauerfolgen. Ihr bereits vorbestehender Tinnitus habe sich durch den Verkehrsunfall um etwa 50% verstärkt, es sei zu einem Tinnitus-Dauerschaden gekommen, der sich nicht mehr verändere und den die Klägerin etwa sechs Stunden am Tag als störend wahrnehme. Im Vorprozess habe der Sachverständige deutlich über ihr dort erhobenes Begehren hinaus Schmerzperioden durch den Tinnitus angegeben. Es liege ein Tinnitus des Grades III mit beginnender Dekompensation im Form von Beeinträchtigungen im emotionellen, kognitiven und körperlichen Bereich vor. Eine Besserung sei nicht zu erwarten und eine erfolgversprechende Therapie nicht verfügbar. Der Tinnitus beeinträchtige die Klägerin ständig in ihrem Alltag, erschwere ihr insbesondere das Einschlafen. Er sei vor dem Unfall nur fallweise für jeweils eine Stunde aufgetreten, seit dem zweiten Tag nach dem Unfall aber lauter und ständig zu hören. Die Klägerin nehme unterschiedliche Klangbilder wahr, Rauschen, Klingeln, Sausen oder Summen. Im Alltag müsse sie Personen auffordern, lauter zu sprechen und Radio, Fernsehen oder Mobiltelefon lauter drehen. Es belaste sie psychisch, dass keine Besserung des Zustandes zu erwarten sei. All das führe bereits zu einer Wesensänderung in Richtung Depressivität. Außerdem habe sich das Hörvermögen der Klägerin unfallskausal verschlechtert, sodass ihr Hörgeräte verordnet worden seien. Der beiderseits symmetrische Tinnitus nehme seit dem Verkehrsunfall laufend zu.
Die Beklagte bestritt einen weiteren Schmerzengeldanspruch und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wies auf ihre außergerichtliche Schmerzengeldzahlung (EUR 5.400) sowie den Schmerzengeldzuspruch im Vorprozess hin, wovon EUR 10.390,30 ausdrücklich für den Tinnitus-Dauerschaden erfolgt seien. Damit sei auch allfällige seelische Unbill abgegolten. Das Gutachten des Vorprozesses sei nicht richtig. Die Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin sei nicht unfallskausal.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 2.8.2023 wies das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Ablehnung des Sachverständigen Univ.Prof.Dr. G* mit der Begründung ab, dass nur der Umstand, dass der Sachverständige in der Vergangenheit auch Gutachten im Auftrag der Beklagten erstellt habe, ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Befangenheit begründe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht unter Zurückweisung von Vorbringen und Beweisanbot der Klägerin, die in der Tagsatzung vom 7.5.2025 erstattet wurden, das Klagebegehren ab. Auf seine Feststellungen der Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigung wird verwiesen. Demnach verstärkte sich der vorbestehende Tinnitus der Klägerin nach dem Unfall nur für einige Wochen, wodurch die Klägerin gerafft auf den 24-Stunden-Tag 10 Tage an leichten Schmerzen litt, waren aber das Fortbestehen des (verstärkten) Tinnitus über diese Zeit hinaus und dessen allfällige weitere Verstärkung nicht mehr auf den Unfall, sondern ausschließlich auf die Persönlichkeitsstruktur der Klägerin zurückzuführen und kam es bei der Klägerin weder zu einer Wesensveränderung mit Krankheitswert noch zu einer Depression oder zu einer Verschlechterung des Hörvermögens. Rechtlich führte der Erstrichter aus, dass die Klägerin das zurückgewiesene Vorbringen erst nach Abschluss der Erörterung des Gutachtens und daher verspätet erstattet habe, weil die Tagsatzung zu erstrecken gewesen und dadurch eine erhebliche Verfahrensverzögerung eingetreten wäre, dass kein Grund dafür ersichtlich sei, dass das Vorbringen erst erstattet worden sei, als der Sachverständige die Verhandlung bereits verlassen habe. In der Sache erkannte das Erstgericht, dass der Klägerin kein weiteres Schmerzengeld zustehe. Ausgehend von den festgestellten 10 Tagen leichten Schmerzen durch die temporäre unfallskausale Verschlechterung ihres Tinnitus gebühre ihr ein Schmerzengeld von EUR 1.000, ihr seien aber bereits im Rahmen des Vorprozesses 25 Tage leichte Schmerzen aufgrund der Tinnitus-Verschlechterung in den ersten drei Monaten nach dem Unfall abgegolten worden (insgesamt EUR 5.400 außergerichtliche Zahlung, EUR 1.420 Schmerzengeldzuspruch und EUR 10.390,30 Zuspruch für Tinnitus-Dauerfolgen). Den Feststellungen im Vorprozess komme keine Bindungswirkung zu.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das Urteil als nichtig aufzuheben, hilfsweise es dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; noch einmal hilfsweise wurde ein Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragte, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung und der Rekurs sind nicht berechtigt .
