15R199/24f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin Mag. Köller-Thier und die Richterin Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* , Pensionist, **, vertreten durch Dr. Kurt Lechner, Rechtsanwalt in Neunkirchen, wider die beklagte Partei B * , Elektrotechniker, **, vertreten durch Mag. Daniel Gissenwehrer, MSc, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 18.765,20 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 15.421,10 sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 18.10.2024, **-30, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist verpflichtet, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.827,12 (darin EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Kläger begehrte mit Mahnklage vom 28.8.2023 die Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung von EUR 14.000 s.A. und einer für einen Zählerverteiler geleisteten Teilzahlung von EUR 4.765,20 s.A. Er habe mit dem Beklagten nach einem jeweiligen Angebot vom 23.11.2022 einen Vertrag zur Lieferung, Montage und Anschluss einer Photovoltaik-Anlage (in der Folge kurz: PV-Anlage) in den Anlagestandorten C* und D* geschlossen, wobei der Beklagte zugesichert habe, dass die Arbeiten umgehend beginnen würden. Eine vom Beklagten gewünschte 80%-ige Anzahlung habe der Kläger nicht akzeptiert; der Beklagten hätte daraufhin auch eine Zahlung nach Rechnungserhalt als ausreichend erklärt. Der Kläger sei ebenso nicht damit einverstanden gewesen, dass laut Angebot nur Preiserhöhungen, nicht aber auch Preissenkungen, weiter gegeben würden. Er habe dazu angegeben, nur Akontozahlungen zu leisten bis die Lieferantenrechnungen vom Beklagten offen gelegt würden, die er dann mit einem 20%-igen Aufschlag zahlen würde. Trotz Urgenzen sei der Beklagten nicht zur Montage bereit gewesen, weswegen der Kläger am 25.7.2023 vom Vertrag zurückgetreten sei. Der Beklagte verweigere die Rückzahlung der Anzahlung. Auch die Zahlung für den Zählerverteiler sei nunmehr frustriert. Später erklärte der Kläger, dass der Zähler zwar verwendbar sei, aber an falscher Stelle stehe und ein Um- und Ausbau teurer als der Sachwert wäre. Zuletzt wurde ausgeführt, dass die Montage eines neuen Zählerverteilers für die Errichtung der PV-Anlage gar nicht erforderlich gewesen wäre. Zumindest wäre ein kostengünstigerer Standort für die Errichtung möglich gewesen.

Die Mahnklage wurde unter dem Fallcode 08 (Schadenersatz/Gewährleistungsanspruch) eingebracht. Die Forderungen wurden in der Tabelle „Anspruchsbeschreibung“ als „Schadenersatz“ benannt. Dass er sich ausschließlich auf Schadenersatz und Gewährleistung stütze, brachte der Kläger im Verfahren aber nicht ausdrücklich vor.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und wandte ein, dass die Angebote vom Kläger nie unterschrieben worden seien. Eine Offenlegung von Kalkulationsunterlagen sei nicht vereinbart worden. Die Parteien seien sich einig gewesen, dass die PV-Module und das Material für die Unterkonstruktion geliefert werde, worauf der Kläger auch eine Anzahlung von EUR 14.000 geleistet habe. Der Beklagte habe seine weitere Leistung von der Bezahlung eines Akontos abhängig gemacht. Unter dieser Bedingung sei der Beklagte immer noch leistungsbereit, jedoch verweigere der Kläger die Zahlung. Für die Durchführung seien keine fixen Termine vereinbart worden.

Der als selbständige Leistung beauftragte Zählerkasten sei fach- und sachgerecht montiert worden. Eine andere Positionierung mit weniger Kosten sei nicht möglich gewesen.

Nunmehr sei die Vertragsbeziehung beendet worden. Da die angelieferten PV-Module für den Kläger weiter brauchbar und verwendbar seien, liege nur eine Überzahlung für die tatsächlich nicht gelieferte Unterkonstruktion von EUR 3.600, später konkretisiert auf EUR 3.075,75, vor. Dieser Betrag stehe dem Kläger mangels entsprechender korrespondierender Leistung durch den Beklagten zu.

Der Kläger beantragte in der Tagsatzung vom 9.9.2024 (ON 27.5 S. 2) ein Anerkenntnisurteil über EUR 3.600. Das Erstgericht traf darüber keine gesonderte Entscheidung.

