4R77/25h – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie MMag. Andreas Wiesauer und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der Klägerin A* B* GmbH , FN **, ** Straße **, **, vertreten durch die Huber Berchtold Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Beklagte C* D* GmbH , FN E*, F* Straße G*, H*, vertreten durch die Tucek Stocker-Schellander Rechtsanwälte GesbR in Graz, wegen EUR 188.117,55 sA über die Berufung der Beklagten (Berufungsinteresse richtig: EUR 181.010,55) gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 31. März 2025, Cg*-109, in nichtöffentlicher Sitzung

I. beschlossen:

Die Bezeichnung der Beklagten wird auf „C* D* GmbH, FN E*, F* Straße G*, H*“ berichtigt.

II. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es insgesamt wie folgt zu lauten hat:

1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 188.117,55 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 7.107,00 zu Recht und darüber hinaus bis zur Höhe der berechtigten Klagsforderung (somit in einem Betrag von EUR 181.010,55) nicht zu Recht.

3. Die Beklagte ist daher schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen EUR 181.010,55 samt Zinsen von 9,2 % über dem Basiszinssatz und 4 % Zinseszinsen jeweils seit 25. Mai 2021 zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen weitere EUR 7.107,00 samt Zinsen von 9,2 % über dem Basiszinssatz und 4 % Zinseszinsen jeweils seit 25. Mai 2021 zu zahlen, wird abgewiesen.

5. Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 59.335,80 (darin enthalten EUR 5.194,30 USt und EUR 28.170,00 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 4.204,92 (darin enthalten EUR 700,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Zur Berichtigung der Parteibezeichnung:

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 12. Juni 2025 die Änderung ihres Firmenwortlauts bekannt gegeben (ON 115). Ihre Parteibezeichnung ist daher – auch wenn der Schriftsatz keinen ausdrücklichen, darauf abzielenden Antrag enthält – gemäß § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen, zumal eine solche Berichtigung in jeder Lage des Verfahrens (auch) von Amts wegen vorzunehmen ist (RS0039666; 1 Ob 166/24d).

II. Zur Sache:

Die Beklagte beabsichtigte die Umsetzung eines Bauvorhabens auf der Liegenschaft EZ I*, Grundbuch ** J*. Dieses umfasste die Generalsanierung einer auf dem Grundstück Nr 2979/5 der EZ I* an der Ecke K*/L*straße bestehenden Villa (Adresse: L*straße M*, ** J*; als „Bauteil A“ bzw später als „Bauteil 1“ bezeichnet) sowie die Errichtung von vier „hochwertigen Doppelhäusern“, bestehend aus jeweils zwei Wohneinheiten (als „Bauteil B“ bzw später als „Bauteile 2 bis 5“ bezeichnet). Die Wohneinheiten („Doppelhaushälften“) sollten verkauft werden, die Villa hingegen im Eigentum der Beklagten (bzw ihres geschäftsführenden Gesellschafters N*) bleiben.

Die Beklagte beauftragte am 14. März 2018 DI O* A* – der damals noch als Einzelunternehmer agierte – mit Planungsleistungen für dieses Bauvorhaben. In der Folge brachte DI A* sein Einzelunternehmen in die Klägerin (deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er ist) ein. Das für die Leistungen vereinbarte Honorar richtete sich nach Prozentanteilen an den Herstellungskosten (0,88 % für den Vorentwurf; 1,15 % für den Entwurf; 0,68 % für Einreichung und Bauanzeige; 2,23% für die Ausführungsplanung; 0,34 % für die technische Oberleitung sowie 0,47 % für die Grünraumgestaltung). Ausgangsbasis waren angenommene Herstellungskosten für das Gesamtprojekt von EUR 3.750.000,00.

Im März 2019 erteilte das Stadtamt der Stadtgemeinde J* der Beklagten auf der Grundlage der Einreichplanung der Klägerin die baubehördliche Bewilligung für die Sanierung der Villa und den Neubau der vier Doppelhäuser (Adressen: K* 3 [= Bauteil 2], K* 5 [= Bauteil 3], K* 7 [= Bauteil 4] und K* 9 [= Bauteil 5]).