Zum Rekurs (Spruchpunkt I.):
1. Soweit sich die Klägerin in der Berufung auch gegen den Beschluss vom 2.8.2023 mit dem erkennbaren Abänderungsantrag wendet, ihrem Ablehnungsantrag stattzugeben, sind ihre Ausführungen als Rekurs zu werten (9 ObA 47/105k, 10 ObS 166/03i; G. Kodek in ZPO-ON § 515 Rz 10 mwN). Der mit der Berufung verbundene Rekursist nunmehr zwar nach den §§ 366 Abs 1, 515 ZPO (RIS-Justiz RS0041614) zulässig , er ist aber nicht berechtigt .
1.1 Die Klägerin lehnte den Sachverständigen Univ.Prof. Dr G* mit der Begründung ab, dass auf dessen Homepage stehe, dass "seine Tätigkeit Versicherungsgutachten, Gerichtsgutachten und Privatgutachten umfasse", in welcher Reihung eine Wertung liege, und aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte die viertgrößte Versicherung Österreichs sei, nicht ausgeschlossen werden könne, sondern vielmehr davon auszugehen sei, dass der Sachverständige in der Vergangenheit „Versicherungsgutachten“ im Auftrag der Beklagten erstellt habe.
1.2 Befangenheit liegt nur vor, wenn ein Naheverhältnis zu einer Partei besteht, das bei objektiver Betrachtung zumindest geeignet ist, den Anschein einer Voreingenommenheit zu begründen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Sachverständige bereits in derselben Sache ein Gutachten für eine Partei erstellt hat, in einem regelmäßigen Auftragsverhältnis zu einer Partei steht oder von einer Verfahrenspartei wirtschaftlich abhängig ist (16 Ok 3/22k; RS0040656).
1.3 Von einer ständigen oder häufigen Gutachtenserstellung des abgelehnten Sachverständigen Univ.Prof.Dr. G* für die Beklagte kann aber nicht einmal nach dem Vorbingen der Klägerin die Rede sein, ebenso wenig von einem Arbeits-oder regelmäßigen Auftragsverhältnis. Der Sachverständige hat schon vor seiner Bestellung angegeben, dass er zur Beklagten keine Nahebeziehung habe (ON 25). In seiner Stellungnahme zur Ablehnung wiederholte er, dass er keine Nahebeziehung zu einer Versicherung habe, auch nicht zur Beklagten, dass die Aufzählung seiner Tätigkeiten keine Wertung darstelle, dass er zwar auch schon im Auftrag der Beklagten Gutachten erstellt habe, dies aber immer nach bestem Wissen und Gewissen und nach der Fachkunde, die meisten Gutachten habe er aber im Auftrag von Gerichten erstellt.
