Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Oswald Wolkenstein (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und MMag. a BEd. Claudia Wacker-Bruckner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Erwin Köll, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* AG , vertreten durch HALO Hahn Loidolt RechtsanwältInnen OG in Wien, wegen Anfechtung einer Kündigung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.6.2024, **-107, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene Kläger ist gelernter Restaurantfachmann. Diese Tätigkeit übte er im Anschluss an die Lehrabschlussprüfung im Jahr 1998 elf Jahre lang aus. Danach arbeitete er fünf Jahre als Kassier und anschließend drei Jahre bei einem anderen Unternehmen im Eisenbahnbereich zum Teil als Schaffner und zum Teil als Steward im Speisewagen. Ab dem 1.8.2017 war er bei der Beklagten als Zugbegleiter beschäftigt. Diese kündigte das Dienstverhältnis am 2.4.2020 zum 30.6.2020 auf. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung.
In den letzten Monaten vor dem Ende des Dienstverhältnisses belief sich das reguläre monatliche Grundgehalt des Klägers (ohne Sonderzahlungen) auf brutto EUR 2.211,83 (EUR 2.104,52 zzgl EUR 107,31 KV-Überzahlung). Das entsprach einem Nettoauszahlungsbetrag von EUR 1.565,54. Hinzu kamen stark schwankende Bezüge in der Höhe zwischen monatlich brutto EUR 997,93 (= netto EUR 750,09) und brutto EUR 407,21 (= netto EUR 320,37). Diese Bezüge setzten sich jeweils aus zahlreichen – vom Erstgericht im Detail festgestellten (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO) – Einzelpositionen zusammen.
Die Ehegattin des Klägers arbeitete 20 Stunden pro Woche und brachte hiefür netto EUR 750,-- bis EUR 800,-- ins Verdienen. Der zum Kündigungszeitpunkt 14 jährige Sohn befand sich in Schulausbildung. Die Tochter absolvierte eine Lehre und bezog eine Lehrlingsentschädigung von EUR 700,--. An monatlichen Ausgaben fielen für Miete, Betriebskosten und Versicherungen ca EUR 1.300,-- an. Hinzu kamen Kreditrückzahlungen von EUR 350,-- monatlich für einen Wohnungskredit von EUR 25.000,--. Die Ehegattin des Klägers hat aus einer früheren selbständigen Tätigkeit Finanzamtsschulden von EUR 40.000,--. Der Kläger ist Eigentümer eines 11 Jahren alten Autos.
Das Verweisungsfeld des Klägers, das seiner Ausbildung und seiner bisherigen beruflichen Beschäftigung entspricht, umfasst die Tätigkeiten Restaurantfachmann, Produktionshelfer und Mitarbeiter in der Eingangskontrolle/Sicherheitsdienst/Portier. Am 1.7.2020 wäre es dem Kläger, wenn er sich angestrengt hätte, möglich gewesen, innerhalb von 6 – 8 Monaten mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Ganzjahresstelle in Vollzeit als Restaurantfachmann oder als Produktionshelfer oder als Mitarbeiter in der Eingangskontrolle/Sicherheitsdienst/Portier mit einer monatlichen Entlohnung zwischen brutto EUR 1.800,-- und brutto EUR 2.000,--, letzteres entsprechend netto EUR 1.524,71, in seinem räumlichen Umfeld zu erlangen.
Dieser verkürzt wiedergegebene Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest. Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Die Beklagtebestreitet, beantragt Klagsabweisung und steht auf dem Standpunkt, Sozialwidrigkeit liege nicht vor. Die zusätzlich zum monatlichen Grundlohn bezogenen Entgelte seien nicht lohnimmanent, sondern von Mehrleistungen abhängig gewesen oder hätten Aufwandscharakter gehabt. Zum einen verwirkliche die Kündigung keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung; zum anderen sei sie aufgrund von verhaltens- bzw personenbezogenen Kündigungsgründen, die in die von § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG geforderte Interessenabwägung einzubeziehen seien, gerechtfertigt. Der Kündigungsausspruch sei zudem rechtzeitig erfolgt.
Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht das Klagebegehren wie bereits im ersten Rechtsgang ab. Dieser Entscheidung legte es den auf den Seiten US 1 und 2 sowie 5 bis 38 festgestellten Sachverhalt zu Grunde, auf den gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO verwiesen wird. Über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es folgende auszugsweise wiedergegebene Feststellungen, wobei die im Berufungsverfahren umkämpften Sachverhaltsannahmen in Fettschrift hervorgehoben sind:
„Bei der Position a.t. Fahrbegünstigung handelt es sich um einen Beitrag des Mitarbeiters dafür, dass er oder auch Familienmitglieder von ihm begünstigt in der Freizeit mit den B* fahren können. Dabei erhält man eine Pauschale für das Monat. Das Pendant hiezu ist der Sachbezug Fahrbegünstigung, welche ebenfalls monatlich zu tätigen ist. Wieviel man sich dabei erspart, hängt vom jeweiligen Arbeitnehmer ab. [1] Vorstehendes in Bezug auf Fahrbegünstigung wird auch in anderen Unternehmen gewährt, z.B. mittels Klimaticket, Jahreskarte etc.
Bei den DN-PK-Beiträgen handelt es sich um freiwillige Zahlungen des Dienstnehmers in die Pensionskasse. [2] Es gibt auch andere Betriebe außer die beklagte Partei, vor allem Großbetriebe, mit privaten Pensionskassen.
Der Position Nebengebühren Schnitt Feiertag liegt zugrunde, dass der jeweilige Arbeitnehmer, wenn ein Feiertag auf einen Werktag fällt, an dem er nicht gearbeitet hat, dafür im Durchrechnungszeit von 8 Wochen die Arbeitszeiten um 6 Stunden und 25 Minuten reduziert bekommt. Zudem bekommt er aus den vorhergehenden 13 Wochen, an denen er an Feiertagen gearbeitet hat, einen Schnitt bezahlt, der sich auf die einzelnen Feiertage, die auf Werktage fallen, in diesen 3 Monaten bezieht. [3] Ob es Vorstehendes auch in anderen Unternehmen gibt oder nicht, muss offen bleiben. […]
Ein Mitarbeiter der beklagten Partei hat pro Jahr einen Rabatt von EUR 1.000,--. Dieser bezieht sich auf diverse Sachbezüge, so z.B. den Sachbezug Parkplatz etc. Wenn die EUR 1.000,-- abgerechnet sind, dann muss der jeweilige Mitarbeiter voll zahlen. [4] Solche Rabatte haben auch z.B. diverse Ketten.
[5] Für die Tätigkeit eines Zugbegleiters bedarf es keinerlei Vorkenntnisse, sondern erfolgt die Einschulung in zwei bis vier Monaten. […]
[6] Wortführer war der Kläger und tätigte er dabei Äußerungen wie „Scheiß B*“, „Fuck die Bahn“ und „Scheiß Dienstpläne“. Ob er sich auch dahin erklärte, dass sie alle nach Hause gehen sollten, dies bei voller Bezahlung, oder nicht, muss offen bleiben. C* nahm diese Äußerungen des Klägers wahr und leitete sie an D* weiter, wobei offen bleiben muss, wann dies genau der Fall war.
[7] Er bezeichnete C* in diesen Zusammenhang auch als Lügner.
[8] Es gab hin und wieder Kundenbeschwerden in Bezug auf den Kläger – wie oft dies der Fall war, muss offen bleiben. Jedenfalls waren diese Beschwerden derart gering, dass sie nicht einmal schriftlich behandelt werden mussten.
[9] Es sind auch mehrfach – wie oft genau, kann nicht festgestellt werden – Mitarbeiter der beklagten Partei an E* betreffend abfällige Äußerungen des Klägers gegenüber der beklagten Partei herangetreten. Dieser äußerte sich gegenüber dem jeweiligen Mitarbeiter dahin, ob er das gegen den Kläger Vorgebrachte auch beweisen könne. Es haben dann alle die Finger davon gelassen.
Rechtlich verneinte das Erstgericht im Hinblick auf die prognostizierte Dauer der Arbeitslosigkeit und zu erwartenden Einkommenseinbußen von unter 20 % eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, weshalb Sozialwidrigkeit nicht gegeben sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers. Aus den Rechtsmittelgründern der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung strebt er die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Klagsstattgebung an; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer ebenfalls rechtzeitigen Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Diese ist nicht berechtigt.