Da die Beklagte die Doppelhaushälften noch im Projektstadium – also noch vor deren Errichtung – bereits verkaufen wollte, kalkulierte sie mit der von ihr herangezogenen P* Q* GmbH (kurz: P*) die Herstellungskosten, wobei sich ein Betrag von EUR 3.489.000,00 ergab.

Die Parteien einigten sich daraufhin auf folgende, adaptierte Leistungs- bzw Honorarvereinbarung:

Davon ausgehend vereinbarten sie einen Zuschlag für Nebenkosten von 5 % der Herstellungskosten und einen Nachlass von 15 % ausgehend vom sich daraus ergebenden Gesamtbetrag. Eine verbindliche Baukostenobergrenze legten die Parteien nicht fest.

Die P* erstellte schließlich im Auftrag der Beklagten die Ausschreibungen für die einzelnen Gewerke. Die Beklagte vergab diese an unterschiedliche Unternehmen, woraufhin mit den Baumaßnahmen begonnen wurde.

Im Zuge der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass die Villa aufgrund des schlechten Zustands des Mauerwerks nicht mehr saniert werden kann, sondern abgebrochen werden muss. Die Beklagte entschloss sich daher zur Neuerrichtung der Villa. Die P* beauftragte deshalb für die Beklagte die Klägerin mit Planungsleistungen für den Neubau. Dafür vereinbarten sie ein Pauschalhonorar von EUR 12.000,00 brutto (für Erhebungen bei der Baubehörde und weiteren Behörden, Einbindung von zusätzlichen Fachplanern, Entwurfsplanung, Präsentationsdarstellungen, Entwurf Außenraumgestaltung, sowie für die Einreichplanung und die Teilnahme an der Bauverhandlung, wobei Nebenkosten wie Druck- und Vervielfältigungskosten, Zusammenstellung und Übermittlung an Behörde und Auftraggeber sowie Wegzeiten und Fahrkosten damit ebenfalls abgegolten sein sollten).

Die Beklagte zahlte der Klägerin für die Planungsleistungen im Zusammenhang mit der (ursprünglich beabsichtigten) Generalsanierung der Villa EUR 49.252,56 und für die Planung des Neubaus der Villa EUR 8.000,00. Für die Doppelhäuser (Bauteile 2 bis 5) zahlte sie EUR 144.786,83, insgesamt also EUR 202.039,39.

Mit Schreiben vom 13. November 2020 mahnte die Klägerin offene Honorarzahlungen ein und begehrte von der Beklagten eine Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB bis zum 22. November 2020. Für den Fall der Nichtleistung innerhalb der gesetzten Frist erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag. Am 25. November 2020 setzte die Klägerin der Beklagten zum Erlag der Sicherstellung eine Nachfrist bis 27. November 2020. Die Beklagte leistete keine Sicherstellung. Die Klägerin nahm nach dem 22. November 2020 an keinen Baubesprechungen mehr teil.

Die Klägerin begehrt restliches Honorar von EUR 188.117,55 sA und brachte dazu vor, die Parteien hätten eine lineare Anpassung des Honorars (unter Heranziehung der vereinbarten Prozentsätze) an die tatsächlichen Herstellungskosten vereinbart. Trotz Aufforderung zur Offenlegung der tatsächlichen Netto-Herstellungskosten habe die Beklagte keine nachvollziehbare Abrechnungsgrundlage geliefert; die Klägerin gehe aber aufgrund der zwischen den Rechtsvertretern geführten Korrespondenz von Netto-Herstellungskosten von EUR 5.200.000,00 für die acht Doppelhaushälften (Bauteile 2 bis 5) aus. Daraus errechne sich unter Anwendung der vereinbarten Prozentsätze ein Entgelt für die Planungsleistungen der „Doppelhäuser“ bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung von EUR 290.899,67 (brutto).

