5Ob305/81 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch DDr. Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. Hans Langreiter Gruber, Rechtsanwalt, Salzburg, Roseggerstraße 23, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der „A*****“ *****gesellschaft mbH, ***** (S 66/77 des Landesgerichts Salzburg), wegen 108.764,14 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 30. März 1981, GZ 1 R 35/81 28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 8. Jänner 1981, GZ 7 Cg 489/79 16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit des angefochtenen Urteils geltend macht, verworfen.

2.) zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.829,22 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 357,72 S an USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 13. 12. 1977 wurde vom Erstgericht über das Vermögen der A*****gesellschaft mbH Co KG (in der Folge KG genannt) zu S 65/77 sowie über das Vermögen der A*****gesellschaft mbH (in der Folge GmbH genannt) zu S 66/77 der Konkurs eröffnet. In beiden Konkursverfahren wurde der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.

Mit der am 18. 12. 1979 beim Erstgericht eingelangten und gegen den Beklagten als Masseverwalter im Konkurs der GmbH gerichteten Klage begehrte die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr bei sonstiger Exekution in das Vermögen der Konkursmasse der KG einen Betrag von 108.764,14 S sA zu bezahlen. Zur Begründung ihres Begehrens brachte sie vor, sie habe noch vor der Eröffnung des Konkurses von der KG entsprechend der Rechnung vom 15. 8. 1977 eine Reihe von Waren gekauft und in das Eigentum übertragen erhalten, wobei sie den Kaufpreis vereinbarungsgemäß durch Aufrechnung mit Forderungen bezahlt habe, welche ihr und ihrem Geschäftsführer gegen die KG zugestanden seien. Am 15. 8. 1977 sei Peter M***** Geschäftsführer der GmbH gewesen. Im Zuge des Konkursverfahrens hinsichtlich der KG sei ihr vom Beklagten ein Teil der gekauften und bei ihr lagernden Geräte im Rechnungspreis von 108.764,14 S wieder entzogen und im Mai 1979 veräußert worden. Der Beklagte habe ihr durch sein Verhalten rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden in der Höhe des Klagebetrags zugefügt.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klageabweisung und wendete ein, die umstrittene Ware sei entgegen der Rechnung vom 15. 8. 1977 der Klägerin nicht verkauft und es sei auch keine Zahlung durch Aufrechnung mit Forderungen der Klägerin vereinbart worden. Peter M***** sei am 15. 8. 1977 weder Geschäftsführer der KG noch der GmbH und als solcher auch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es ging davon aus, die KG habe der Klägerin die umstrittenen Gegenstände vor der Konkurseröffnung entsprechend der Rechnung vom 15. 8. 1977 verkauft, wobei der Kaufpreis vereinbarungsgemäß mit Forderungen bezahlt worden sei, welche der Klägerin und ihrem Geschäftsführer gegen die KG zugestanden seien. Die Waren seien der Klägerin tatsächlich übergeben worden und in ihr Eigentum übergegangen. Da sie durch den Beklagten wieder aus ihrer Verfügungsmacht entzogen worden seien, eine Rückgabe durch ihn jedoch unmöglich gemacht worden sei, fordere sie mit Recht den Ersatz jenes Betrags, um welchen sie die Fahrnisse seinerzeit laut der Rechnung vom 15. 8. 1977 gekauft habe.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte nach teilweiser Beweiswiederholung folgenden Sachverhalt fest:

Die beim Handelsregister des Kreisgerichts Ried im Innkreis eingetragene GmbH war die persönlich haftende Gesellschafterin der im Handelsregister des Erstgerichts eingetragenen KG. In der Zeit um den 15. 8. 1977 war Horst Hans H***** Gesellschafter der GmbH und Einzelprokurist der KG. Außerdem war und ist er Geschäftsführer der Klägerin. Als Geschäftsführer der GmbH folgte auf ihn laut einem Gesellschafterbeschluss vom 10. 8. 1977 Peter M*****, welcher mit Gesellschafterbeschluss vom 13. 9. 1977 wieder abberufen wurde. Im Handelsregister wurde Peter M***** als Geschäftsführer nicht eingetragen. Er war damals nicht Bediensteter der GmbH oder der KG, wohl aber Gesellschafter. Außerdem waren er oder seine Ehegattin Gesellschafter (Gesellschafterin) der Klägerin, bei welcher er nicht beschäftigt war. Zwischen der Klägerin und der KG bestand eine enge wirtschaftliche Zusammenarbeit.