I. Zu den Beweisrügen:
1.1. Der Kläger ficht die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit [1] bis [4] bezeichneten Feststellungen zur Gewährung verschiedener bei der Beklagten bezogenen Zusatzentgelten und Vergünstigungen auch bei anderen Dienstgebern an und begehrt deren Ersatz durch folgende:
ad [1]: „Dem Kläger ist es nicht möglich, die unter die Rubrik „diverse Entgelte für den Vormonat“ fallenden Entgelte, insbesondere die von der Beklagten gewährte Fahrbegünstigung, die der Kläger von der Beklagten regelmäßig erhielt, in einem anderen Beruf bzw Arbeitsverhältnis zu erhalten, insbesondere nicht in einem der von der Sachverständigen angeführten Verweisungsberufe.“
in eventu
„Ob der Kläger Vorstehendes auch bei anderen Unternehmen, insbesondere bei der Ausübung eines der von der Sachverständigen angeführten Verweisungsberufe, erhalten würde, kann nicht festgestellt werden“.
ad [2]: „Dem Kläger ist es nicht möglich, die unter die Rubrik „diverse Entgelte für den Vormonat“ fallenden Entgelte, die der Kläger von der Beklagten regelmäßig erhielt, in einem anderen Beruf bzw. Arbeitsverhältnis zu erhalten, insbesondere nicht in einem der von der Sachverständigen angeführten Verweisungsberufe.“
in eventu
„Ob der Beklagte auch mit einem anderen Großbetrieb mit privater Pensionskasse ein Arbeitsverhältnis begründen kann, kann nicht festgestellt werden.“
ad [3]: „Eine derartige Regelung gibt es in keinem anderen Unternehmen.“
Ad [4]: „Ob der Kläger den Rabatt in der Höhe von jährlich EUR 1.000,-- auch bei anderen Unternehmen, insbesondere bei den von der Sachverständigen angeführten Verweisungsberufen, erhalten würde, kann nicht festgestellt werden.“
1.2. Richtig ist, dass für die Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ua die zu erwartenden Einkommenseinbußen und damit auch die künftigen Verdienstmöglichkeiten maßgeblich sind. Wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch aufgezeigt wird, kommt es auf die kritisierten Feststellungen zur Möglichkeit der Erzielung von vergleichbaren Begünstigungen bzw Zusatzentgelten im vorliegenden Fall nicht an. Ein inhaltliches Eingehen auf die zu [1] bis [4] erhobenen Beweisrügen ist daher an sich entbehrlich (RIS-Justiz RS0043190; RS0043150). Im Übrigen ist den Beweisrügen Folgendes entgegen zu halten:
1.3. Die mit [1] und [2] bezeichneten erstgerichtlichen Feststellungen beziehen sich auf die in den – vom Erstgericht detailliert festgestellten (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO) – Lohnabrechnungen enthaltenen Positionen at. Fahrbegünstigung und DN-PK-Beiträge. Abgesehen davon, dass es sich dabei nicht um Zusatzentgelte, sondern Abzugspositionen (in der Höhe von monatlich EUR 2,48 bzw 2,54 [ at.Fahrbegünstigung ] und EUR 19,91 [ DN-PK-Beiträge] handelt, fehlt es den jeweils begehrten Ersatzfeststellungen am für eine erfolgreiche Beweisrüge notwendigen Austauschverhältnis, wenn sie anders als die beiden angefochtenen Sachverhaltsannahmen allgemein auf die bei der Beklagten bezogenen „diversen Entgelte für die Vormonate“ abstellen (RIS-Justiz RS0041835; RI0100145; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15 mwN). Zudem beschränkt sich die Berufung darauf, die erstgerichtlichen Feststellungen und die diesen zugrundeliegenden Zeugenangaben als unrichtig zu kritisieren. Konkrete Beweisergebnisse, die die angefochtenen Feststellungen widerlegen bzw die begehrten Feststellungen begründen könnten, nennt sie jedoch nicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind die Beweisrügen nicht der Judikatur entsprechend ausgeführt. Den erstgerichtlichen Feststellungen nur Gegenbehauptungen gegenüber zu stellen, genügt nicht (RIS-Justiz RS0041835; RS0041830).