Bezüglich der Sanierung der Villa schätze sie die tatsächlichen Netto-Herstellungskosten auf EUR 950.000,00, woraus sich für ihre Planungsleistungen bis zum Abbruch der Villa auf Wunsch der Beklagten ein Entgelt von EUR 67.967,27 ergebe. Für die den Neubau der Villa betreffenden Planungsleistungen sei ein pauschales Entgelt von EUR 12.000,00 vereinbart worden. Darüber hinaus seien Zusatzleistungen zwischen den Parteien individuell abgestimmt und nach Freigabe durch die Beklagte von der Klägerin in Rechnung gestellt worden. Dies seien im Jahr 2018 EUR 6.696,00 (brutto) gewesen, im Jahr 2019 EUR 12.594,00 (brutto).

Die Planung der Klägerin basiere ausschließlich auf den Wünschen und Vorgaben der Beklagten, hochwertige „Doppel-Villen“ herzustellen und damit eine möglichst zahlungskräftige Klientel anzusprechen. Die Klägerin habe keine Planungsmängel zu vertreten; das Bauwerk sei auch nach den Plänen der Klägerin errichtet worden. Eine Kanalplanung gemäß ÖNORM B 2501 habe sie nicht geschuldet.

Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Abweisung der Klage und wandte – neben der unvollständigen Leistungserbringung durch die Klägerin bzw deren unberechtigten Rücktritt vom Vertrag – aufrechnungsweise (im Einzelnen aufgeschlüsselte, vgl S 24 ff/ON 13.1) Schadenersatz- und Preisminderungsansprüche ein, die die Höhe der Klagsforderung übersteigen würden.

Der Klägerin seien Nettoherstellungskosten als Obergrenze vorgegeben worden. Sie habe die beauftragte Kostenberechnung bzw -schätzung nicht erstellt oder der Beklagten nicht übermittelt und keine Warnung vor dem Überschreiten der vorgegebenen Kosten ausgesprochen. Die Beklagte habe den Verkaufspreis für die acht Villen-Hälften anhand der vorgegebenen Nettobaukosten von EUR 1.850,00 pro Quadratmeter kalkuliert und auf dieser Basis Verträge mit den Käufern der Doppelhaushälften abgeschlossen. Der von der Klägerin zu verantwortende Schaden der Beklagten liege in der Differenz zwischen den tatsächlichen Baukosten und den höchstzulässigen Nettobaukosten, weil sie die erhöhten Kosten nicht an die Käufer weiterreichen habe können. Dieser Schaden belaufe sich auf EUR 3.880.956,88. Die Klägerin habe auch völlig unwirtschaftlich geplant, wodurch Mehrkosten entstanden seien, die in diesem Betrag bereits enthalten seien. Aber auch die Planung selbst habe die Klägerin nicht lege artis erstellt. Insbesondere sei die Kanalplanung mangelhaft und baulich nicht umsetzbar gewesen, was massive Mehraufwände nach sich gezogen habe. Die Villa auf dem Grundstück, deren Sanierung ursprünglich Teil des Konzepts gewesen sei, habe abgerissen werden müssen, weil die Klägerin es unterlassen habe, zu warnen, dass von Seiten des Statikers ein Unterstützungskonzept für die Freilegung der Villa vorgesehen gewesen sei. Auch diesen Schaden, der im Wert der Villa vor den Rissen und Setzungen von EUR 200.000,00 liege, habe die Klägerin zu verantworten. Schließlich ergebe sich aus zahlreichen weiteren Fehlleistungen der Klägerin (sowohl in planerischer Hinsicht, als auch bezüglich der künstlerischen sowie technischen Oberleitung) ein Preisminderungsanspruch, welcher schon für sich allein genommen den Klagsbetrag übersteige.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht, dass die Klagsforderung mit EUR 188.117,55 und die Gegenforderung mit EUR 7.107,00 zu Recht bestehen (Spruchpunkte 1 und 2). Davon ausgehend verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin EUR 181.010,55 samt Zinsen von 9,2 % über dem Basiszinssatz und 4 % Zinseszinsen jeweils seit 25. Mai 2021 zu zahlen (Spruchpunkt 3). Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 7.107,00 wies es ab (Spruchpunkt 4). Schließlich verpflichtete es die Beklagte zum Ersatz der Kosten des Verfahrens (Spruchpunkt 5).

Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten vier bis neun des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann. Für das Berufungsverfahren wesentlich sind folgende Feststellungen (wobei die von der Beklagten bekämpften Feststellungen kursiv hervorgehoben sind):

N* hatte zur Gestaltung der Doppelhäuser mit Villencharakter sehr konkrete Vorstellungen mit einem hohen Anspruch auf Qualität und Exklusivität. Dies fand auch im nach seinen Vorgaben von DI A* erstellten Raumfunktionsprogramm Niederschlag [...]. Dieses wurde von N* auch am 14. März 2018 unterzeichnet.

Die angebotenen und beauftragten Leistungsphasen beinhalteten:

In der Phase Vorentwurf: „Analyse der Grundlagen, grundsätzliche Lösung in Skizzen, Kostenschätzung“; in der Phase Entwurf „Durcharbeitung des Lösungsansatzes, zeichnerische Darstellung“; in der Leistungsphase: Einreichung / Bauanzeige „zeichnerische Darstellung aller für die behördliche Einreichung notwendigen Grundrisse, Schnitte und Ansichten, Schaubild, Energieausweis, Baueingabe“; in der Phase Ausführungsplanung: „Durcharbeitung des genehmigten Einreichplans mit allen für die Ausführung notwendigen Angaben, Ausführungs- und Detailzeichnungen, alle erforderlichen Maßangaben und Materialbestimmungen“; in der Leistungsphase künstlerische Oberleitung: „Überwachung der Herstellung hinsichtlich der Gestaltung und Ausführung“; sowie in der Phase technische Oberleitung: „Integration der Leistungen Fachplaner, Beratung des Bauherren“.

Die Erstellung einer Kostenberechnung (in der Leistungsphase Entwurf) wurde nicht beauftragt.

N* wurde von den Planern (neben dem Geschäftsführer der Klägerin auch von Zweien der R* S* GmbH, die die Klägerin als Subunternehmerin beizog) in der (Vor-)Entwurfsphase darauf hingewiesen, dass es sich um hochwertige, preislich im oberen Segment angesiedelte Architektur und Ausstattung handelt. Auch DI A* teilte ihm ab 2017 mehrfach mit, dass die Nettoherstellungskosten für den Neubau der Doppel-Villen mit mindestens EUR 2.200,00 pro Quadratmeter anzusetzen sein werden. Er warnte ihn dahingehend auch in einem E-Mail vom 30. Juni 2019, welches allerdings mit dem Betreff „Sackerl“ versehen war, was der Vereinbarung von N* und DI A* zufolge Angelegenheiten geringer Priorität bezeichnete, die einer späteren Klärung vorbehalten bleiben konnten.

Im beauftragten Leistungsumfang der Klägerin war die Erstellung einer Kostenschätzung im Rahmen der Leistungsphase Vorentwurf enthalten. Tatsächlich hat die Klägerin der Beklagten keine schriftliche Kostenschätzung vorgelegt. Die Nichtvorlage der Kostenschätzung beim Vorentwurf ist mit 10 % der Leistung Vorentwurf zu bewerten.

Im Jahr 2018 wäre es möglich gewesen, um EUR 1.500,00 bis 1.600,00 (netto) pro Quadratmeter Nettonutzfläche ein mehrgeschossiges Gebäude in Standard-Mindestausstattung ohne Tiefgarage und ohne Pools, etc zu errichten. Eine Kostenschätzung der geplanten Gebäude des Projektes (Bauteile 2 - 5, Doppelhäuser) in hochwertiger Ausstattung wäre 2018, mit einer Bandbreite von 25 % nach oben und 20 % nach unten, bei einem Quadratmeterpreis der Nettonutzfläche von rund EUR 2.200,00 bis EUR 2.300,00 pro Quadratmeter gelegen.

Durch einfachere Planungen hätten Einsparungsmöglichkeiten bestanden (zB eckige statt runde Fenster, geradläufige Treppen mit Zwischenpodesten als Fertigteile statt runde Treppen, niedrigere Raumhöhen, etc). Allerdings entsprach die aufwändige Planung den Festlegungen im Raumfunktionsprogramm. N* sah in den von ihm geäußerten Vorstellungen wesentliche Gestaltungselemente und bestand auf der Ausführung der im Raumfunktionsprogramm festgelegten Planung. Die Planung der Klägerin erfolgte in Umsetzung dieses Raumfunktionsprogramms.