1.4 Ausgehend davon hegt auch das Berufungsgericht keinerlei Bedenken gegen die Unbefangenheit des Sachverständigen. Insbesondere besteht kein Grund zur Annahme, dass der abgelehnte Sachverständige von der Beauftragung durch die Beklagte finanziell abhängig und aus diesem Grund ein Mangel der Unparteilichkeit anzunehmen wäre. Dass der Sachverständige (gelegentlich) in der Vergangenheit Gutachten für die Beklagte erstellte, wie er selbst einräumte, wobei nicht einmal hervorgekommen ist, wie häufig und wann dies zuletzt der Fall war, rechtfertigt es bei einem gerichtlich beeideten Sachverständigen, wie der Erstrichter zutreffend ausgeführt hat, nicht ohne Weiteres, eine Hemmung der Unparteilichkeit anzunehmen. Es wurde also zu Recht eine Befangenheit des abgelehnten Sachverständigen im Sinn von § 19 Z 2 JN (§ 355 Abs 1 ZPO) verneint.
1.5 Der Rekurs blieb damit erfolglos.
Die Unzulässigkeit des weiteren Rechtszugs ergibt sich hier aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
2. Zur Berufung wegen Nichtigkeit (Spruchpunkt II):
2.1 Ein Gehörverstoßbildet nur dann eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang entzogen wurde. Eine bloße Erschwerung der Teilnahme an der Verhandlung genügt nicht ( G. Kodek in ZPO-ON § 477 Rz 40 und 43 mwN).
2.1.2 Die Klägerin war in der Verhandlung durchgehend bis einschließlich der Verkündung des Verhandlungsschlusses anwaltlich vertreten. Dass das zuletzt in der Verhandlungstagsatzung vom 7.5.2025 erstattete Vorbringen zurückgewiesen wurde, zeigt, dass sie ungehindert Vorbringen erstatten und daher verhandeln konnte. Die Zurückweisung dieses Vorbringens könnte nur eine Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO) bewirken, jedoch keinesfalls eine Nichtigkeit.
2.1.3 Dem Verhandlungsprotokoll, das gemäß § 211 Abs 1 ZPO mangels Widerspruchs vollen Beweis über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung liefert, ist entgegen dem Berufungsvorbringen auch nicht zu entnehmen, dass der Sachverständige Dr. H* die Verhandlung „wegen einer Terminkollision vorzeitig“ verlassen hätte und die Klägerin deswegen in ihrem Fragerecht bei der Beweisaufnahme verkürzt worden wäre. Im Tagsatzungsprotokoll ist vielmehr im Anschluss an die beiden Gutachtenserörterungen festgehalten: "Keine Fragen des KV mehr an die Klägerin und auch nicht an den Sachverständigen H*“ (ON 68.4, 12). Es begründet auch keine Nichtigkeit, dass der Sachverständige bei der nach seiner Entlassung erfolgten Erstattung von Vorbringen und Beweisanbot durch die Klägerin, die mit Kritik am Gutachten primär auf die Beiziehung eines anderen Sachverständigen zielte, nicht mehr anwesend war. Das Protokoll bietet schließlich keinen Anhaltspunkt dafür, dass es der Klägerin verwehrt gewesen wäre, ihre Gutachtenskritik bereits im Rahmen der oder im Anschluss an die Gutachtenserörterung vorzutragen und diesbezüglich Aufklärung durch den beigezogenen Sachverständigen zu suchen. Im Gegenteil bietet es Grund zur Annahme, dass diese Kritik ganz bewusst nicht in Gegenwart des Sachverständigen geäußert wurde (ON 68.4, 13f).
2.1.4 Eine Nichtigkeit liegt daher weder im Sinn des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO noch im Hinblick auf Art 6 EMRK vor.
2.2 Eine Nichtigkeit wegen eines Begründungsmangelsgemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO haftet einem Urteil nur an, wenn seine Fassung so mangelhaft ist, dass seine Überprüfung nicht mehr mit Sicherheit vorgenommen werden kann, das Urteil mit sich selbst in Widerspruch steht oder wenn Entscheidungsgründe gänzlich fehlen.