Um den 8. 1. 1978 oder 9. 1. 1978 wurde der Beklagte von der Kriminalpolizei der Bundespolizeidirektion Salzburg, welche einen Hinweis erhalten hatte, verständigt, dass in dem im Eigentum von Frau W***** stehenden Haus S*****, zur Konkursmasse gehörige Waren gelagert seien. Es handelte sich um die im Ersturteil im Einzelnen bezeichneten Fahrnisse (AS 63) mit einem Kaufpreis einschließlich Umsatzsteuer in der Höhe des Klagebetrags. An Ort und Stelle waren neben der Polizei sowie dem Beklagten auch ein Gerichtsbediensteter (Rechtspfleger), welcher offenbar so wie der Beklagte von der Polizei hinbestellt worden war, und der Geschäftsführer der Klägerin anwesend. Der Bedienstete der Klägerin N***** gab an, er sei dabei gewesen, als im August 1977 die betreffenden Waren aus dem Lagerraum der KG in die N***** gebracht worden seien, es handle sich nach wie vor um Sachen der KG. Der Geschäftsführer der Klägerin erklärte, die Gegenstände seien von der Klägerin gekauft worden und stünden in ihrem Eigentum. Er konnte diesbezüglich jedoch keine Unterlagen vorlegen. Da auch auf Seite des Beklagten keine Unterlagen in der Richtung zur Verfügung standen, dass die Klägerin die Waren von der KG gekauft habe, wurden die Gegenstände von der Polizei, wobei diese oder der Rechtspfleger eine Art Empfangsbestätigung ausstellte, gegen den Protest des Geschäftsführers der Klägerin an Ing. P***** als damaligen Schätzer bezüglich kridamäßiger Verwertungen zur Verwahrung übergeben.

Der Beklagte stellte mit Heinz W***** das Einvernehmen her, welcher Prokurist und nach M***** Geschäftsführer der GmbH war. W***** erklärte dem Beklagten, dass die gegenständlichen Fahrnisse von der KG nicht an die Klägerin verkauft worden seien. Der Beklagte hatte mit W***** wegen der Insolvenzverfahren verhältnismäßig viel zu tun, wobei für ihn keine Unrichtigkeit von Darstellungen W*****s und keine sonstigen Unregelmäßigkeiten hinsichtlich dieser Person hervorkamen. Der Beklagte fand keine Unterlage bezüglich eines Verkaufs der Gegenstände an die Klägerin vor, wobei die ihm von den Gemeinschuldnerinnen zugegangenen Schriftstücke ansonsten schon derart waren, dass eine solche Unterlage grundsätzlich vorhanden gewesen sein müsste, wenn ein Verkauf erfolgt wäre.

Etwa am 1. 2. 1978 erschienen der Geschäftsführer der Klägerin sowie Peter M***** beim Beklagten und überbrachten ihm ein mit 25. 1. 1978 datiertes Schreiben offenbar der Klägerin, in welchem um Aussonderung der gegenständlichen Fahrnisse ersucht wird, weil sie zufolge Kauf in ihrem Eigentum stünden. Dabei wird auf eine Rechnung Nr 63/77 Bezug genommen (Beilage E). Diesbezüglich übergaben H***** und M***** dem Beklagten eine Kopie wie Beilage D. Danach soll es sich um eine unter dem 15. 8. 1977 ausgestellte „Rechnung 63/77“ der KG an die Klägerin handeln, wonach die KG der Klägerin „gemäß Vereinbarung ... in Gegenverrechnung mit Ihrer Forderung“ eine Reihe von Waren geliefert habe, worunter auch die klagegegenständlichen gewesen wären und was einen Kaufpreis einschließlich Umsatzsteuer von 144.754,14 S ergeben habe. Weiter heißt es: „Die Bezahlung dieser Rechnung erfolgt durch Verrechnung mit den Gegenforderungen der Firma H***** gegenüber der Firma A*****, ein allfälliger Restbetrag kann mit Gegenforderungen des Herrn H***** gegenüber der Firma A***** verrechnet werden“. Darauf folgt die Anführung der KG und der Klägerin mit den Unterschriften M*****s und H*****s als Geschäftsführer.