Das Projekt hat sich, ausgehend vom Angebot vom 13. März 2018, im Zuge der Einreichplanung und Ausführungsplanung weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht wesentlich verändert.

In beiden von N* unterzeichneten Honorarangeboten (vom 13. März 2018, Beil ./B; sowie vom 5. Juli 2019, Beil ./C) findet sich jeweils die Formulierung „Sollten sich die Herstellungskosten oder die Kubatur verändern, wird das Honorar linear mit der Honorarbasis (angebotener Prozentsatz inkl. Nachlass) abgerechnet.“ Dies entsprach auch der tatsächlichen Vereinbarung zwischen DI A* und N*.

Ab Juni 2019 unterzeichnete die Beklagte (wechselseitig) Verkaufsanbote, noch bevor eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung vorlag, welche üblicherweise die Grundlage für den Verkauf von geplanten Häusern und Eigentumswohnungen darstellt. Vergaben von Gewerken hatten ebenfalls noch nicht stattgefunden. Ing. T* [Mitarbeiter der von der Beklagten beauftragten P*, Anm des Berufungsgerichts] hatte mehrfach darauf hingewiesen, dass es ein Risiko für den Bauherrn darstellt, den Verkauf zu starten, ohne die Kosten der Hauptgewerke zu kennen.

Zur Zeit der Vergabe der Planungsarbeiten für den Zu- und Ausbau der bestehenden Villa (Bauteil 1) war diese nicht baufällig und sicher nicht abbruchreif. Die Planungsarbeiten für den Zu- und Ausbau der Villa erfolgten bis zum 14. April 2020. Zu dieser Zeit war eine mögliche Einsturzgefahr nicht denkbar und daher keine Entscheidung zum Abbruch des Bauwerks, vom Bauzustand des Gebäudes her, erforderlich. Es bestand weder für den Auftraggeber noch für den Architekten ein Anlass, an der Standsicherheit des Gebäudes zu zweifeln.

Erst mit den Aushubarbeiten, die sehr schnell an der Ost- und Südseite erfolgt sind, wurde ein Statiker der U* V* GmbH beigezogen, der mit 5. Februar 2020 bzw 28. Februar 2020 erforderliche abschnittsweise Unterfangungsmaßnahmen zur Sicherung des Bauwerks festgelegt hat. Die empfohlenen Unterfangungsarbeiten hätten, wenn sie sofort wie vorgeschrieben durchgeführt worden wären, den Altbau gerettet. Stattdessen wurde ohne Sanierungsmaßnahmen der Kellerwände und Fundamente einfach weitergearbeitet, und an der Südseite noch unter die damalige Fundamentsohle ausgehoben. Die nicht sanierten Kellerwände waren in der Folge ungeschützt der Witterung ausgesetzt.

Am 4. Juni 2020 fand eine Begehung statt, nach der W* von der U* V* GmbH Bedenken hinsichtlich der Sanierung dieses Gebäudes äußerte. In einem Schreiben vom 7. Juni 2020 an die P* als ÖBA [örtliche Bauaufsicht] sprach er in der Folge eine Warnung aus und stellte fest, dass eine abschnittsweise Unterfangung und der Ersatz der Kelleraußenwände mit Stahlbeton aufgrund der nunmehr angetroffenen Mauerwerksstruktur als zu riskant eingestuft und die Abtragung des Gebäudes empfohlen werde. Die Villa (Bauteil 1) hatte vor Senkung und Rissbildung einen Wert von zumindest EUR 200.000,00.

Am Anfang der Bauarbeiten lagen mangelhafte Bauangaben der Klägerin zu Kanalverlegungsarbeiten im Bereich der bestehenden Villa (Bauteil 1) vor. Die erforderlichen Regiearbeiten zum Wiederausgraben der falsch verlegten [Kanalstücke], und der Neuverlegung des dann richtig geplanten kurzen Kanalstücks zogen Kosten von netto EUR 2.522,50 (= EUR 3.027,00 brutto) nach sich.