1.4. Letzteres gilt auch in Bezug auf die zu [3] kritisierte Negativfeststellung und die stattdessen begehrte gegenteilige Feststellung, wonach es eine vergleichbare Regelung betreffend die Position Nebengebühren Schnitt Feiertag in keinem anderen Unternehmen gäbe. Auch hier kritisiert die Berufung zwar die erstgerichtliche Feststellung als unrichtig. Wenn sie für die begehrte Feststellung ausschließlich ins Treffen führt, dem als Zeugen einvernommene Mitarbeiter der Beklagten sei kein derartiges Unternehmen bekannt, vermag dies die begehrte Feststellung nicht zu stützen, kann doch daraus naturgemäß nicht abgeleitet werden, dass es ein solches Unternehmen tatsächlich nicht gibt. Sonstige Beweisergebnisse nennt die Berufung nicht.
1.5. Auch hinsichtlich der mit [4] bezeichneten Feststellung gilt das vorstehend Ausgeführte. Auch dazu beschränkt sich die Berufung darauf, die erstgerichtliche Feststellung als unrichtig zu kritisieren, ohne aussagekräftige gegenteilige Beweisergebnisse für den eigenen Standpunkt zu benennen.
2.1. Der zu [5] hervorgehobenen Feststellung, wonach es für die Tätigkeit des Zugbegleiters keinerlei Vorkenntnisse bedürfe und die Einschulung in zwei bis drei Monaten erfolge, stellt der Kläger in seiner Beweisrüge folgende gegenüber:
„Für die Tätigkeit eines Zugbegleiters sind Vorkenntnisse erforderlich und ist eine umfangreiche Einschulung notwendig.“
2.2. Auch in diesem Punkt muss die Beweisrüge schon deshalb erfolglos bleiben, weil die begehrte Feststellung zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen würde (RIS-Justiz RS0043190; RS0043150). Auf die für die Tätigkeit eines Zugbegleiters erforderlichen Vorkenntnisse und den Umfang der Einschulung kommt es bei der hier vorzunehmenden Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung nicht an. Zudem ist die gewünschte Feststellung viel zu unspezifisch, spricht sie doch ohne nähere Konkretisierung nur allgemein von Vorkenntnissen und umfangreichen Einschulungen. Welche besonderen Vorkenntnisse erforderlich sein sollen, lässt die Berufung ebenso offen, wie eine Konkretisierung, was sie unter einer umfangreichen Einschulung versteht. Dass eine solche in der Dauer von zwei bis vier Monaten erforderlich war, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt.
3. Die zu [6] bis [9] hervorgehobenen Feststellungen wurden aufgrund der vom Kläger in seiner gegen die im ersten Rechtsgang ergangene Sachentscheidung erhobenen Beweisrügen vom Berufungsgericht im Aufhebungsbeschluss vom 24.10.2023, 13 Ra 20/23y, bereits eingehend behandelt. Das Berufungsgericht erachtete die Beweisrügen jeweils als nicht berechtigt und billigte die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich. Es wird auf die dortigen Ausführungen in den Rz 48ff (ErwGr 4.1.ff) verwiesen. Insofern handelt es sich bei diesen Feststellungen bzw beim diesbezüglichen Themenkreis der von der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung eingewendeten personen-/verhaltensbezogenen Gründe um abschließend erledigte Streitpunkte, erfolgte doch die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils im ersten Rechtsgang nur zur Abklärung der über das Grundgehalt hinausgehenden Zusatzentgelte und der Klarstellung der Tatsachenfeststellungen zur Postensuchdauer. Damit wurden die nunmehr neuerlich in Zweifel gezogenen Tatsachenfragen im ersten Rechtsgang abschließend erledigt und können nicht mehr neu aufgerollt werden, hat sich doch das Verfahren im zweiten Rechtsgang stets auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken (RIS-Justiz RS0042031 [T4, T9]; RS0042411 [T5]). Auf diese Beweisrügen ist daher nicht mehr weiter einzugehen.