Es befand sich nicht nur keine Unterlage laut Beilage D bei den dem Beklagten zugegangenen Schriftstücken, sondern die bei der KG befindliche Unterlage hinsichtlich einer Rechnung 63/77 betraf einen anderen Verkauf an eine andere Person (E***** oder E*****). Der Beklagte stellte wiederum das Einvernehmen mit W***** her, welcher ihm erklärte, die Beilage D sei sicherlich fingiert. Dass einzelne der in Beilage D aufscheinenden Fahrnisse um den 15. 8. 1977 bereits bei der KG gerichtlich gepfändet gewesen wären, ist nicht bewiesen. Auch ist nicht feststellbar, dass die in Beilage D erwähnte Verrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin und deren Geschäftsführers auch derartige künftige Gegenforderungen hätte betreffen sollen. Dass etwa am 15. 8. 1977 Forderungen der Klägerin und ihres Geschäftsführers gegen die KG oder GmbH bestanden hätten, ist nicht bewiesen. W***** verneinte gegenüber dem Beklagten auf Befragen sinngemäß den Bestand derartiger Forderungen. Auch ergab sich auf der Seite des Beklagten keine entsprechende Unterlage, insbesondere auch nicht dahin, dass die Klägerin der KG etwa um den 30. 12. 1976 größere Warenposten geliefert hätte. Allgemein bestanden wie erwähnt zwischen der Klägerin und den späteren Gemeinschuldnerinnen gewisse Verflechtungen und geschäftliche Transaktionen, ohne dass Guthaben der Klägerin und ihres Geschäftsführers im Sinne der Beilage D feststellbar erschienen.

Insgesamt ist nicht bewiesen, dass die umstrittenen Gegenstände von Seiten der späteren Gemeinschuldnerinnen der Klägerin verkauft worden wären. Auch die Zahlung eines Kaufpreises etwa im Verrechnungsweg steht nicht fest.

Der Beklagte erklärte dem Geschäftsführer der Klägerin und Peter M***** bei der Vorsprache am 1. 2. 1978 im Sinne der erwähnten Umstände auch, dass er das Begehren der Klägerin nach Aussonderung der umstrittenen Fahrnisse nicht anerkennen könne. Daraufhin wurde von der Klägerin in dieser Angelegenheit gegenüber dem Beklagten vorerst nichts mehr unternommen und keine weitere Unterlagen geliefert.

Die gegenständlichen Fahrnisse wurden etwa im Mai 1979 kridamäßig versteigert. Der Reinerlös von ungefähr 43.000 S erliegt nicht gesondert, sondern wurde der einheitlichen Konkursmasse einverleibt.

Als das Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin vom 28. 5. 1979 an den Beklagten gelangte, war die angeführte Versilberung bereits erfolgt.

Aufgrund einer ausführlichen Würdigung sämtlicher von ihm aufgenommenen Beweise gelangte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass es weder die Überzeugung gewonnen habe, die Klägerin habe die Gegenstände wie von ihr behauptet gekauft, noch als bewiesen werten könne, dies sei nicht der Fall gewesen. Es müsse ihm ungeachtet des Vorliegens der Privaturkunde Beilage D, deren Echtheit vom Beklagten zugestanden worden sei, frei stehen, zwar den von diesem bestrittenen Inhalt tatsächlich nicht als bewiesen zu werten, aber damit nicht auch schon den Nachweis des Gegenteils als voll erbracht anzusehen.