Mit dem angefochtenen Urteilsprach das Erstgericht dem Kläger EUR 15.421,10 s.A. zu und wies das Mehrbegehren ab. Der Beklagte wurde gemäß § 43 Abs 1 ZPO zur anteiligen Kostentragung verpflichtet.

Das Erstgericht ging dabei zusammengefasst vom folgenden Sachverhalt aus, wobei die vom Beklagten bekämpfte Feststellung mit [F 1] bezeichnet wird:

Der Kläger beabsichtigte die Errichtung je einer Photovoltaik-Anlage (in der Folge PV-Anlage) bei seinen Häusern in C* und D*. Der Beklagte legte dafür am 23.11.2022 zwei schriftliche Angebote.

In einer darauf folgenden Besprechung erklärte der Beklagte, dass er auf eine 80%-ige Anzahlung bestehe. Der Kläger antwortete, dass er eine derartige Zahlung nicht leisten werde.

Der Kläger war auch nicht damit einverstanden, dass der Beklagte nach den Angeboten wohl Preiserhöhungen, aber keine Preissenkungen weitergeben sollte, und erklärte, mit dem Angebot nur einverstanden zu sein, wenn er die Kalkulationsblätter des Beklagten bekäme. Das lehnte der Beklagte ab. Der Kläger entgegnete, er werde für die PV-Module nur Akontozahlungen leisten, bis er die Rechnung des Lieferanten des Beklagten zu sehen bekäme, auf diese solle er einen 20 %-igen Aufschlag erhalten.

Der Beklagte erkannte, dass der Kläger sich weigerte, eine Anzahlung zu leisten, dachte sich aber, dass der Kläger ohnehin zunächst einmal die Module bezahlen werde „und dann schon eine Akontozahlung leisten werde, wenn die Montage tatsächlich ansteht“. Hinsichtlich der Module ging der Beklagte davon aus, dass der Kläger den dafür in Rechnung gestellten Betrag nach deren Lieferung leisten werde. Die Preisgabe seiner Einstandspreise lehnte er ab. Die Streitteile gingen als Ergebnis der Besprechung davon aus, einen verbindlichen Vertrag abgeschlossen zu haben. Der Beklagte kündigte an, die Arbeiten im März 2023 in Angriff zu nehmen.

Der Beklagte lieferte im November 2022 je 26 PV-Module nach C* und nach D*. Er stellte dafür am 28.11.2022 EUR 10.924,25 sowie EUR 3.600 für eine – tatsächlich nicht gelieferte – Unterkonstruktion in Rechnung. Der Kläger leistete darauf eine Anzahlung von EUR 14.000.

Vor März 2023 erklärte der Beklagte dem Kläger, dass in D*, weil auch ein Batteriespeicher installiert werden sollte, die Errichtung eines neuen Zählerverteilers erforderlich sei. Der Kläger beauftragte den Beklagten mit dessen Errichtung, ohne dass vorab eine Vereinbarung über den Preis getroffen wurde. Über die wirtschaftlich sinnvollste Positionierung der Anlagenteile machte sich keiner der beiden Gedanken - der Verteiler wurde dort installiert, wo sich zuvor der alte Schaltkasten befunden hatte. Den Verteiler und die Verkabelung stellte der Beklagte technisch mängelfrei her. Die Installation eines neuen Zählerverteilers war aus technischer Sicht auch notwendig. Der Kläger bezahlte die dafür verlangten EUR 4.765,20. Wäre die Positionierung des Batteriespeichers mit Blick auf eine möglichst kurze Kabelführung und unter Nutzung vorhandener Leitungen vorgesehen worden, hätte man EUR 1.421,10 einsparen können.

Der Kläger urgierte die Durchführung der Montagearbeiten an den PV-Anlagen. Nach mehreren Kontaktaufnahmen durch den Kläger besichtigte der Beklagte am 25.6.2023 gemeinsam mit einem Dachdecker das Dach am Gebäude des Klägers und kündigte an, dass die Arbeiten, wenn der Dachdecker einen noch anstehenden Auftrag abgearbeitet habe, beginnen werde.

Da der Kläger am 30.6.2023 anlässlich einer neuerlichen Nachfrage noch immer keinen konkreten Montagetermin mitgeteilt erhalten hatte, sandte er dem Beklagten am selben Tag ein E-Mail mit der Aufforderung, die beiden Anlagen bis Mitte Juli 2023 zu montieren.