4.1. Schließlich wendet sich die Beweisrüge noch gegen die nachfolgend in Fettdruck hervorgehobenen Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung und begehrt deren Ersatz durch die Wortfolge: „dies gilt auch für eine dieser vorausgeführten Stellen“
„Gegenständlich wäre es dem Kläger, wenn er sich angestrengt hätte, möglich gewesen, innerhalb von 6 – 8 Monaten mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Ganzjahresstelle in Vollzeit als Restaurantfachmann oder als Produktionshelfer oder als Mitarbeiter in der Einlasskontrolle/ Sicherheitsdienst/Portier mit einer Entlohnung zwischen brutto EUR 1.800,-- und EUR 2.000,-- monatlich im Bereich ** von ** bis **, ** und ** zu erlangen, eine solche dieser vorausgeführten Stellen hätte er in obigem Bereich mit der vorgenannten Entlohnung innerhalb von 3 – 6 Monaten finden können, was durch seine Tätigkeit bei der F* untermauert wird. “
4.2. Die Berufung erkennt selbst, dass diese rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts dessen Tatsachenfeststellungen in US 36 widersprechen. Dort stellte das Erstgericht – anders als im ersten Rechtsgang – nur fest, dass der Kläger innerhalb von 6 bis 8 Monaten ab dem 1.7.2020 eine Ganzjahresstelle in einem der genannten Berufe erlangen hätte können. Damit reagierte das Erstgericht auf den vom Berufungsgericht in der Entscheidung vom 24.10.2023, 13 Ra 20/23y, aufgezeigten Widerspruch in den im ersten Rechtsgang getroffenen Tatsachenfeststellungen (vgl Rz 39ff des Aufhebungsbeschlusses). Im Hinblick auf die (im Verhältnis zum ersten Rechtsgang korrigierte) Urteilsfeststellung zur Postensuchdauer von 6 bis 8 Monaten ist dieser Aspekt auf Tatsachenebene nunmehr hinreichend klargestellt. Die dieser Tatsachenfeststellung widersprechenden Ausführungen hat das Erstgericht offenkundig irrtümlich wortgleich aus seiner Entscheidung im ersten Rechtsgang übernommen (vgl ON 76 US 43). Insofern ist im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge ein näheres Eingehen auf diesen Aspekt entbehrlich. Im Übrigen wird auf die nachfolgende Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.
5. Insgesamt war daher allen Beweisrügen ein Erfolg zu versagen.
II. Zur Rechtsrüge:
1. Dem in der Berufung aufrecht erhaltenen Standpunkt, das Anfechtungsbegehren sei entgegen der Ansicht des Erstgerichts berechtigt, kann aus folgenden Gründen nicht beigetreten werden:
1.1. Wenn die Rechtsrüge unter Bezugnahme auf die dort vorab über mehrere Seiten aufgelisteten gesamten Brutto- und Nettobezüge des Klägers seit Jänner 2019 den Standpunkt vertritt, die Kündigung sei deshalb sozialwidrig, weil der Kläger insgesamt Gehaltseinbußen von mehr als 50 % zu erleiden habe und dabei in keiner Weise zwischen lohnimmanenten Zusatzentgelten und solchen, denen eine konkrete Mehrleistung/-funktion gegenübersteht unterscheidet, ist die Rechtsrüge nicht judikaturkonform ausgeführt. Die regelrechte Ausführung des Rechtsmittelgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert nämlich, dass im Rechtsmittel – ausgehend vom festgestellten Sachverhalt – aufgezeigt wird, inwiefern dem Erstgericht bei Beurteilung des Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Die Rechtsrüge ist hingegen unzureichend, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht unrichtig erscheint (RISJustiz RS0043603). Die pauschale Behauptung, die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts sei unrichtig, ersetzt die notwendige Auseinandersetzung mit konkreten Rechtsfragen nicht (RIS-Justiz RS0043312 [T8]). Die Berufung muss daher bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde (RIS-Justiz RS0043312 [T9]). Lässt eine Rechtsrüge jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit der rechtlichen Beurteilung des Gerichts vermissen und beschränkt sie sich darauf, allgemein deren Unrichtigkeit zu behaupten, ohne diese Behauptung zu konkretisieren, ist sie nicht gehörig ausgeführt (2 Ob 84/12k; RIS-Justiz RS0041719; RS0043603 [insb T6, T9]; RS0043605; [insb T13]). Auch die bloße Behauptung, das Urteil sei durch „sekundäre Feststellungsmängel“ belastet, genügt nicht (10 ObS 56/15f).