In rechtlicher Beziehung führte das Berufungsgericht aus:

Voranzustellen sei, dass trotz des anhängigen Konkursverfahrens der Rechtsweg zulässig sei, weil es um die Geltendmachung einer behaupteten Masseforderung gehe. Auch für ein allenfalls in Betracht kommendes Verlangen nach Aussonderung (Ersatzaussonderung) wäre der Rechtsweg zulässig.

Eine Ersatzaussonderung (§ 44 Abs 2 KO) habe die Klägerin nicht verlangt, obgleich sie behauptet habe, die Gegenstände seien in ihrem Eigentum gestanden sowie ihr vom Masseverwalter zu Unrecht entzogen und kridamäßig verwertet worden. Sie habe nämlich aus diesem Vorbringen nicht etwa ein Begehren auf Ausfolgung eines bestimmten Erlöses abgeleitet. Dass auch das Klagebegehren auf Zahlung eines Geldbetrags gehe und der ungefähr festgestellte Reinerlös einen bloßen Teilbetrag des Klagebetrags bilde, lasse einen Zuspruch bloß im Rahmen des Nettoerlöses als eines Weniger gegenüber dem Klagebegehren nicht zu, weil es sich deutlich um einen anderen Anspruch handle (§ 405 ZPO).

Aber auch dann, wenn die Beurteilung auch unter diesem Gesichtspunkt als von der Klageführung umfasst betrachtet werde, sei für den Prozessstandpunkt der Klägerin nichts gewonnen. Sie habe infolge des misslungenen Beweises, die in ihrer Gewahrsame gelangte Ware gekauft zu haben als Rechtsgrund dafür, dass ihr die Gegenstände übergeben worden seien, habe die Klägerin ausschließlich Kauf behauptet , weder ihr Eigentum noch ihr vermutetes Eigentum (§ 372 ABGB) an diesen Gegenständen beweisen können. Des Weiteren könne nach der in der Rechtsprechung und in der Lehre überwiegend vertretenen Auffassung auch eine Ersatzaussonderung nicht mit Erfolg auf einen Geldbetrag schlechthin, sondern lediglich auf den Reinerlös als individualisierbaren Leistungsgegenstands gerichtet werden, wobei hier aber bereits eine Vermengung in den gesamten Geldbestand der Masse zugrundezulegen sei.

Tatsächlich sei die Klageforderung als Masseforderung geltend gemacht worden, wobei auch im § 44 Abs 2 KO von aufrechten „weitergehenden Ersatzansprüchen“ die Rede sei. Wenn im Rahmen einer konkursmäßigen Verwertung der für eine fremde Sache erzielte Erlös bereits mit dem anderen Geld der Masse vermengt worden sei, erwachse daraus allenfalls eine Forderung gegen die Masse nach § 46 Abs 1 Z 2 KO oder § 46 Abs 1 Z 5 KO. Die Masseforderungen seien im § 46 KO erschöpfend aufgezählt. Da sich die Klägerin insoweit auf einen bestimmten gesetzlichen Tatbestand nicht festgelegt habe, seien alle in Betracht kommenden Bestimmungen zu erörtern. Unzulänglichkeit der Masse iSd § 47 KO habe der Beklagte nicht eingewendet.

Die Pflicht zur Erfüllung eines Kaufvertrags könne, abgesehen von der hier erhobenen Geldforderung anstelle des Kaufgegenstands, iSd § 46 Abs 1 Z 3 KO schon deshalb nicht zugrundegelegt werden, weil der Abschluss eines Kaufvertrags nicht erweisen sei. Wenn von einem Kauf durch die Klägerin etwa am 15. 8. 1977 auszugehen wäre, wäre Peter M***** nach dem festgestellten Sachverhalt allerdings zu einem Vertragsabschluss auf der Verkäuferseite berechtigt gewesen. Die Eintragung eines Geschäftsführers einer GmbH in das Handelsregister (§ 17 GmbHG) sei nicht rechtsbegründend, sondern nur rechtsbekundend.