Dies machte der Beklagte aber von der Leistung eines Akontos abhängig, was der Kläger verweigerte.

Mit Schreiben vom 7.7.2022 setzte der Kläger dem Beklagten eine Nachfrist bis 24.7.2023, um beide Anlage vollständig zu liefern, zu montieren und anzuschließen, widrigenfalls er vom Vertrag zurückzutreten würde. In diesem Fall möge der Beklagte binnen weiterer 5 Tage die gelieferten Paneele abholen und die Anzahlung zurück überweisen.

Der Beklagte reagierte darauf nicht.

Er hätte die Arbeiten innerhalb der ihm gesetzten Frist verrichten können [F 1].

Der Kläger hätte den Vertrag mit dem Beklagten (auch für eine entsprechend geringere Gegenleistung) nicht nur über den Erwerb der PV-Module abgeschlossen.

Rechtlich ging das Erstgericht von einem Vertragsschluss aus, der jedoch weder die Verpflichtung des Beklagten enthalten habe, seine Einstandspreise offen zu legen, noch die Verpflichtung des Klägers, Anzahlungen für Montagearbeiten zu leisten. Da der Beklagte die weitere Leistungserbringung zu Unrecht von einer Anzahlung abhängig gemacht habe, sei der Kläger berechtigt vom Vertrag zurück getreten. Die Unteilbarkeit der Erfüllung gewähre dem Kläger einen Rücktritt vom gesamten Vertrag, sodass er Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung von EUR 14.000 habe.

Die Aufnahme einer Zug-um-Zug-Verpflichtung (zur Rückstellung der PV-Module durch den Kläger) in den Urteilsspruch hätte entweder ein entsprechendes Klagebegehren oder zumindest eine entsprechende, im Klagevorbringen zum Ausdruck kommende Bereitschaft des Klägers zur Erbringung der Gegenleistung oder aber ein entsprechendes Einwendungsvorbringen des Beklagten erfordert; keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt.

Die Neuinstallation eines Verteilers gründe auf einer von den Parteien gesondert und unabhängig vom Vertrag über die Lieferung und Montage der PV-Anlagen getroffenen Vereinbarung. Zu den Pflichten des Beklagten als Werkunternehmer gehöre es, das Werk so herzustellen und zu planen, dass unnötige Kosten vermieden würden. Er hafte daher im Rahmen des Schadenersatzes für die vermeidbaren Mehrkosten infolge der wirtschaftlich ungünstigen Konzeption, hier EUR 1.421,10.

Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge

1.1 Als Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung und gegen § 405 ZPO führt der Beklagte den Umstand an, dass das Erstgericht einen Teil des Klagebegehrens von EUR 14.000 auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zugesprochen habe, obwohl der Kläger seinen Anspruch ausschließlich nur auf Schadenersatz und Gewährleistung gestützt habe. Bei Erörterung hätte der Beklagte eingewandt, dass eine Fertigstellung innerhalb der gesetzten Nachfrist bis 24.7.2023 nicht möglich gewesen wäre; überdies hätte er in eventu einen Zug-um-Zug Einwand erhoben, dass die Rückzahlung nur gegen Rückstellung der PV-Module zu erfolgen habe.

1.1.1 Allein durch die Anführung des Fallcodes 08 „Schadenersatz/Gewährleistungsanspruch“ in der Mahnklage und des Wortes „Schadenersatz“ in der dortigen tabellarischen „Anspruchsbeschreibung“ hat der Kläger seine Ansprüche nicht ausdrücklich nur auf Schadenersatz (und Gewährleistung) eingeschränkt. Ein solches Vorbringen wurde auch im weiteren Verfahren nicht erstattet.

Der Kläger muss seinen Anspruch nicht individualisieren, das heißt rechtlich qualifizieren; es genügt vielmehr, dass er seinen aus irgendeinem Rechtsgrund ableitbaren Anspruch durch das Vorbringen von Tatsachen umschreibt (Substantiierungstheorie) (RS0037447).

1.1.2 Die Rückzahlung von EUR 14.000 sA begründete der Kläger schon in der Klage mit einer Rückabwicklung nach einem Vertragsrücktritt, sodass auch Bereicherungsrecht zu prüfen war. Das Erstgericht hat damit weder gegen seine Erörterungspflicht noch gegen § 405 ZPO verstoßen.