2.2.1 Auch das ist hier nicht der Fall. Wenn entgegen der Bestimmung des § 417 Abs 3 ZPO vom Gericht für unstatthaft erklärtes Vorbringen im Urteil (Spruch und Begründung) nicht wortwörtlich, sondern nur durch Hinweis auf eine Stelle im Akt (hier ON 68.4, 13) angeführt ist, bildet das, wenn erkennbar ist, um welches Sachvorbringen es sich dabei handelt, einen gänzlich unerheblichen Begründungsmangel, weil dann für die Verfahrensbeteiligten kein Zweifel daran bestehen kann, welches Vorbringen zurückgewiesen wurde. Eine Nichtigkeit kann darin jedenfalls nicht liegen.
2.3 Ein Verstoß gegen die Bindungswirkungbildet einen (nicht in § 477 ZPO normierten) Nichtigkeitsgrund ( Geroldinger in ZPO-ON § 411 Rz 127 mwN).
2.3.1 Bindungswirkung kommt allerdings nur einer rechtskräftigen Vorfragenentscheidung zu. Eine Vorfrage ist ein präjudizielles Recht oder Rechtsverhältnis, nicht aber eine bloße Tatsachenfeststellung. Überdies tritt die Bindungswirkung nur ein, wenn die Vorfrage den Hauptgegenstand des Vorprozesses bildet, über das (präjudizielle) Recht oder Rechtsverhältnis also in Folge eines Feststellungsbegehrens oder eines Zwischenantrags auf Feststellung im Urteilsspruch erkannt wurde. Vorfragen, über die nur in den Entscheidungsgründen befunden wird, sind hingegen für Folgeprozesse nicht bindend beantwortet. Einer Entscheidung über ein Leistungsbegehren in einem Vorprozess kommt daher keine Bindungswirkung in Bezug auf das ihr zugrundeliegende Recht oder Rechtsverhältnis zu, damit auch nicht in Bezug auf weitere Leistungsbegehren aus demselben Recht oder Rechtsverhältnis (vgl RS0127052, RS0041572, RS0041157[T13][T15][T22][T25][T27]; RS0038936).
2.3.2 Materielle Nahebeziehungen oder Abhängigkeiten zwischen den Streitgegenständen, das Gebot der Entscheidungsharmonie oder das Bedürfnis nach Rechtssicherheit sind nach dem Obersten Gerichtshof keine hinreichenden Gründe für eine Erweiterung der Bindungswirkung (RS0041157[T26], zuletzt etwa 8 Ob 151/24z). Feststellungen im Urteil eines Vorprozesses, die nicht entscheidungswesentlich waren, haben im Übrigen weder als Vorfrage (da sie kein Recht oder Rechtsverhältnis sind) noch aus Gründen der Entscheidungsharmonie Bedeutung (1 Ob 35/02g; RS0041157[T19]).
2.3.3 Daraus folgt, dass die Feststellungen im Urteil des Vorprozesses zu den Unfallverletzungen der Klägerin und deren Folgen (insbesondere dem Tinnitus-Dauerschaden), soweit sie über den dort erfolgten Schmerzengeldzuspruch hinaus eine Schmerzengeldforderung begründen könnten, für die Beurteilung des hier geltend gemachten ergänzenden Schmerzengeldanspruchs unmaßgeblich sind, auch wenn auf den Schmerzengeldzuspruch im Vorprozess infolge der hier ausnahmsweise zulässig erhobenen Nachklage bei der gebotenen endgültigen Globalbemessung des Schmerzengeldes (vgl 6 Ob 204/98p, 2 Ob 173/01g; RS0031307, RS0110739, RS0031064) Bedacht genommen werden muss.
2.4 Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher insgesamt zu verwerfen.
3. Zur Berufung aus weiteren Gründen (Spruchpunkt III):
3.1 Zur Verfahrensrüge:
Neben den wie dargelegt erfolglosen Ausführungen, die sich gegen die Abweisung ihres Ablehnungsantrages gegen den Sachverständigen Univ.Prof.Dr. G* wenden, macht die Klägerin als weiteren Verfahrensmangel geltend, dass ihr in der Verhandlung am 7.5.2025 erstattetes Vorbringen und Beweisanbot (ON 68.4, 6. und 7. Absatz) als verspätet zurück-oder abgewiesen wurde. Zur Relevanz führt sie in beiden Punkten aus, dass sich bei Berücksichtigung des (zurückgewiesenen) Vorbringens und des (abgewiesenen) Beweisanbots ergeben hätte, dass das Gutachten des Sachverständigen Dr. H* ungenügend und ihrem Antrag nach § 362 Abs 2 ZPO stattzugeben gewesen wäre.
