8ObA28/08p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Umfahrer und Franz Boindl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Nenad B*****, und des Nebenintervenienten auf Klagsseite Ing. Christian T*****, beide vertreten durch Dr. Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Verein *****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Mag. Karl Gatternig, Rechtsanwälte in Wien, wegen 364.050 EUR netto sA und Feststellung (Streitwert 15.000 EUR), über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25. Mai 2007, GZ 9 Ra 47/07h 16, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits und Sozialgericht vom 13. November 2006, GZ 5 Cga 118/06h 12, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Das durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei unterbrochene Verfahren wird aufgenommen.

2. Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

3. Die Kosten der Rekursverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger, ein internationaler Berufsfußballspieler, wurde aufgrund der Intervention eines als Sponsor auftretenden Dritten von einem Manager des beklagten Fußballvereins angerufen. Dieser bot ihm für seine Tätigkeit bei der Beklagten ein Jahresfixum von 150.000 EUR und eine Platzprämie von 150.000 bis 200.000 EUR. Auftragsgemäß verfasste der Nebenintervenient, der bei der Beklagten als Sportmanager tätig war, ein Schriftstück und übermittelte es an den Kläger. In diesem Fax vom 30. 6. 2004 teilte die beklagte Partei dem Kläger unter anderem mit:

„Wie mit unserem Herrn Rudolf L***** ... telefonisch besprochen, übermitteln wir Ihnen im Auftrag folgendes Angebot freibleibend:

Vertragsdauer zwei Jahre plus ein Jahr nach Option zur Verlängerung des Vertrages. Gehalt EUR 150.000, - Fixum netto. Prämien 1. Platz EUR 200.000, , 2. Platz EUR 187.500, , 3. Platz EUR 175.000, , 4. Platz EUR 162.500, , 5. Platz EUR 150.000, , Platz 6 bis Platz 10 sind gleich wie Platz 5. Wir hoffen, dass Ihr Spieler Interesse an unserem Angebot hat und bitten Sie bei Interesse unseren Herrn L ***** unter seiner Handy Nummer oder mich, Christian T*****, Manager, zurückzurufen. Ing. Christian T*****, Manager, V***** Mödling. Im Auftrag der D*****." [im Folgenden kurz: D*****].

Der Kläger erklärte sich mit dem Angebot einverstanden und unterfertigte das Fax. Anschließend fuhr er zur Beklagten. Dort war alles vorbereitet. Es wurde ihm eine Vereinbarung zwischen ihm und der Gesellschaft D***** sowie ein Spielervertrag mit der Beklagten zur Unterfertigung vorgelegt. Beide Verträge kannte er zuvor nicht. Ihm wurde gesagt, dass aus steuerlichen Gründen zwei Verträge erforderlich seien.

Den zehnseitigen Spielervertrag vom 14. 7. 2004 unterfertigte der Kläger auf jeder Seite. Dieser Spielervertrag lautete in seinem Punkt I. 3. und 4. wie folgt:

„3. Es werden die Geltung der Satzungen der Österreichischen Fußball Bundesliga (...), der Satzung und besonderen Bestimmungen des Österreichischen Fußball Bundes (...) und der Bestimmungen der FIFA und der UEFA (...) in der jeweils gültigen Fassung vereinbart.

4. Der Spieler verpflichtet sich, insbesondere sämtliche mit dem Spielervertragsverhältnis im Zusammenhang stehenden Streitigkeiten vor Inanspruchnahme der zuständigen Gerichte an die Senate der Österreichischen Fußball Bundesliga (§ 17 der Satzung) heranzutragen und die nach § 21 der Satzung zustehenden Rechtsmittel auszuschöpfen."

Diese Punkte wurden nicht weiter besprochen. Auch um den Inhalt der Statuten und Satzungen von FIFA, UEFA, ÖFB und Österreichische Fußball Bundesliga kümmerte sich der Kläger nicht.