1.2 Soweit der Beklagte moniert, das vom Kläger beantragte Sachverständigengutachten hätte im Verfahren nicht eingeholt werden dürfen, weil der diesbezügliche Beweisantrag ohne jegliches Beweisthema gestellt worden sei, ist er darauf zu verweisen, dass ein Verfahrensmangel immer nur in einem „zu wenig“, niemals aber in einem „zu viel“ an Beweisverfahren liegen kann (RS0125622). Im Übrigen ergab sich das Beweisthema hier aus den in der Verhandlung vorangegangenen Erörterungen.

1.3 Die angeführten Mangelhaftigkeiten des Verfahrens liegen damit insgesamt nicht vor.

2. Zur Beweisrüge samt Aktenwidrigkeit

2.1 Der Beklagte rügt im Rahmen der Beweisrüge sowie als Aktenwidrigkeit, dass sich die oben als [F1] hervorgehobene Feststellung, wonach er die Arbeiten innerhalb der ihm gesetzten (Rücktritts-)Frist hätte verrichten können, nicht aus seiner Aussage in der Tagsatzung vom 22.1.2024 (ON 8.2, S. 17) ergebe. Dort habe er nur ausgeführt, dass es für ihn möglich gewesen wäre, „im Juli 2023 eine Partie beinander zu haben, die die Arbeiten verrichten konnte“. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass er innerhalb der gesetzten Frist beide Anlagen hätte fertig stellen können.

2.2 Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und deshalb ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde. Eine Aktenwidrigkeit kann daher nicht in tatsächlichen oder rechtlichen Schlussfolgerungen liegen (RS0043298; RS0043256 [T1, T2]; RS0043347 [T21]; RS0043203 [T5, T12]). Mit der bekämpften Feststellung zitierte das Erstgericht nicht die Aussage des Beklagten unrichtig, sondern traf Schlussfolgerungen aus den Ergebnissen des Beweisverfahren.

2.3 Abgesehen davon, dass somit keine Aktenwidrigkeit vorliegt, begegnet die Feststellung auch unter dem Aspekt der Beweiswürdigung keinen Bedenken. In seiner weiteren Aussage (ON 8.2, S. 19) erklärte der Beklagte selbst, dass eine Montage nur 2 bis 3 Tage in Anspruch nehme und es eben (erst) im Juli 2023 möglich gewesen wäre, die Montage durchzuführen.

Die Nachfrist muss dem Schuldner die reale Chance zur Nachholung geben, braucht ihm aber nicht zu ermöglichen, mit den Leistungsvorbereitungen erst zu beginnen ( P. Bydlinski in KBB 7§ 918 ABGB Rz 12 mwN; Gruber in Kletecka/Schauer , ABGB-ON 1.07§ 918 ABGB Rz 35). Die unter diesen rechtlichen Prämissen zu verstehende Feststellung, dass er die Arbeiten innerhalb der gesetzten Frist hätte verrichten können ist daher von der Aussage des Beklagten gedeckt.

2.4 Entgegen der Ansicht des Beklagten wäre überdies auch ein Rücktritt vom Vertrag, der unter Setzung einer zu kurzen Nachfrist erklärt wurde, gültig, nur würde eine angemessene längere Nachfrist an Stelle der gesetzten kürzeren gelten. Der Schuldner kann die Unangemessenheit der Nachfrist auch nicht einwenden, wenn er innerhalb der ihm gestellten Nachfrist seine Erfüllungsbereitschaft in keiner Weise bekundet, das heißt weder mit der Arbeit begonnen noch um eine Verlängerung der Nachfrist angesucht hat (RS0018449; RS0018439). Hier ließ der Beklagte keine Erfüllungsbereitschaft erkennen, sondern machte nach eigenem Vorbringen seine Leistungsbereitschaft von einer Akontozahlung abhängig. Eine solche war aber nicht vereinbart. Dem Einwand fehlt somit auch die rechtliche Relevanz.