Die materiellrechtliche Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels erschließt sich nach diesen Ausführungen allerdings nicht. Weder das zurückgewiesene Vorbringen noch das abgewiesene Beweisanbot sind unmittelbar subsumtionsrelevant, das heißt erforderlich zur Beurteilung des geltend gemachten Schmerzengeldanspruchs. Es handelt sich dabei vielmehr um Hilfstatsachen oder Hilfsbeweise, die das erstattete Sachverständigengutachten von Dr. H* (ON 49, 57, 68; Fachgebiet für Neurologie und Psychiatrie) entkräften und dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gutachtensergänzung und Überbegutachtung zum Erfolg verhelfen hätten sollen.
Nach § 362 Abs 2 ZPO ist eine neuerliche Begutachtung durch dieselben oder andere Sachverständige oder mit Zuziehung anderer Sachverständiger anzuordnen, wenn das abgegebene Gutachten ungenügend erscheint oder wenn von Sachverständigen verschiedene Ansichten ausgesprochen wurden. Die Prüfung dieser Voraussetzung fällt nach ständiger Rechtsprechung in das Gebiet der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043163 [T5] [T6] [T15] [T16]; RS0097433; RS0043320 [T12] [T15] [T30]; RS0040588 [T3]).
In seiner Beweiswürdigung kam der Erstrichter zum Ergebnis, dass das Sachverständigengutachten von Dr. H* weder ungenügend noch widersprüchlich war und demzufolge der Antrag der Klägerin nach § 362 Abs 2 ZPO unberechtigt war. Diese Begründung erfasst im Ergebnis auch die Zurückweisung des dem Beweisanbot zugrundeliegenden Vorbringens, das nur in Methodenkritik am eingeholten Gutachten bestand, aber kein neues anspruchsbegründendes Tatsachenvorbringen enthielt. Zur Dartuung der Relevanz des zurückgewiesenen Vorbringens und des abgewiesenen Beweisanbots hätte die Berufung daher Bedenken gegen jene Beweiswürdigung erzeugen müssen, was ihr allerdings, wie hier vorwegzunehmen ist, nicht gelang.
Schon deswegen war also, ungeachtet der Frage der Verspätung (§ 179 ZPO), eine relevante Mangelhaftigkeit nicht verwirklicht.
3.2 Zur Rüge der Aktenwidrigkeit:
Auch diese Rüge scheitert letztlich am Erfordernis der Relevanz ( Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 502 ZPO Rz 17 mwN).
Richtig ist, dass die Feststellung des Erstgerichts, wonach sich der Tinnitus der Klägerin in der Zeit nach dem Unfall für einen Zeitraum von einigen Wochen unfallsbedingt verstärkte und sie dadurch, gerafft auf den 24-Stunden-Tag, für 10 Tage an leichten Schmerzen litt, isoliert nicht aussagekräftig ist. Maßgeblich auch für die ergänzende Schmerzengeldbemessung ist nämlich die Gesamtheit der unfallbedingten Schmerzen. Aus dem Gutachten von Dr. H*, dem das Erstgericht uneingeschänkt gefolgt ist, ergibt sich allerdings, dass dieses „Addendum" von 10 Tagen leichten Schmerzen zu den vom unfallchirurgischen Sachverständigen Dr. I* im Vorprozess ermittelten 18-20 Tage leichten Schmerzen hinzutreten soll, sodass sich insgesamt - unfallchirurgisch und psychiatrisch, abweichend vom Vorprozess - eine Gesamtperiode leichter Schmerzen von nur 28 bis 30 Tagen ergäbe und damit insgesamt kürzere Schmerzperioden. Ob es im Ergebnis zusätzlich bei den im Vorprozess festgestellten 2 Tagen mittelstarken Schmerzen zu bleiben hat, kann dahingestellt bleiben, weil sich damit, wie zur Rechtsrüge auszuführen sein wird, am Verfahrensergebnis nichts ändern würde, und zwar nicht einmal dann, wenn überdies die hier festgestellten 10 Tage leichte Schmerzen zu den im Vorprozess angenommenen insgesamt 58 Tagen leichten Schmerzen hinzugerechnet würden.