Nach § 17 Abs 5 lit b der Satzungen der Österreichischen Fußball Bundesliga ist der Senat 2 (Kontrollausschuss) für die verbandsinterne Schlichtung von finanziellen Ansprüchen zwischen den ordentlichen Mitgliedern und den Spielern bzw sportlichen Betreuern zuständig. Zufolge § 21 der Satzungen kann der Betroffene gegen Entscheidungen der Senate Protest an das Protestkomitee (§ 14) einlegen, welches verbandsintern endgültig entscheidet.

Mit Schreiben vom 1. 8. 2006 an den Senat 2 der Österreichischen Fußball Bundesliga beantragte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm 364.050 EUR samt 9,47 % Zinsen aus 145.000 EUR vom 1. 7. 2005 bis 31. 5. 2006 und aus dem Betrag von 364.050 EUR seit 1. 6. 2006 zu bezahlen. Ferner beantragte er festzustellen, dass ihm die Beklagte in der Periode vom 1. 9. 2006 bis 30. 6. 2007 für alle Ansprüche aus dem Dienstvertrag vom 30. 6. 2004 hafte. Dabei seien allerdings die vom Kläger in dieser Periode anderweitig verdienten Beträge zu berücksichtigen. Den Antrag machte der Kläger unter dem Vorbehalt, dass nach seiner Rechtsansicht die Schlichtungsstelle unzulässig sei. Die Entscheidung des Senats war bis zum Schluss der Verhandlung in erster Instanz am 13. 11. 2006 noch ausständig.

Der Kläger begehrt mit der bereits am 19. 7. 2006 eingebrachten Klage 364.050 EUR netto sA sowie die Feststellung, dass die beklagte Partei ihm in der Periode vom 1. 9. 2006 bis 30. 6. 2007 für alle Ansprüche aus dem Dienstvertrag vom 30. 6. 2004 hafte, wobei jene Beträge gemäß § 1162b ABGB anspruchsmindernd zu berücksichtigen seien, die der Kläger in dieser Periode anderweitig verdiene.

Er stützte dies im Wesentlichen auf seinen am 30. 6. 2004 schriftlich abgeschlossenen Dienstvertrag mit einer Dauer von grundsätzlich zwei Jahren. Für den Fall, dass der Kläger in der Saison 2005/2006 bei 25 Bewerbspielen von Beginn an spiele, sei die Verlängerung der Laufzeit um ein weiteres Jahr vereinbart gewesen. Diese Bedingung sei erfüllt worden. In der Saison 2004/2005 und 2005/2006 sei der Kläger in zumindest 88 % der Bewerbspiele eingesetzt gewesen, sodass ihm für jede Saison eine Platzierungsprämie von 132.000 EUR und damit ein Grundentgelt von jeweils 282.000 EUR netto zustehe. Weiters sei mit ihm ein von der beklagten Partei zu bezahlender Wohnzuschuss von 700 EUR netto monatlich sowie ein Dienstwagen vereinbart worden. Auch habe der Obmann der beklagten Partei vor dem Bewerbspiel am 11. 3. 2006 mit R***** jedem Teilnehmer an dem Spiel im Falle eines Sieges eine Prämie von 5.000 EUR netto pro Kopf zugesagt. Die Beklagte sei aber mit folgenden Beträgen in Rückstand: Saison 2004/2005 145.000 EUR netto; Saison 2005/2006 (bis inkl Mai 2006) 139.800 EUR netto; ausständiger Wohnungszuschuss für 2005/2006 2.800 EUR netto; Siegprämie S***** 5.000 EUR netto; schließlich 950 EUR für eine PKW Reparatur, die der Kläger für die beklagte Partei ausgelegt habe.