1.2. Das Berufungsgericht legte im Aufhebungsbeschluss vom 24.10.2023, 13 Ra 20/23y, die Rechtslage und die erforderliche Unterscheidung zwischen lohnimmanenten Zusatzentgelten und solchen, die der Abgeltung einer Mehrleistung/-funktion dienen, im Detail dar. Es wird auf die dortigen Ausführungen insbesondere in den Rz 32ff verwiesen. In Entsprechung dieser Vorgaben traf das Erstgericht in den US 7ff der angefochtenen Entscheidung zunächst detaillierte Feststellungen zur Zusammensetzung des Einkommens des Klägers seit November 2019 (nicht wie in der Berufung herangezogen seit Jänner 2019) und im Weiteren zu den Inhalten und Zwecken der in den Gehaltsabrechnungen aufscheinenden, über das Grundgehalt hinausgehenden zahlreichen Zusatzbezüge (US 33ff). Auf diese Feststellungen und die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, nur die Positionen Fahrbegünstigung, Sachbezug, Bezahlung KV-EU und bezahlte Pause sowie Sodexo-Gutscheine seien lohnimmanent, weshalb die Gehaltseinbuße weniger als 20 % betrage, geht die Berufung nicht oder nur mit allgemeinen Behauptungen ein.
Neben der die vom Berufungsgericht dargestellte Rechtslage gänzlich übergehenden, undifferenzierte Annahme, die maßgebliche Gehaltseinbuße betrage mehr als 50 % beschränkt sich die Berufung im Wesentlichen darauf, pauschal zu behaupten, die Positionen DN-PK-Beitrag, Nebengebühren Schnitt Feiertag, Nachtdienstzulage gemäß Betriebsvereinbarung, Nachtdienstzulage Stunden ohne Blockzeit, bezahlte Pause, Änderungszuschlag NAZ, Nachzahlungsprämie ZUB, SF-Zulage EU-KV, Reisegebührenpauschale ZUB und Bezahlung KV-EU seien von keiner konkreten Mehrleistung abhängig gewesen und daher bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit zu berücksichtigen. Eine nähere inhaltliche Begründung dieser Ansicht ausgehend von den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen zum Inhalt und Zweck dieser Entgelte lässt die Berufung gänzlich vermissen. Nur beispielhaft sei erwähnt, dass nach den Urteilsfeststellungen die Nachtdienstzulage nur im Fall einer Arbeitsleistung in den Nachtstunden gewährt wird (US 33). Warum das darauf entfallende Entgelt dennoch lohnimmanent iSd vom Berufungsgericht dargestellten Rechtsprechung sein soll, ist nicht erkennbar. Gleiches gilt für die SF-Zulage EU-KV . Diese wird nur für Sonn- und Feiertagsarbeit bezahlt und ist damit von einer konkreten Mehrleistung abhängig (vgl Aufhebungsbeschluss zu 13 Ra 20/23y Rz 33).
Auch auf den Umstand, dass in den vom Kläger herangezogenen monatlichen Gesamtbezügen, von denen ausgehend er den 50%igen Einkommensverlust errechnet, nicht nur Sonderzahlungen (Mai und November 2019 sowie Mai 2022), sondern beispielsweise auch Überstundenentgelte und Mehrarbeitszuschläge enthalten sind, geht die Berufung nicht ein. Dass derartige Entgelte bei der Ermittlung der Einkommenseinbuße nicht zu berücksichtigen sind, wurde im Aufhebungsbeschluss vom 24.10.2023 ebenfalls bereits dargelegt.
1.3. Soweit sich die Berufung also auf pauschale Behauptungen beschränkt, ist sie nicht ordnungsgemäß ausgeführt und daher unbeachtlich.
2. Wenn der Kläger die Feststellung vermisst, er habe bei der Beklagten eine Fahrbegünstigung mit einem Wert von zumindest EUR 79,-- monatlich erhalten, verstößt er gegen das (Tatsachen)Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO (RISJustiz RS0041965; RS0016473). Entgegen den Berufungsausführungen hat der Kläger weder im Schriftsatz vom 18.6.2021 (ON 25) noch in jenem vom 21.12.2023 (ON 93) behauptet, die von der Beklagten gewährte Fahrbegünstigung habe einen Wert von zumindest EUR 79,-- gehabt. Im Schriftsatz ON 25 brachte er nur vor, für die 50-minütige Anreise zu seiner neuen Arbeitsstelle müsse er für die Monatskarte des VVT EUR 79,-- entrichten. Diese Kosten können jedoch nicht mit der von der Beklagten gewährten Fahrvergünstigung gleichgesetzt werden, zumal der Kläger gleichzeitig behauptet, sein alter Arbeitsweg wäre viel kürzer gewesen als der neue. Dass konkret die Fahrvergünstigung der Beklagten einen Wert von EUR 79,-- gehabt hätte, behauptete der Kläger im Verfahren erster Instanz nicht. Im Schriftsatz ON 93 sprach er nur allgemein von einer kostenlosen Zureise zur Arbeitsstätte und einem geldwerten Vorteil. Einen konkreten Betrag nannte er auch dort nicht. Damit mangelt es bereits am für einen sekundären Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO notwendigen ausreichend konkreten erstinstanzlichen Prozessvorbringen (RIS-Justiz RS0043325; RS0053317 [T2, T4]; RS0042444 insb [T3, T4, T6]).