3.3 Zur Beweisrüge:
Die Klägerin bekämpft die Feststellung, wonach das Fortbestehen des (verstärkten) Tinnitus nach einem Zeitraum von einigen Wochen nach dem Unfall und dessen allfällige Verstärkung in der Zeit danach nicht mehr auf den Unfall, sondern ausschließlich auf ihre Persönlichkeitsstruktur zurückzuführen sind. Stattdessen will sie, den Ergebnissen des Vorprozesses entsprechend, festgestellt haben, dass sich ihr (vorbestehender) Tinnitus durch den Unfall dauerhaft um 50% von Grad II auf Grad III mit beginnender Dekompensation in Form von emotionalen, kognitiven und körperlichen Beeinträchtigungen verstärkte und sie dadurch pro Tag etwa 6 Stunden leichte Schmerzen erleidet, pro Woche etwa 1,75 Tage leichte Schmerzen.
Diese Ersatzfeststellungen finden keine Deckung in den Gutachtensergebnissen des vorliegenden Verfahrens. Das Erstgericht befand die Gutachten der Sachverständigen Univ.Prof.Dr. G* (Fachgebiet der HNO) und Dr. H* (Fachgebiet Neurologie und Psychiatrie) auch zutreffend für nachvollziehbar und schlüssig. Es erörterte ausführlich, aus welchen Gründen es vor allem jenem von Univ.Prof.Dr. G* den Vorzug gegenüber jenem des Vorprozesses (Prof.Dr. J*) gab. Univ.Prof.Dr. G* hielt auch ausdrücklich unter Berücksichtigung dieses Vorgutachtens daran fest, dass mangels Verschlechterung des Hörvermögens der Klägerin, die altersbezogen überdurchschnittlich gut höre, und mangels einer Innenohrläsion sowie wegen der von ihr angegebenen wechselnden Symptome kein in sein Fachgebiet fallender (durch einen Hörschaden bedingter) Tinnitus vorliegen könne, sondern nur ein sogenannter somatoformer oder psychogener Tinnitus. Mit diesen Argumenten setzt sich die Beweisrüge nicht auseinander. Sie verweist nur auf das Ergebnis des HNO-Gutachtens des Vorprozesses, wonach es eben bedingt durch den Verkehrsunfall zu einer Verstärkung des bereits vorhandenen Tinnitus gekommen sein soll, dies als Dauerschaden anzusehen sei, für den eine Therapie derzeit nicht zur Verfügung stehe, und dieser Tinnitus (Grad III mit beginnender Dekompensation) mit Beeinträchtigungen im emotionalen, kognitiven und körperlichen Bereich verbunden sei. Die Beweisrüge bezeichnet jenes Gutachten als schlüssig, nachvollziehbar, konsistent und frei von Widersprüchen, setzt sich aber mit dessen Begründung ebenso wenig auseinander wie mit den abweichenden Schlussfolgerungen von Univ.Prof.Dr. G*. Wie in der Beweiswürdigung des Erstgerichts dargelegt, trafen die Sachverständigen Univ.Prof.Dr. G* und Dr. H* nicht nur einhellig eine klare Unterscheidung zwischen zwei Tinnitus-Formen (somatogener oder otogener Tinnitus einerseits und somatoformer sowie psychogener Tinnitus andererseits), sondern beschrieben den Unterschied zwischen diesen beiden Tinnitus-Typen entgegen der Argumentation der Beweisrüge auch einhellig: erstgenannter werde durch einen Hörschaden ausgelöst und sei gleichförmig, zweiterer habe eine psychische Ursache (ON 68.4, 3, 7 und 8). Diese Ergebnisse der mündlichen Gutachtenserörterung werden nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass in den schriftlichen Gutachten darauf noch nicht in gleicher Weise eingegangen wurde. Die Kritik der Beweisrüge, wonach der Untersuchungsgegenstand "unvollständig medizinisch eingestuft" worden sei, erweist sich als unbegründet. Der Sachverständige Univ.Prof.Dr. G* nahm bei der Gutachtenserörterung auch zum Auftreten eines Tinnitus infolge eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule (Peitschenschlagsyndrom) Stellung, welche Frage der psychiatrisch-neurologische Sachverständige Dr. H* in seinem schriftlichen Gutachten (ON 57, 4 und 5) in das Gebiet der HNO verwiesen hatte; er führte aus, dass für eine Zuordnung einer Hörstörung zu diesem ein Auftreten binnen 24 bis 48 Stunden vorausgesetzt wird, wofür die ihm vorgehaltenen Urkunden Beilagen ./G und ./H aber keinen Beleg bieten (ON 68, 10).