Der Kläger habe zur Einbringlichmachung des Entgeltrückstands mehrfach Nachfristen gesetzt. Er sei dann mit Schreiben vom 29. 5. 2006 aufgrund des von der beklagten Partei vorenthaltenen Entgelts aus dem Dienstvertrag mit Wirkung zum 31. 5. 2006 berechtigt vorzeitig ausgetreten. Dem Kläger stünden aufgrund der Laufzeit des Vertrags bis 30. 6. 2007 Schadenersatzansprüche bis zum Ablauf des Vertrags zu. Gemäß § 1162b ABGB sei das Entgelt für drei Monate, somit für Juni bis August 2006, im Ausmaß von 70.500 EUR sofort fällig. Der Kläger habe darüber hinaus ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der beklagten Partei für die über diese Periode hinausgehenden Ansprüche.

Den für die Fußball Bundesliga bestimmten Spielervertrag habe er nur unterfertigt, weil ihm versichert worden sei, dass dies eine notwendige Formalität sei, die keinerlei Rechtsverbindlichkeit zwischen den Streitteilen erlangen solle und nur der Erlangung der Spielerberechtigung diene. Dadurch seien die maßgeblichen Vereinbarungen laut dem Dienstvertrag vom 30. 6. 2004 nicht geändert worden. Eine Schlichtungsklausel sei niemals erörtert worden und niemals von einem Konsens umfasst gewesen. Vorsichtshalber werde dieser Vertrag wegen eines von der Beklagten nicht nur veranlassten, sondern geradezu mutwillig herbeigeführten Irrtums angefochten. Die Schlichtungsklausel führe auch zu einer sittenwidrigen Benachteiligung des Klägers bei der Rechtsverfolgung. Die betreffende Schlichtungseinrichtung sei organisatorisch und personell von der Österreichischen Fußball Bundesliga abhängig. Der Kläger sei nicht ordentliches Mitglied der Österreichischen Fußball Bundesliga. Schlichtungseinrichtungen oder Schiedsgerichte könnten rechtswirksam nur für Streitigkeiten aus dem Verbandsverhältnis vorgesehen werden.

Diesem Vorbringen schloss sich der Nebenintervenient im Wesentlichen an.

Die Beklagte wendete vor allem ein, sie habe mit dem Kläger nur den Spielervertrag am 14. 7. 2004 abgeschlossen. Darin sei die Schlichtungsklausel vereinbart worden. Sowohl der Spieler als auch die Beklagte seien verpflichtet, sämtliche mit dem Spielervertragsverhältnis im Zusammenhang stehende Streitigkeiten vor Inanspruchnahme der zuständigen Gerichte an die Senate der Österreichischen Fußball Bundesliga heranzutragen und die nach § 21 der Satzung zustehenden Rechtsmittel auszuschöpfen. Der Kläger könne daher zumindest derzeit nicht das Gericht anrufen, weshalb Unzulässigkeit des Rechtswegs vorliege. Eine Irreführung des Klägers liege nicht vor, ebensowenig eine Sittenwidrigkeit. Die Verfahrensordnungen der Österreichischen Fußball Bundesliga seien völlig gesetzeskonform. Nach Ausschöpfung des Instanzenzuges könnten die ordentlichen Gerichte angerufen werden. Sowohl der Senat 2 als auch das Protestkomitee seien so zusammengesetzt, dass diesen Instanzen ein von einer für Berufsfußballer zuständigen kollektivvertragsfähigen freiwilligen Interessenvertretung normiertes Mitglied angehöre. Die des Weiteren zwischen dem Kläger und D***** getroffene Vereinbarung über Konsulententätigkeiten hätten nichts mit der beklagten Partei zu tun. Die Beklagte habe all ihre Verpflichtungen erfüllt. Der Austritt des Klägers aus dem Dienstverhältnis sei zu Unrecht erfolgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Die Parteien hätten wirksam eine Schlichtungsklausel vereinbart. Vor Anrufung eines staatlichen Gerichts solle durch Herbeiführung einer Einigung zwischen den Streitteilen durch die Schlichtungseinrichtung ein Rechtsstreit vermieden werden. Schlichtungsklauseln seien zulässig und begründeten nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs, sondern nur den über rechtzeitigen Einwand wahrzunehmenden Mangel der (derzeitigen) Klagbarkeit. Der Kläger müsse vorweg die vereinbarungsgemäß vorgeschaltete Schlichtungsstelle in Anspruch nehmen. Er könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 14. 7. 2004 oder auf einen von der beklagten Partei veranlassten Irrtum seinerseits berufen, da er den Vertrag auf jeder Seite unterfertigt habe. Der Kläger habe auch selbst angegeben, dass die entscheidungswesentlichen Punkte des Vertrags zuvor nicht mündlich erörtert worden seien. Er habe als Berufsfußballspieler nicht davon ausgehen können, dass der Spielervertrag nur das enthalte, was im wesentlich kürzeren Fax vom 30. 6. 2004 enthalten gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers Folge, hob die Entscheidung des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur allfälligen ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es ging dabei zusammengefasst davon aus, dass der Kläger hinsichtlich des Fehlens von Feststellungen zur behaupteten Untätigkeit der Schlichtungseinrichtung über den Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses hinaus „bis dato" nicht beschwert sei, da er dazu keinerlei Beweisanbot erstattet habe.