Es liege aber auch eine Masseforderung nach § 46 Abs 1 Z 2 KO oder § 46 Abs 1 Z 5 KO nicht vor. Dass die Masse im Sinne der zuletzt genannten Gesetzesstelle grundlos bereichert sei, könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil nicht feststehe, dass die unstreitig im Eigentum der KG gestandenen Gegenstände etwa gerechtfertigt vorübergehend in die Verfügungsmacht der Klägerin gelangt seien und sich beim derzeitigen Stand (Schluss der Verhandlung erster Instanz) etwa wirtschaftlich eine Verschiebung zugunsten des Beklagten durch Verwertung einer fremden Sache ergebe. Aber auch von einer Rechtshandlung des Masseverwalters, welche gemäß § 46 Abs 1 Z 2 KO eine Masseforderung der Klägerin begründe, sei nicht zu sprechen. Tatsächlich ziele das Vorbringen der Klägerin vor allem auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten ab. Das in Rede stehende Verhalten des Beklagten sei jedoch innerhalb seines Wirkungskreises als Masseverwalter erfolgt und sei nicht pflichtwidrig gewesen (vgl § 81 Abs 3 KO). § 81 Abs 1 KO habe ihn zur Ermittlung des Standes der Konkursmasse sowie zur Feststellung und Sicherstellung der Aktiven und Massebestandteile verpflichtet (vgl auch die Interessenwahrung nach § 81 Abs 2 KO). Es könne nicht gesagt werden, dass er beim festgestellten Sachverhalt eine Tätigkeit außerhalb seiner Stellung als Masseverwalter entfaltet hätte. Eine persönliche Haftung in diesem Sinne komme nicht in Betracht und werde mit dem begehrten Urteil von der Klägerin auch gar nicht zugrundegelegt. Wenn der Masseverwalter von der Polizei mit der sinngemäßen Mitteilung gerufen worden sei, es seien Massebestandteile aufgefunden worden, und wenn er diese unstreitig zumindest ursprünglich im Eigentum der KG gestandenen Fahrnisse von der Polizei übernommen habe, nachdem weder er Unterlagen hinsichtlich eines Verkaufs an die Klägerin vorgefunden noch der Geschäftsführer der Klägerin einen diesbezüglichen Beleg vorgewiesen gehabt habe, sei dies nicht als pflichtwidriges Verhalten des Masseverwalters und insbesondere auch nicht als schuldhaftes Vorgehen zu werten. Wenn der Beklagte die Gegenstände im Jänner 1978 übernommen und im Mai 1979 der Verwertung zugeführt habe, nachdem er bis dahin von Seite der Klägerin außer der Vorsprache vom 1. 2. 1978 mit der Übergabe von Schriftstücken laut Beilagen D und E sowie seiner damaligen Erklärung, die behauptete Forderung der Klägerin nicht anzuerkennen, nichts mehr gehört gehabt habe, gelte für dieses Verhalten dasselbe.