Damit gelang es der Beweisrüge auch hier nicht, Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstrichters hervorzurufen.
Die Beweisrüge wendet sich auch gegen die Feststellung, dass durch den Tinnitus weder eine Wesensveränderung der Klägerin mit Krankheitswert noch eine Depression aufgetreten ist. Stattdessen sei festzustellen, dass die Klägerin infolge des unfallskausalen Tinnitus an psychischen Alterationen (Wesensveränderung, Depression) mit Krankheitswert leide.
Zur Begründung wies die Klägerin darauf hin, dass sich das Erstgericht bei der bekämpften Feststellung im Wesentlichen auf die Aussage ihres Ehemanns, der „keine starke Wesensveränderung“ an ihr nach dem Unfall wahrgenommen habe, sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. H* gestützt, nicht aber ihre Aussage in der letzten Verhandlungstagsatzung (ON 68, 3, 4, 5, 12) berücksichtigt habe. Zusammengefasst gab die Klägerin, befragt nach dem Tinnitus, dort an, „tatsächlich ziemlich deprimiert“ zu sein, weil sie „ihn die ganze Zeit, Tag und Nacht“ höre, "in ruhigen Minuten dann verzweifelt" zu sein, unter „depressiv“ verstehe sie, dass sie plötzlich zu weinen beginne, "zeitweise das Gefühl" zu haben, "alles laste auf ihren Schultern", die Freude an allem zu verlieren und traurig zu werden, beim Bremsen immer in den Rückspiegel zu schauen, ob niemand von hinten auffahre, "Pulver" aus Sorge um ihren Mann nicht nehmen zu können.
Dazu ist festzuhalten, dass der Sachverständige Dr. H*, gegen dessen Gutachten sich die Beweisrüge hier richtet, bei dieser Aussage der Klägerin zugegen war und auch selbst Fragen an die Klägerin richtete. Dennoch rückte er im Anschluss daran nicht von seiner gutachterlichen Einschätzung ab, dass der von der Klägerin geschilderte Leidensdruck durch den Tinnitus sich eindeutig nicht mit einem dekompensierten Tinnitus der Grade III oder IV deckt. Er blieb auch dabei, dass der Tinnitus der Klägerin, dessen Existenz er bestätigte, den er allerdings als niedrig und psychogen einstufte, unfallskausal nur für eine kurze Periode nach dem Unfall verstärkt wurde und im Übrigen auf die Persönlichkeitsstruktur der Klägerin zurückgeht. Auch der Erstrichter hat darauf hingewiesen, dass der Sachverständige dieses (schriftliche) Gutachtensergebnis mündlich aufrecht erhielt und sogar noch präzisierte. Nicht von der Hand zu weisen ist das Argument des Erstrichters, dass für ihn selbst die Schilderung der Klägerin und das von deren Ehemann gezeichnete Bild gut einzuordnen gewesen seien. Für das Berufungsgericht lassen die in der Beweisrüge wiedergegebenen Passagen der Aussage der Klägerin nicht unbedingt den Schluss zu, dass diese bereits und noch dazu unfallskausal (verstärkt) an Depressionen litte. Der Kritik an der Methodenwahl durch Dr. H* bei der Befundaufnahme (Untersuchung der Klägerin mittels eines spezifizierten standardisierten semistrukturierten psychiatrischen Interviews) ist zu entgegnen, dass die Wahl der Methode dem gerichtlich beeideten Sachverständigen obliegt und es nicht gegen dessen Gutachten spricht, wenn auch noch andere Methoden zur Untersuchung zur Verfügung gestanden wären, zumal nicht dargelegt ist, aus welchen Gründen die gewählte Methode (psychiatrisches Interview) von vornherein nicht geeignet gewesen wäre, das Krankheitsbild einer Depression zu erkennen. Im Übrigen wurde durch das Gutachten die, wie es in der Beweisrüge heißt, lebensnahe und nachvollziehbare Aussage der Klägerin keineswegs widerlegt, sondern eben nur nicht als eine psychische Veränderung mit Krankheitswert eingeordnet.