2.5 Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Rechtsrüge

3.1 Vorweg ist festzuhalten, dass hinsichtlich der PV-Anlagen ein Vertragsabschluss zwischen den Parteien nicht eindeutig ist:

Ein Dissens, dh eine äußerliche Uneinigkeit der Parteien, liegt vor, wenn die Vereinbarung wegen des Offenbleibens von Hauptpunkten des Vertrages unvollständig ist, wegen der (äußerlichen) Unvereinbarkeit von Antrag und Annahme eine Diskrepanz der Erklärungen besteht oder das Vereinbarte trotz (äußerlicher) Übereinstimmung zwischen Antrag und Annahme mehrdeutig oder unvollständig ist und von den Parteien jeweils anders ausgelegt wird (RS0014701). Selbst der Vorbehalt einer Vereinbarung über offengebliebene – auch unwesentliche – (Neben-)Punkte, die Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren, würde einen Vertrag erst zustande kommen lassen, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt hätten (RS0013973 [T 11, T 12, T 15, T 18]).

3.1.1 Während der Kläger nach den Feststellungen nur 20 % über dem offengelegten Einkaufspreis zahlen wollte, verweigerte der Beklagte eine solche Offenlegung und begehrte die Zahlung der dann nach den Marktverhältnissen von ihm in Rechnung gestellten Preise. Nach diesen Feststellungen ist noch nicht eindeutig, dass über den Hauptpunkt „Preis“ eine Einigung gefunden wurde. Gleiches gilt für die Zahlungsmodalitäten, hier eine geforderte 80%-ige Akontozahlung.

3.1.2 Ob es (etwa durch die - der Ablehnung durch den Kläger folgende - faktische Lieferung der Paneele durch den Beklagten) allenfalls doch noch (schlüssig) zu einem Vertragsabschluss und einem späteren Vertragsrücktritt gekommen ist oder ob ein Vertrag aufgrund eines Dissenses schon ursprünglich nicht zustande kam, kann letztlich offen bleiben, weil die Rechtsfolgen der Rückabwicklung ident sind.

Damit bliebe auch eine in diesem Sinne überraschende Rechtsansicht des Berufungsgerichts ohne Auswirkungen.

3.2 Zu den im Verfahren zu prüfenden Rechtsgrundlagen ist auf Punkt 1.1.1 f zu verweisen.

3.3 Soweit der Beklagte erstmals in der Berufung vorbringt, dass ihm die Rücktrittserklärung des Klägers nicht zugekommen sei, verstößt er gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO, weil er dazu in erster Instanz kein Tatsachenvorbringen erstattet hat. Vielmehr brachte er etwa selbst im Einspruch vor, dass es „nunmehr zu einer Beendigung der Vertragsbeziehung gekommen“ sei. Auch in seiner Aussage bestätigte er, dass eine „Nachfristsetzung unter Rücktrittsandrohung durch den Kläger per Mail gekommen ist“ (Verhandlung vom 22.1.2024, ON 8.2. S. 18).

3.4 Die Feststellung „Der Kläger hätte den Vertrag mit dem Beklagten (auch für eine entsprechend geringere Gegenleistung) nicht nur über den Erwerb der PV-Module abgeschlossen.“ findet hingegen im Vorbringen des Beklagten Deckung, wonach die gelieferten PV-Module für den Kläger weiter brauchbar und verwendbar wären. Da der Beklagte damit die Teilbarkeit der Leistung behauptet hat, ist die dazu vom Erstgericht getroffene Feststellung nicht überschießend, auch wenn sie diesem Vorbringen nicht folgt, sondern auf eine Unteilbarkeit der Leistung für den Kläger hinausläuft (vgl RS0040318).

3.5 Als sekundären Feststellungsmangel rügt der Beklagte das Fehlen einer Feststellung, bis wann die Montage der PV-Anlage abgeschlossen sein sollte. Er habe am 25.6.2023 lediglich angegeben, dass die Arbeiten beginnen würden, wenn der Dachdecker einen noch anstehenden Auftrag abgearbeitet habe. Die Tatsache sei entscheidungswesentlich, weil ein Rücktritt nicht vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin erklärt werden dürfe.

3.5.1 Hier übersieht der Beklagte, dass das Erstgericht auch die Feststellung getroffen hat „Der Beklagte kündigte [Anm: am 25.11.2022] an, die Arbeiten im März 2023 in Angriff zu nehmen.“

3.5.2 Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).

3.5.3 Dass eine Fertigstellung schon von März bis zur erklärten Nachfrist vom 24.7.2023 nicht möglich gewesen wäre, behauptet auch der Beklagte nicht. Sekundäre Feststellungsmängel liegen damit nicht vor.