Die Kanalplanung der Klägerin der Schmutzwasserkanalisation (häusliche Abwässer) ist technisch richtig geplant. Auch die Kanalplanung für die Ableitung der Niederschlagswässer wurde im Hinblick auf die Lage der Kanäle im Grundriss, der Höhe und der Dimensionierung nach, von der Klägerin technisch richtig geplant. Für die Ableitung der Niederschlagswässer der Einfahrtsrampe der Tiefgarage ergab sich die Gefahr eines Rückstaus aus dem öffentlichen Mischwasserkanal (ein Mischwasserkanal führt Fäkal- und Grauwasser und bei Regenereignissen zusätzlich das Niederschlagswasser ab). Der Einbau eines Pumpwerks zur Abwendung dieser Gefahr wurde in den Plänen vorgeschlagen und dann auch ausgeführt. Es fehlte aber eine Ausplanung eines Regenwasserpumpwerks im Bereich der Tiefgaragenabfahrt, das zwar im Plan als bessere Lösung empfohlen wurde, aber nicht planlich dargestellt war. Die dafür erforderliche Planungstätigkeit, einschließlich der Zusammenarbeit mit dem beauftragten Installationsunternehmen, ist mit netto EUR 3.400,00 (= EUR 4.080,00 brutto) zu bewerten.

Nicht festgestellt werden kann, ob die Gefahr des Rückstaus aus dem öffentlichen Kanal für die Ableitung der Niederschlagswässer zwischen den Häusern 2B und 3A besteht. Kosten für Leistungen der Fa. X* von EUR 4.900,00 für die Befassung mit einem im Zeitpunkt dieser Leistungserbringung bereits lange überholten Planungsstand der Kanalisation können nicht der Klägerin zugeordnet werden.

Die behaupteten Kosten einer zusätzlichen Brandabschottung von EUR 4.914,53 können nicht der Klägerin zugeordnet werden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Planung der WC-Anlage im Objekt 5A der Klägerin technisch nicht einwandfrei war und der Beklagten dadurch Mehrkosten von EUR 1.328,59 entstanden.

Die mit Baumeisterarbeiten beauftragte Fa. Y* stellte mit Schreiben vom 7. April 2020 einen Planlieferverzug durch den Architekten fest und meldete eine Bauzeitverlängerung von zehn Arbeitstagen gegenüber einem Vertragsterminplan vom 9. Jänner 2020 an, durch welche Mehrkosten in der Höhe von EUR 23.539,70 anfallen werden. In der Folge tatsächlich eingetretene, dem Architekten zuordenbare Bauzeitverzögerungen können nicht festgestellt werden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin beim Höhensprung der Decke beim Obergeschoss im Haus 5A und 7A falsche Schalungspläne freigegeben hat und der Beklagten dadurch Mehrkosten von EUR 2.000,00 entstanden sind.

Die Teilleistung „Ausführungsplanung der Villa Generalsanierung*“ wurde von der Klägerin zu 70 % erbracht, die Teilleistung „Technische Oberleitung der Villa Generalsanierung*“ zu 56 %, die Teilleistung „Ausführungsplanung“ der Bauteile 2 bis 5 „Doppelhäuser“ zu 95 %, die Teilleistung „künstlerische Oberleitung“ der Bauteile 2 bis 5 „Doppelhäuser“ zu 75 %, die Teilleistung „technische Oberleitung“ der Bauteile 2 bis 5 „Doppelhäuser“ zu 78 %, die Teilleistung „technische Oberleitung“ des Bauteils 1 Villa zu 44 %; die Teilleistung „künstlerische Oberleitung“ für die Sanierung der Villa (Bauteil 1) wurde nicht erbracht.