Grundsätzlich bewirke die Schlichtungsklausel nur, dass dem gerichtlichen Verfahren ein Einigungsverfahren zur gütlichen außergerichtlichen Beilegung der Streitigkeit voranzugehen habe. Die bloße Befassung der Schlichtungseinrichtung allein beseitige noch nicht den Mangel der Klagbarkeit. Es bestehe zwar keine Verpflichtung, eine gütliche Einigung vor der Schlichtungseinrichtung zu treffen. Für die Frage, wann eine Partei in diesem Fall schon vor Abschluss des Schlichtungsverfahrens den Rechtsweg beschreiten könne, müsse auch auf die Satzungsbestimmungen der Österreichischen Fußball Bundesliga abgestellt werden. Gemäß § 8 Abs 1 VerG 2002 hätten die Statuten vorzusehen, dass Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragen sind. Sofern das Verfahren vor der Schlichtungseinrichtung nicht früher beendet sei, stehe für Rechtsstreitigkeiten erst nach Ablauf von sechs Monaten ab Anrufung der Schlichtungseinrichtung der ordentliche Rechtsweg offen. Diese zeitliche Beschränkung könne zumindest analog auch auf das vom Kläger eingeleitete Schlichtungsverfahren angewendet werden. Da der Kläger aber erst mit Schreiben vom 1. 8. 2006 die Schlichtungseinrichtung angerufen habe und der Schluss der mündlichen Verhandlung am 13. 11. 2006 gewesen sei, also bis dahin nicht mehr als rund drei Monate verstrichen seien, stünde dem Kläger selbst bei Schluss der mündlichen Verhandlung der ordentliche Rechtsweg noch nicht offen.

Entgegen der Ansicht des Klägers leite sich die Forderung aus dem Spielervertrag vom 14. 7. 2004 ab und nicht aus der von beiden Parteien gefertigten Telefaxurkunde vom 30. 6. 2004. Selbst wenn zwischen den Streitteilen ein Dienstvertrag auf Basis der Telefaxurkunde geschlossen worden wäre, so wäre zusätzlich schriftlich am 14. 7. 2004 eine Schlichtungsklausel vereinbart worden. Diese Schlichtungsklausel sei auch wirksam. Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Kläger bloß vorgebracht, dass die Schlichtungsklausel sittenwidrig oder unwirksam sei, weil die betreffende Schlichtungseinrichtung organisatorisch und personell von der Österreichischen Fußball Bundesliga abhängig sei, wobei Mitglieder der Österreichischen Fußball Bundesliga wieder ausschließlich die Vereine der obersten Spielklasse seien, während der Kläger kein Verbandsmitglied sei. Für sein Vorbringen, dass von einer raschen Schlichtung durch einen unabhängigen Schlichter keine Rede sein könne, wenn eine institutionalisierte Schlichtungseinrichtung bei der Österreichischen Fußball Bundesliga, eingerichtet und die personelle Besetzung ausschließlich von der Bundesliga bestimmt werde, sei aber (ebenfalls) kein Beweisanbot erstattet worden. Allein daraus und aus dem Vorbringen, die Schlichtungsstelle sei „organisatorisch und personell von der Österreichischen Bundesliga abhängig", lasse sich nicht ableiten, dass nicht ein Mindestmaß an Objektivität und Sachkunde im Schlichtungsverfahren gewährleistet wäre. Auch wenn der Kläger nicht Mitglied der Österreichischen Fußball Bundesliga sei und es sich um keine Verbandsstreitigkeit handle, so hindere dies nicht die Möglichkeit der vertraglichen Unterwerfung in einer Schlichtungsklausel.