3.5.4 Dass - bei Annahme eines Vertragsrücktritts - die Erfüllung für den Kläger erkennbar unteilbar gewesen ist, hat das Erstgericht bereits zutreffend dargelegt (RS0018438; 5 Ob 584/87). Ebenso, dass die Voraussetzungen für die Aufnahme einer Zug-um-Zug-Verpflichtung nicht vorlagen (RS0020997). In diesem Umfang schließt sich das Berufungsgericht den dortigen Ausführungen an (§ 500a ZPO).

3.6 Hinsichtlich des neuen Zählerverteilers argumentiert der Beklagte, dass dies ein von den PV-Anlagen gesonderter und unabhängiger Vertrag gewesen sei, sodass ihm kein Planungsmangel vorgeworfen werden könne; die Klage wäre daher auch hinsichtlich der EUR 1.421,10 abzuweisen gewesen. Überdies sei im Zeitpunkt der Beauftragung des Verteilers die Positionierung der übrigen Anlagenteile noch unklar gewesen. Das Fehlen dieser Feststellung werde auch als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht.

3.6.1 Der Werkunternehmer hat das Werk ohne Verzug und mängelfrei nach den Vorschriften des Vertrags herzustellen. Der Vertrag muss das geschuldete Werk definieren. Der Leistungsinhalt ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen. Maßgeblich ist die Übung des redlichen Verkehrs. Als konkludent vereinbart gelten idR auch die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften und die Herstellung nach den anerkannten Regeln der Technik ( Kletečka in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04§ 1166 ABGB Rz 10, 45 f mwN).

Die in § 1168a ABGB vorgesehene Warnpflicht des Schuldners dient der Verhinderung von Beeinträchtigungen der Güter des Gläubigers, insbesondere auch der Vermeidung von nachteiligen Folgen im sonstigen Vermögen (RS0022086 [T 4]). Der bloße Umstand der fachgerechten Durchführung der eigenen Arbeiten schließt die Verletzung der Warnpflicht nicht aus. Der Umfang der Warnpflicht richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalls (1 Ob 137/04k).

3.6.2 Nach den Feststellungen war die Errichtung eines neuen Zählerverteilers am Standort D* notwendig, weil eine PV-Anlage mit einem Batteriespeicher installiert werden sollte. Über die wirtschaftlich sinnvollste Positionierung der Anlagenteile machte sich keiner der beiden Parteien Gedanken; der Verteiler wurde dort installiert, wo sich zuvor der alte Schaltkasten befunden hatte. Wäre die Positionierung des Batteriespeichers mit Blick auf eine möglichst kurze Kabelführung und unter Nutzung vorhandener Leitungen vorgesehen worden, hätte man EUR 1.421,10 einsparen können. Der Kläger hätte sich, wäre dies besprochen worden, für den wirtschaftlich günstigsten Installationsort der Komponenten der Anlage entschieden. Die Errichtung war aus technischer Sicht notwendig. Das Werk wurde vom Beklagten mängelfrei hergestellt.

3.6.3 Ohne besondere Vorgaben wäre der Einbau des neuen Zählerverteilers am Standort des alten Verteilers nicht zu beanstanden gewesen. Hier wurde der Zählertausch jedoch nur im Hinblick auf den geplanten Einbau einer PV-Anlage mit einem Batteriespeicher vorgenommen. Der Werkunternehmer wäre daher im konkreten Einzelfall aufgrund dieser Information verpflichtet gewesen – soweit er nicht auch selbst für diese Planung zuständig ist – den Kläger darauf hinzuweisen, dass eine Umsetzung vor der Gesamtplanung das Risiko birgt, den dafür idealen und wirtschaftlich sinnvollsten Standort nicht zu erkennen. Dies gilt umso mehr, wenn der Werkunternehmer auch mit dem Hauptauftrag betraut gewesen wäre. Aus diesem Grund haftet der Beklagte für die dadurch vermeidbaren Mehrkosten von EUR 1.421,10.

Hinsichtlich der Abweisung der weiteren EUR 3.344,10 ist das Urteil unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.

3.6.4 Dass im Zeitpunkt der Beauftragung des Verteilers die Positionierung der übrigen Anlagenteile noch unklar gewesen ist, ergibt sich bereits ausreichend aus der Feststellung, dass sich keiner der Parteien über die wirtschaftlich sinnvollste Positionierung der Anlagenteile Gedanken gemacht hatte. Auch hier liegt damit kein sekundärer Feststellungsmangel vor.

4. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

5. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.

6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.