Für Regieleistungen hat die Klägerin am 16. Oktober 2020 zwei Rechnungen gelegt:

Für Regieleistungen im Jahr 2018 die Rechnung RE-2020-10-02 / RR-A-00-01 für Mehrleistungen beim Projekt L*straße M* (Sanierung bestehende Villa) über brutto EUR 6.696,00; für Regieleistungen im Jahr 2019 die Rechnung RE-2020-10-03 / RR-A-00-01 für Mehrleistungen beim Projekt L*straße M* (Bauteile 2-5, Doppelhäuser) über brutto EUR 12.594,00. Beide Rechnungen sind rechnerisch richtig und wurden von N* auch anerkannt.

Die Nettoherstellungskosten der Bauteile 2 bis 5 betragen mehr als EUR 5.200.000,00, jene des Bauteils 1 mehr als EUR 950.000,00.

In rechtlicher Hinsichtgelangte das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass angesichts des festgestellten Leitungsumfangs die planerische Tätigkeit der Klägerin (weit) überwiege, sodass ein Werkvertrag vorliege. Daher sei § 1170b ABGB auf das Vertragsverhältnis anwendbar und die Klägerin – da die Beklagte keine Sicherstellung für das offene Honorar geleistet habe – berechtigt vom Vertrag zurückgetreten. Grundsätzlich müsse sich die Klägerin zwar den durch eine unterbliebene Verbesserung mangelhafter Teilleistungen ersparten Aufwand anrechnen lassen. Insoweit gingen die getroffenen non-liquet-Feststellungen jedoch zu Lasten der Beklagten.

Ausgehend von den zur Honorarberechnung heranzuziehenden Prozentsätzen der Herstellungskosten ergäben sich Entgelte von EUR 290.899,67 für die Doppelhäuser (Bauteile 2 bis 5) und von EUR 67.967,27 für die Sanierung der Villa (Bauteil 1). Hinzu kämen das Pauschalhonorar für die Planung des Neubaus der Villa und die Entgelte für Regieleistungen von EUR 6.696,00 und EUR 12.594,00, insgesamt daher EUR 390.156,94. Nach Abzug der Teilzahlungen der Klägerin von insgesamt EUR 202.039,39 verbleibe ein Betrag von EUR 188.117,55. In dieser Höhe bestehe die Klagsforderung daher zu Recht.

An „Mangelbehebungskosten und kausalen Mangelfolgeschäden“ seien der Klägerin lediglich die Kosten von Regiearbeiten für die Korrektur eines falsch verlegten Kanalstücks von EUR 3.027,00 (brutto) sowie die unterbliebene „Ausplanung“ eines Regenwasserpumpwerks im Bereich der Tiefgaragenabfahrt von EUR 4.080,00 (brutto) anzulasten. Deshalb bestehe die Gegenforderung der Beklagten (nur) mit EUR 7.107,00 zu Recht.

Soweit die Beklagte ihre Gegenforderung außerdem auf eine unterbliebene schriftliche Kostenschätzung bzw auf eine (erkennbar gemeint:) unterlassene Warnung der Klägerin vor höheren Herstellungskosten stütze, sei das nicht kausal für einen Schaden der Beklagten gewesen. Denn N* habe mündliche Hinweise ignoriert und – beharrend auf der Richtigkeit der eigenen Annahmen der Beklagten – das Bauvorhaben ohnehin ausführen wollen und auch tatsächlich ausgeführt.

Der Klägerin stünden auch unternehmerische Zinsen nach § 456 UGB zu, weil es auf die Verantwortlichkeit der Beklagten für die Verzögerung in Bezug auf die Geldforderungen der Klägerin ankomme.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Verfahrensmängeln, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel). Sie beantragt, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Aktenwidrigkeit:

Die Beklagte rügt folgende Feststellung als aktenwidrig (US 6, vorletzter Absatz):

„Ab Juni 2019 unterzeichnete die Beklagte (wechselseitig) Verkaufsanbote, noch bevor eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung vorlag, welche üblicherweise die Grundlage für den Verkauf von geplanten Häusern und Eigentumswohnungen darstellt. Vergaben von Gewerken hatten ebenfalls noch nicht stattgefunden und hatte Ing. T* mehrfach darauf hingewiesen, dass es ein Risiko für den Bauherrn darstellt, den Verkauf zu starten, ohne die Kosten der Hauptgewerke zu kennen“ .