Zutreffend verweise der Kläger allerdings darauf, dass er bereits in erster Instanz vorgebracht habe, er habe den Vertrag am 14. 7. 2004 nur unterfertigt, weil ihm versichert worden sei, dass dies eine notwendige Formalität zur Erlangung der Spielerberechtigung sei und dass dadurch die maßgeblichen Vereinbarungen laut dem Dienstvertrag vom 30. 6. 2004 nicht geändert würden, insoweit also die Vereinbarung keinerlei Rechtsverbindlichkeit zwischen den Streitteilen erlangen solle. Das Erstgericht habe zu der daraus abgeleiteten Irrtumsanfechtung im Sinne des § 871 ABGB entsprechende Feststellungen unterlassen. Daher sei das Urteil aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufzutragen.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht für zulässig, da zur Frage, wie lange jemand bei Vorliegen einer vertraglich vereinbarten Schlichtungsklausel (außerhalb von vereinsrechtlichen Streitigkeiten) nach Anrufung der Schlichtungseinrichtung zuwarten müsse, bevor er den ordentlichen Rechtsweg beschreiten dürfe, eine Rechtsprechung fehle.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse beider Parteien mit Abänderungsanträgen im Sinne ihrer jeweiligen Prozessstandpunkte, in eventu auch Aufhebungsanträgen.

Beide Parteien haben auch jeweils Rekursbeantwortungen erstattet, in denen sie beantragen, den Rekursen der Gegenpartei nicht Folge zu geben.

Beide Rekurse sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Eingangs ist festzuhalten, dass nach Einlangen der wegen des Aufhebungsbeschlusses erhobenen Rekurse und Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. November 2007 zu 10 S ***** das Konkursverfahren über das Vermögen des beklagten Vereins eröffnet wurde. Nach dem Rückleitungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs zu 8 ObA 50/07z und der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 7 Abs 1 KO stellte der Kläger am 2. 4. 2008 einen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens samt Umstellung des Klagebegehrens auf Feststellung gemäß § 110 KO zufolge Forderungsbestreitung durch den Masseverwalter.

Zwischenzeitlich wurde nach Annahme und rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleichs das Konkursverfahren mit Beschluss vom 25. 6. 2008 wiederum rechtskräftig aufgehoben, weshalb das Verfahren mit Beschluss (RIS Justiz RS0037128) wieder gegen die ursprüngliche Beklagte aufzunehmen war, wobei es bei den ursprünglichen Begehren zu verbleiben hat (RIS Justiz RS0065564).

Zum Rekurs des Klägers:

In der Sache selbst ist dieser zu seinen einleitenden Ausführungen über eine „einseitige Besetzung" der Schlichtungsstelle darauf zu verweisen, dass bereits das Berufungsgericht zutreffend (S 22) davon ausgegangen ist, dass ein ausreichend konkretes Vorbringen (samt Beweisanbot) zu der Art und personellen Besetzung der Schlichtungsstelle gar nicht erstattet wurde.