Darüber hinaus lägen Umstände vor, welche selbst bei Vorhandensein einer Masseforderung (oder eines Anspruchs auf Ersatzaussonderung) eine Abweisung des Klagebegehrens vertretbar erscheinen ließen. Wenn schon beide Streitteile diesbezüglich auch im Rechtsstreit nicht scharf unterschieden hätten und vor der Konkurseröffnung die „A*****“ tatsächlich weithin als Einheit aufgefasst worden sei, seien rechtlich die KG und die GmbH doch streng auseinanderzuhalten. Hier sei eindeutig der Beklagte als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der GmbH geklagt worden, wobei insoweit keine Rolle spiele, dass er auch Masseverwalter in dem die KG betreffenden Konkursverfahren sei. Dem Rechtsfall lägen jedoch Vorgänge zugrunde, welche der KG zuzuordnen gewesen seien. Nun werde nicht übersehen, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin die Haftung für Forderungen gegen die KG getroffen habe (§§ 161, 128 f HGB). Hier gehe es letztlich aber um Vorgänge im Konkurs, wobei durch ihn die KG (§ 161 Abs 2, § 131 Z 3 HGB) und die GmbH (§ 84 Z 4 GmbHG) wohl aufgelöst worden seien, gleichwohl aber weiter bestanden hätten, jedoch nicht mehr als „werbende“ Gesellschaften. Insoweit erscheine also durchaus die Ansicht vertretbar, dass es rechtserheblich nur mehr um ein Verhalten des Beklagten als Masseverwalter im Konkurs der KG gehen könnte, während allein der Masseverwalter im Konkurs der GmbH geklagt worden sei. Dazu komme aber, dass auf der Beklagtenseite allein der Masseverwalter im Konkurs der GmbH Partei gewesen sei, während mit dem begehrten Urteil ausschließlich Zahlung aus der Masse der GmbH bei Exekution „in das Vermögen der Konkursmasse der KG“ angestrebt werde. Die Schaffung eines solchen Exekutionstitels könnte durchaus als unzulässig und unschlüssig betrachtet werden, wobei eine diesbezügliche Erörterung in zweiter Instanz nicht vorgenommen habe werden dürfen. Sicherlich bedürfte es einer gesonderten Exekutionsklausel im Leistungsurteil nicht (§ 1 Z 1 EO). Wenn aber mit dem Urteil tatsächlich allein eine von der Regel abweichende Exekutionsmöglichkeit angestrebt werde, sei dies wohl nicht von vornherein bedeutungslos, sondern eben als dem Willen der den Zivilprozess anstregenden Partei entsprechend zu betrachten. Tatsächlich kämen solche Besonderheiten ja auch als rechtlich richtig in Betracht, wobei etwa die Beschränkung des Begehrens der Hypothekarklage auf die Exekution in Ansehung der belastenden Liegenschaft (in diesem Sinne „Sachhaftung“) genannt sei. Im gegenständlichen Fall könne die allein gewünschte Exekution demnach als zu beachten, aber verfehlt betrachtet werden. Da die zuletzt erörterten Probleme aber auch eine andere rechtliche Lösung zuließen, sei das Berufungsgericht vorsorglich auf die Gesamtheit des Sachverhalts und der in Betracht kommenden Rechtsfragen eingegangen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die auf die Revisionsgründe des § 503 Z 1 bis 4 ZPO gestützte Revision der Klägerin mit den Anträgen, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben und das Ersturteil wiederherzustellen, in eventu das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern, in eventu schließlich das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

1.) Zum Revisionsgrund des § 503 Z 1 ZPO:

Diesen Revisionsgrund erblickt die Klägerin darin, dass das Berufungsgericht nicht von Amts wegen beachtet habe, dass der Beklagte die Berufung nicht als Masseverwalter im Konkurs der GmbH, sondern als Masseverwalter im Konkurs der KG erhoben habe, obgleich er in letzterer Funktion im gegenständlichen Verfahren „nicht postulationsfähig“ sei.

Der Klägerin ist einzuräumen, dass eine Berufung, die von einer Person eingebracht wurde, der das Rechtsmittel der Berufung nicht zusteht, in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als unzulässig zu verwerfen ist (§ 471 Z 2, § 472 Abs 2, § 473 Abs 1, § 474 Abs 2 ZPO) und dass die meritorische Entscheidung über eine solche Berufung wegen Verstoßes gegen die Rechtskraft nichtig wäre. Das Berufungsgericht hat aber nach der Aktenlage zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte die Berufung offensichtlich als Masseverwalter im Konkurs der GmbH erhoben hat und die Bezeichnung seiner Funktion als Masseverwalter im Konkurs der KG in der Berufungsschrift nur auf einem Versehen beruht. Die Frage, ob dem Beklagten nicht auch in seiner Funktion als Masseverwalter im Konkurs der KG das Berufungsrecht zustünde, da die Verurteilung zur Zahlung bei sonstiger Exekution in das Konkursvermögen der KG erfolgte, kann auf sich beruhen. Dem Berufungsurteil haftet demnach Nichtigkeit nicht an.