3. Was die in der Berufung angesprochenen Sodexo-Gutscheine betrifft genügt ein Verweis auf die vom Erstgericht zu deren Wert getroffene Negativfeststellung und die Beweislast des Klägers (RIS-Justiz RS0051746 [T4, T5]; RS0051845; RS0051640 [T1, T4]). Gleiches gilt für die Nutzung der Betriebsküche. Auch hiezu steht nur fest, dass es eine solche gab. Ob und inwiefern der Kläger diese überhaupt nutzte und ihm dadurch allenfalls ein Vorteil zukam, ist ungeklärt.
4. Zum zuletzt geltend gemachten sekundären Feststellungsmangel zum Dienstbeginn am 21.3.2020 ist zur Vermeidung von Wiederholung neuerlich auf den Aufhebungsbeschluss vom 24.10.2023, 13 Ra 20/23y, zu verweisen. Das Berufungsgericht hat dort bereits dargelegt, dass es auf diese Feststellung nicht ankommt und die begehrte Feststellung im Widerspruch zu den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu den Vorgängen vom 21.3.2020 stehen würde.
5. Das Berufungsgericht hat im zitierten Aufhebungsbeschluss die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Kündigungsanfechtung nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG (Sozialwidrigkeit) und die hiezu ergangene Rechtsprechung in den Rz 21ff bereits dargestellt. Hierauf wird vorab verwiesen. Eine erfolgreiche Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG bedarf des – von diesem zu erbringenden – Nachweises, dass die Kündigung wesentliche Interessen des Anfechtenden beeinträchtigt (RIS-Justiz RS0051845; RS0051746). Dabei ist nicht nur die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes, sondern die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0051741; RS0051806; RS0051703). Das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung hat die Funktion, den Kündigungsschutz jenen Arbeitnehmern zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind. Da jede Kündigung die Interessen eines Dienstnehmers beeinträchtigt und damit soziale Nachteile verbunden sind, müssen Umstände vorliegen, die über das normale Maß hinaus eine Kündigung für den Arbeitnehmer nachteilig machen. Gewisse Schwankungen der Einkommenslage muss jeder Arbeitnehmer im Lauf seines Arbeitslebens hinnehmen (8 ObA 46/22f; RIS-Justiz RS0051753 [T3, T5]; RS0051727 [T2], RS0051746). Letztlich hängt die Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung bzw der Sozialwidrigkeit immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz [T5]; [T3, T9]; [T9]).
6.1. Hier steht fest, dass der Kläger zum Konkretisierungszeitpunkt 1.7.2020 (RISJustiz RS0051772) innerhalb eines Zeitraums von 6 bis 8 Monaten einen Arbeitsplatz in seiner erlernten Tätigkeit als Restaurantfachmann oder in den von ihm bisher ausgeübten Berufsfeldern erlangen und dort ein Einkommen von bis zu brutto EUR 2.000,-- monatlich (= netto EUR 1.524,71), 14 x jährlich, erzielten konnte. Im Verhältnis zu dem bei der Beklagten zuletzt bezogenen Grundgehalt (inkl KV-Überzahlung) von brutto EUR 2.211,83 (= netto EUR 1.565,54) entspricht dies einer monatlichen Nettoeinkommenseinbuße von rund EUR 40,-- und damit nur rund 2,6 %. Selbst unter voller Berücksichtigung des in der Berufung relevierten Rabatts von EUR 1.000,-- jährlich (umgerechnet auf 12 Monate EUR 83,33 monatlich) für diverse Sachbezüge, ergibt sich daraus eine unter 10 % liegende monatliche Nettoeinkommenseinbuße, nämlich rund 7,5 %. Würde man zusätzlich noch den vom Kläger selbst angesetzten Wert von EUR 100,-- monatlich für den für die Dauer des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellten Parkplatz (entsprechende Urteilsfeststellungen fehlen) in die Betrachtung einbeziehen, ergäbe sich eine Einkommensminderung von 12,8 %. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe diese ausschließlich im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und nur für dessen Dauer gewährt Parkmöglichkeit bei dem hier anzustellenden Vergleich überhaupt zu berücksichtigen ist, erscheint fraglich, kann hier jedoch offen bleiben.