Was nun die Zulässigkeit und die Wirkung von Vereinbarungen über Schlichtungsstellen zur außergerichtlichen Bereinigung arbeitsrechtlicher Ansprüche anlangt, so ist vorweg klarzustellen, dass dies von der nach § 8 VerG vorgesehene Schlichtungseinrichtung für Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis zu unterscheiden sind (RIS Justiz RS0039867 mwN; zuletzt auch ausführlich 2 Ob 273/06w mwN). Daher bedarf es auch keines weiteren Eingehens auf die zuletzt dazu ergangene Judikatur, die abweichend von der früheren Rechtsprechung die Ausschöpfung des vereinsinternen Instanzenzuges nicht mehr als eine materiell rechtliche Anspruchsvoraussetzung, sondern als ein Prozesshindernis qualifiziert (4 Ob 168/07w; zur Übersicht über die verschiedenen Judikaturlinien siehe jüngst Fuchs , Gerichtliche Kontrolle bei Sperren von Fußballspielern, Zak 2008/329, 188).

Die Zulässigkeit von Schlichtungsklauseln zur allfälligen Bereinigung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten wird - vorausgesetzt sie enthalten ausreichend bestimmte Regelungen (RIS Justiz RS0063867 mwN) - regelmäßig bejaht und die mangelnde Befassung der Schlichtungseinrichtung als fehlende materiell rechtliche Anspruchsvoraussetzung qualifiziert (RIS Justiz RS0085484 mwN etwa SZ 68/128, SZ 74/144, SZ 2004/58; RIS Justiz RS0045298 mwN etwa SZ 2006/78; RIS Justiz RS0033687; RS0045292; Löschnigg Arbeitsrecht10, 89; Reissner in ZellKomm § 2 ArbVG Rz 64; Kuderna ASGG², 107).

Dem Berufungsgericht ist auch beizupflichten, wenn es unter Hinweis auf Rummel (Anmerkung in ZAS 1984, 232) und Kuderna (Schlichtungsstellen für Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, ZAS 1978, 3 ff) die Ansicht vertritt, dass im Falle einer vereinbarten obligatorischen Schlichtung die Partei den Rechtsweg nur dann beschreiten kann, wenn sie die Schlichtungsstelle nicht nur angerufen hat, sondern auch an Versuchen zu einer gütlichen Einigung teilnimmt („mitmachen muss"). Dies entspricht auch der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 507/91 (JBl 1991, 660) betreffend ein vereinbartes Schiedsgutachterverfahren. Darin wurde ausgesprochen, dass der Anspruch so lange nicht fällig ist, bis „alle vorgesehenen Stufen dieses Verfahrens ausgeschöpft" sind.

Zu den genauen verfahrensrechtlichen Regelungen und Stufen in dem hier vorliegenden Verfahren und inwieweit diese Gegenstand des Vertrags wurden, wurde kein Vorbringen erstattet. Eindeutig (und insoweit unstrittig) ist nur, dass Streitigkeiten an die Senate der Österreichischen Fußball Bundesliga (§ 17 der Satzung) heranzutragen und die nach § 21 der Satzung zustehenden Rechtsmittel auszuschöpfen sind.

Grundsätzlich ist nun zwar davon auszugehen, dass - soweit dies ausreichend bestimmt im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung vereinbart wurde - die verschiedenen Verfahrensschritte einzuhalten sind. Die konkreten Vertragsvereinbarungen können auch nur dahin verstanden werden, dass die Klagbarkeit dadurch bedingt ist, dass diese Verfahrensschritte noch vor der Erhebung der Klage gesetzt wurden. Nach der Schlichtungsklausel hatte der Kläger auch eindeutig vorweg - im zumutbaren Umfang - diese Entscheidungen abzuwarten, ging es den Parteien doch ganz offensichtlich darum, in effektiver Form zu gewährleisten, dass das Schlichtungsverfahren vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens durchgeführt wird. Der verfahrensmäßige Umstand, wonach für die Beurteilung der Berechtigung des Klagebegehrens auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung abzustellen ist ( Rechberger in Rechberger ZPO3 § 406 Rz 1; Fucik in Fasching/Konecny2 III § 406 Rz 2, jeweils mwN), ändert nichts an der Möglichkeit der Vertragsparteien, die materielle Berechtigung des Anspruchs daran zu knüpfen, dass vor Einleitung des betreffenden Gerichtsverfahrens ein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird.