Die Revision war daher, insoweit sie Nichtigkeit des angefochtenen Urteils geltend macht, zu verwerfen.

2.) Zum Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO:

Unter diesem Revisionsgrund wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Berufungsgericht seine Feststellungen aufgrund der Parteienaussage des Beklagten getroffen habe, der sich im Wesentlichen nur auf Mitteilungen Dritter habe stützen können, anstatt den aufgrund eigener Wahrnehmung abgelegten Aussagen der im August 1977 vertretungsbefugten Geschäftsführer der Klägerin und der KG zu folgen.

Mit diesen Ausführungen wird kein Mangel des Berufungsverfahrens im Sinne des geltend gemachten Revisionsgrundes aufgezeigt, sondern in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts bekämpft, sodass auf sie nicht weiter eingegangen zu werden braucht.

3.) Zum Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO:

Aktenwidrig ist nach Meinung der Klägerin die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei nicht bewiesen, dass die umstrittenen Gegenstände von der KG gegen Bezahlung im Verrechnungsweg an die Klägerin verkauft worden seien, weil sich diese Feststellung nicht auf Beweisergebnisse stützen könne, sondern hauptsächlich die Behauptungen des Beklagten in der Berufungsschrift wiedergebe.

Diesen Ausführungen sind ihrerseits aktenwidrig, weil das Berufungsgericht die bekämpften Feststellungen auf die Parteiaussage des Beklagten im Verfahren erster und zweiter Instanz (AS 43 ff und 99 ff) gründen konnte. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn für eine Feststellung überhaupt keine aktenmäßige Grundlage vorhanden ist ( Fasching IV 318; 7 Ob 18/73 ua, zuletzt etwa 5 Ob 600/78, 3 Ob 583/80), nicht aber schon dann, wenn die Feststellung mit einem Teil der aufgenommenen Beweise im Widerspruch steht (7 Ob 31/73, 4 Ob 34/74). Die dem genannten Revisionsgrund gewidmeten Ausführungen der Klägerin stellen daher in Wahrheit gleichfalls eine in dritter Instanz unzulässige und daher unbeachtliche Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts dar.

4.) Zum Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO:

Wenn die Klägerin in der Rechtsrüge den Standpunkt vertritt, das Berufungsgericht habe die Sachlage ausgehend von einer nicht möglichen Sachverhaltsfeststellung zu Unrecht dahin beurteilt, dass zwar einerseits ein Verkauf möglich sei, wiewohl andererseits erhebliche Bedenken gegen die Annahme bestünden, die Klägerin habe die strittige Ware tatsächlich gekauft, bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Klägerin der Nachweis ihres Eigentumserwerbs durch Kauf gelungen sei, bekämpft sie abermals die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es habe weder die Klägerin beweisen können, dass sie die Waren durch Kauf erworben habe, noch der Beklagte, dass dies nicht der Fall gewesen sei, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und gehört daher ausschließlich dem in dritter Instanz nicht mehr überprüfbaren Bereich der Beweiswürdigung an (ZVR 1975/120; JBl 1981, 206; 5 Ob 644/79, 5 Ob 769/80 uva).

Eine Frage der Beweislastverteilung und damit eine im Revisionsverfahren überprüfbare Rechtsfrage (EvBl 1959/38 uva, zuletzt etwa 3 Ob 573/80) wird hingegen aufgeworfen, wenn die Klägerin ausführt, angesichts der vom Beklagten zugestandenen Echtheit der Beilage D (Fotokopie der Rechnung vom 15. 8. 1977) und angesichts der Änderung der Besitzverhältnisse an den strittigen Waren habe nicht sie das Zustandekommen eines Kaufvertrags, sondern der Beklagte das Nichtzustandekommen eines solchen zu beweisen gehabt.