6.2. Dass die über das monatliche Grundgehalt hinausgehenden – monatlich stark schwankenden – Zusatzbezüge mangels diesbezüglich judikaturkonform ausgeführter Rechtsrüge nicht in die Betrachtung einbezogen werden können, wurde oben bereits dargelegt, wobei in diesem Zusammenhang neuerlich auf die Beweislast des Klägers zu verweisen ist (RISJustiz RS0051746 [T4, T5]; RS0051845; RS0051640 [T1, T4]).
6.3. Entgegen der Auffassung des Klägers kann der Umstand, dass er neben seiner Vollzeitbeschäftigung bei der Beklagten auch tageweise auf der Gastronomiemesse in seinem erlernten Beruf arbeitete und dadurch jährlich ca netto EUR 1.200,-- ins Verdienen brachte, nicht zu Lasten der Beklagten gehen, steht diese Beschäftigung doch in keinem Zusammenhang mit der bei der Beklagten ausgeübten Tätigkeit.
7.1. Unter Berücksichtigung der gebotenen Gesamtbetrachtung und der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach Einkommenseinbußen von unter 10 % regelmäßig noch keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung bewirken und das Höchstgericht eine solche zuletzt auch bei einer Einkommenseinbuße von etwa 15 % und einer zu erwartenden Arbeitslosigkeit von fünf bis sieben Monaten nicht annahm (8 ObA 46/22f), ist eine solche auch hier zu verneinen. Das Berufungsgericht verkennt bei dieser Beurteilung nicht, dass den Kläger auch Sorgepflichten treffen bzw im maßgeblichen Zeitpunkt trafen und er nicht unerhebliche laufende Aufwendungen zu tragen hatte. Andererseits waren auch seine Ehegattin und seine Tochter berufstätig und erzielten selbst entsprechende Einkommen. Besonders zu berücksichtigen sind im vorliegenden Fall die verhältnismäßig kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen (insgesamt nicht einmal drei Jahre, bis zum Kündigungsausspruch nur zwei Jahre und acht Monate) und dass der Kläger zum Kündigungszeitpunkt erst 40 Jahre alt war. Nur am Rande zu bemerken ist zudem, dass der Kläger den am Arbeitsmarkt stark nachgefragten Beruf eines Restaurantfachmanns erlernt hat, den er nach eigenen Angaben zwischenzeitig auch wieder ausübt (ON 106.1).
7.2. An dieser Beurteilung vermag auch ein allfälliger längerer Arbeitsweg zu einer neuen Arbeitsstelle nichts zu ändern. Derartige Veränderungen sind naturgemäß mit jedem Arbeitsplatzwechsel verbunden und bewirken noch keine über das normale Maß hinausgehende Benachteiligung. Der konkret herangezogenen Einkommens- und Arbeitsmarktprognose liegt auch nur der vom Wohnort des Klägers täglich erreichbare Arbeitsmarkt zu Grunde. Wenn der Kläger konkret auf die längere Anreise zur Arbeitsstelle bei der Fa F* abstellt, ist ihm zu entgegnen, dass es sich dabei nur um eine mögliche Arbeitsstelle handelt und – wie er in der Berufung selbst einräumt – diese Tätigkeit ohnehin bereits beendet ist.
8. Insgesamt ist der Berufung daher ein Erfolg zu versagen.
III. Verfahrensrechtliches:
1. Da die Streitteile zutreffend keine Kosten verzeichnet haben, konnte eine Kostenentscheidung entfallen (§§ 58 Abs 1, 50 Abs 2 ASGG).
2. Die Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung bzw Sozialwidrigkeit iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO war im vorliegenden Verfahren daher nicht zu lösen (RIS-Justiz RS0051640 [T5]; RS0051741[T3, T9]; RS0051753 [T9]), weshalb der weitere Rechtszug an das Höchstgericht nicht zuzulassen war.
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