Der Beweisrüge gelang es daher insgesamt nicht, die erstrichterliche Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen. Die Feststellungen waren als das Ergebnis einer unbedenklichen Würdigung der Verfahrensergebnisse zu übernehmen.
3.4 Zur Rechtsrüge:
Die Ausführungen zur unrichtigen Anwendung des § 179 ZPO bei der Zurückweisung von Vorbringen der Klägerin sowie zur Missachtung der Bindungswirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils wurden wohl nur vorsichtshalber in der Rechtsrüge wiederholt. Wie dargelegt, wären deratige Mängel nicht mit der Rechtsrüge, die sich nur gegen eine unrichtige materiellrechtliche Beurteilung richten kann, sondern mit der Verfahrensrüge (Verstoß gegen § 179 ZPO) oder der Nichtigkeitsrüge (Verstoß gegen die Rechtskraft gemäß § 411 ZPO) aufzugreifen. Unter diesen Berufungsgründen wurden diese Berufungsausführungen auch bereits behandelt, aber als nicht berechtigt erkannt.
Die eigentliche Rechtsrüge wendet sich gegen die Schmerzengeldbemessung und geht dabei davon aus, dass die Klägerin nicht nur (insgesamt) 10 Tage an leichten Schmerzen durch die temporäre unfallskausale Verschlechterung ihres Tinnitus litt, was richtig ist, sondern meint, dass es sich bei diesen 10 Tagen um ein „Addendum“ zu im Vorprozess ermittelten Schmerzperioden handle, das nicht bereits mit der Schmerzengeldausmittlung im Vorprozess abgegolten sei.
Dabei setzt sich die Rechtsrüge allerdings über die auch im Folgeprozess gebotene Globalbemessung (RS0031307) hinweg. Selbst wenn nämlich die festgestellten 10 Tage leichten Schmerzen zu den gesamten im Vorprozess festgestellten Perioden von 2 Tagen mittelstarken und 58 Tagen leichten Schmerzen hinzugezählt würden, in welchem Sinn - wie zur Rüge der Aktenwidrigkeit dargelegt - weder die Feststellungen des Ersturteils noch die diesen zugrundeliegenden Ausführungen des Sachverständigen zu verstehen sind, ergäbe sich (ausgehend von dann 2 Tagen mittelstarken und 68 Tagen leichten Schmerzen) insgesamt kein Schmerzengeldanspruch, der das im Vorprozess bemessene Schmerzengeld von insgesamt EUR 17.210,30, das nach Abzug der erfolgten Zahlung (EUR 5.400) auch zuerkannt wurde, überstiege. Ohne jede Bedeutung ist es, dass ein Teil dieses Betrags im Vorprozess - dem Gebot der Globalbemessung widersprechend - einem bestimmten Leidenszustand zugeordnet wurde (EUR 10.390,39 für den hier nicht feststellbaren Tinnitus-Dauerschaden).
Damit musste auch die Rechtsrüge erfolglos bleiben.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
5. Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu beantworten, der weitere Rechtszug ist daher nicht zulässig.
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