Das Berufungsgericht hat jedoch die Beweislastverteilung aus nachstehenden Erwägungen rechtlich richtig beurteilt:

Was zunächst die Beweislastverteilung bei Vorliegen einer Privaturkunde betrifft, deren Echtheit zugestanden, deren inhaltliche Richtigkeit jedoch bestritten wurde, so hat der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Lehre bereits wiederholt ausgesprochen, dass durch die Anerkennung der Echtheit einer Privaturkunde lediglich zum Ausdruck gebracht wird, die darin enthaltene Erklärung rühre vom Aussteller her (§ 294 ZPO); dass diese Erklärung auch richtig sei, hat im Bestreitungsfalle nach der allgemeinen Beweislastregel (vgl EvBl 1978/145, 5 Ob 313/78 ua) derjenige zu beweisen, der sich auf die Richtigkeit beruft. Hinsichtlich der Richtigkeit des Inhalts einer in ihrer Echtheit unbestrittenen Privaturkunde ist die gerichtliche Beweiswürdigung nicht beschränkt (5 Ob 162/65 unter Berufung auf 1 Ob 404, 405/56, 3 Ob 73/60 sowie Neumann 4 II 1023, Pollak 2 II 685; 5 Ob 301/65; ebenso Holzhammer , Österreichisches Zivilprozessrecht 2 , 260). Dass die Beweisergebnisse nach Überzeugung des Berufungsgerichts nicht ausreichen, um die entscheidungswesentliche Tatsache des Kaufes als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, schlägt mithin zum Nachteil der Klägerin aus, die ihr Klagebegehren vom Zustandekommen (und von der Erfüllung) eines Kaufvertrags über die strittige Ware ableitet (3 Ob 280, 281/75; 5 Ob 321, 322/77 ua).

Es kann aber auch der Meinung der Klägerin nicht gefolgt werden, im gegenständlichen Fall habe deswegen der Beklagte das Nichtzustandekommen des Kaufvertrags zu beweisen, weil die Besitzverhältnisse bezüglich der strittigen Ware von ihm oder durch eine faktische Amtshandlung von der Kriminalpolizei unbefugt zu ihrem Nachteil verändert worden seien. Bei der Beurteilung der Beweislastverteilung im vorliegenden Prozess ist von den tatsächlichen Gegebenheiten und nicht davon auszugehen, wie die Sachlage beschaffen wäre, wenn die Besitzverhältnisse unverändert geblieben wären. Sollte der Beklagte durch die Rücknahme der Ware und die Verweigerung der Wiederausfolgung derselben an die Klägerin eine Besitzstörungshandlung gesetzt haben (zur Verantwortlichkeit des Masseverwalters nach bürgerlichem Recht vgl SZ 36/57, SZ 47/84 ua), so hätte sich die Klägerin dagegen mit Besitzstörungsklage wehren und die Veränderung der Besitzverhältnisse rückgängig machen können. Sollte es sich dabei um eine faktische Amtshandlung der Polizei gehandelt haben und ein Vorgehen mit Besitzstörungsklage wegen der fehlenden Eigenmacht des Eingriffs nicht möglich gewesen sein, so bliebe der Klägerin bei Vorliegen der Voraussetzungen allenfalls ein Amtshaftungsanspruch.

Geht man unter Zugrundelegung der berufungsgerichtlichen Feststellungen von der vom Berufungsgericht somit richtig beurteilten Beweislastverteilung aus, dann ist dem Klagebegehren gleichgültig, ob man darin nur die Geltendmachung einer Masseforderung oder auch die Geltendmachung der Ersatzaussonderung erblickt aus den vom Berufungsgericht zutreffend dargelegten, mit Lehre und Rechtsprechung in Übereinstimmung befindlichen Erwägungen schon deshalb der Boden entzogen, weil die Klägerin nicht beweisen konnte, an den strittigen Waren durch Kauf und Übergabe Eigentum (zumindest im Sinne des § 372 ABGB) erworben zu haben. Die Frage, ob das Klagebegehren deshalb unschlüssig sei, weil die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des Klagebetrags als Masseverwalter im Konkurs der GmbH bei sonstiger Exekution in das Vermögen der Konkursmasse der KG beantragt wurde, kann mithin auf sich beruhen.

Der Revision war daher im Übrigen ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.