Auch das vom Kläger angesprochene Problem des Verfalls stellt sich schon deshalb nicht, weil ja eine Verlängerung der Frist des § 1162d ABGB im Ergebnis damit ohnedies verbunden ist (RIS Justiz RS0029673 zum identen § 34 AngG mwN 9 ObA 63/05p). In der Vereinbarung, dass vor der Erhebung der Klage das Schlichtungsverfahren beendet sein muss, ist auch eine Vereinbarung über die Hemmung dieser Frist während des Schlichtungsverfahrens zu sehen (vgl zur Hemmung bei einer „reinen Stundung" M. Bydlinski in Rummel ABGB3 § 1478 Rz 2; Mader/Janisch in Schwimann ABGB3 § 1478 Rz 3; Dehn in KBB2 § 1478 Rz 2; zur einer „reinen Stundung": Rummel in seiner Entscheidungsanmerkung zu 4 Ob 42/83 ZAS 1984, 232).

Anders gelagert ist die Frage, ob diese Vereinbarungen unter dem Aspekt des § 879 ABGB als unwirksam anzusehen sind, weil sie eine gröbliche Benachteiligung des Arbeitnehmers bei der Verfolgung seiner Ansprüche bewirken oder dies bei deren „Vollzug" geschieht. Nähere Erörterungen dazu erübrigen sich hier jedoch, weil auch hiezu ein konkretes Vorbringen zu den verfahrensrechtlichen Regelungen nicht erstattet wurde. Zur Frage der unzumutbaren Verzögerungen im Verfahren haben die Vorinstanzen auf die 6 Monats Frist ab Antragstellung in § 8 VerG verwiesen. Wenngleich eine unmittelbare oder auch analoge Anwendung dieser Bestimmung - abweichend vom Berufungsgericht - nicht in Betracht kommt, weil ja hier kein gesetzlich festgelegtes oder vorgeschriebenes Verfahren vorliegt, sondern ausschließlich vertragliche Vereinbarungen, bietet sie doch - unter dem Aspekt des § 879 ABGB - einen gewissen Wertungsgesichtspunkt dafür, wann der Gesetzgeber im Regelfall eine unzumutbare Verzögerung bei der Rechtsverfolgung annimmt. Dass dabei auch die in den verfahrensrechtlichen Vereinbarungen festgelegten Mitwirkungspflichten und -befugnisse zu beachten sind, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (8 Ob 78/06p).

Hier hat der Kläger seine Klage aber sogar vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens erhoben, sodass dessen Dauer nach den vorstehenden Ausführungen gar keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt.

Soweit der beklagte Verein in seinem Rechtsmittel darüber hinaus die Erforderlichkeit der Zurückverweisung zur Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums bekämpft, ist er darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof dem Berufungsgericht nicht entgegentreten kann, wenn es den Sachverhalt in eine bestimmte Richtung noch als nicht ausreichend geklärt erachtet (RIS Justiz RS0042179; E. Kodek in Rechberger ZPO3 § 519 Rz 26).

Inwieweit auf den rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleich im fortgesetzten Verfahren Bedacht zu nehmen sein wird, ist einem entsprechenden Einwand des Beklagten vorzubehalten (RIS Justiz RS0001231, zuletzt 8 Ob 74/07a).

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO (Fucik in Rechberger ZPO3 § 52 Rz 6).