Zur Begründung führt sie aus, die Feststellung stehe „in eklatantem Widerspruch mit den Beweisergebnissen des erstinstanzlichen Verfahrens“. Insbesondere aus der Aussage des Zeugen Ing. T* (S 29/ON 100) ergebe sich, dass die Bau- und Ausstattungsbeschreibung bereits vor Verkaufsstart vorgelegen habe (lit C der Berufung).

Dem ist zunächst – worauf die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend hinweist – zu erwidern, dass sich die geltend gemachte Aktenwidrigkeit ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vorliegens der Bau- und Ausstattungsbeschreibung beschränkt. Im Hinblick auf die übrigen Teile der oa Feststellungen kann die Beklagte weder aufzeigen, inwieweit diese mit welchen Akteninhalten in Widerspruch stehen sollen, noch ist derartiges ersichtlich.

Was die Bau- und Ausstattungsbeschreibung betrifft, ist es richtig, dass der Zeuge Ing. T* ausgesagt hat, dass diese „erst kurz vor Verkaufsstart soweit fertiggestellt wurde“ (S 29/ON 100.1). Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit liegt jedoch nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichenPunkt unrichtig wiedergegeben wird (vgl RS0043324).

Die Wesentlichkeit des Widerspruchs zum Akteninhalt kann die Beklagte jedoch nicht darlegen. Ungeachtet dessen, dass sie gar nicht nachvollziehbar begründet, warum die Bau- und Ausstattungsbeschreibung die Klägerin zu einer Kostenwarnung veranlassen hätte sollen, steht (von der Beklagten – wie zu zeigen sein wird – nicht erfolgreich bekämpft) fest, dass die Klägerin die Herstellungskosten (innerhalb der zur Verfügung stehenden Bandbreite) ohnehin richtig geschätzt und das dem Geschäftsführer der Beklagten (wenn auch nur mündlich) auch mitgeteilt hat. Schon aus diesem Grund bleibt unerfindlich, wieso die Klägerin anlässlich der Fertigstellung der Bau- und Austattungsbeschreibung noch irgendetwas über die Herstellungskosten mitteilen hätte sollen. Damit ist aber den weiteren Ausführungen der Beklagten zum (hypothetischen) Geschehensablauf das Fundament entzogen.

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

2. Zur Mängelrüge:

2.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte zunächst eine nicht vollständige Erledigung der Sachanträge, und zwar hinsichtlich der von ihr aufrechnungsweise eingewandten Gegenforderung betreffend Schäden, die aus dem Abbruch der Villa resultiert hätten (lit A.a, Unterpunkt 1 der Berufung).

Grundsätzlich trifft es zu, dass die unterlassene Erledigung einer vom Beklagten eingewandten Gegenforderung einen Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 1 ZPO bewirkt (vgl RS0041486). Der Beklagten ist auch zuzugestehen, dass das Erstgericht im Spruch des angefochtenen Urteils zwar ausgeführt hat, inwieweit die Gegenforderung zu Recht besteht, nicht aber, in welchem Umfang sie nicht zu Recht besteht.

Allerdings kommt es nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf den Spruch an, sondern sind – falls das erforderlich ist – zur Individualisierung der Ansprüche und ihrer Tragweite auch die Entscheidungsgründe heranzuziehen (RS0041357).

Davon ausgehend kann aber kein Zweifel bestehen, dass das Erstgericht Ersatzansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin aus dem notwendig gewordenen Abbruch der Villa in rechtlicher Hinsicht verneint hat. Das ergibt sich nicht nur aus den dazu getroffenen Feststellungen (US 6 f), sondern folgt auch daraus, dass das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt hat, dass „lediglich“ die dort im Einzelnen angeführten „der Klägerin anzulastenden Mangelbehebungskosten und kausalen Mangelfolgeschäden“ festgestellt seien (US 13, dritter Absatz). Damit hat es erkennbar eine Verantwortlichkeit der Klägerin für den Abbruch der Villa verneint.

Ob diese Rechtsansicht zutrifft (bzw ob die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichen oder allenfalls sekundäre Feststellungsmängel vorliegen), ist im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge zu klären (siehe dazu unten Pkt 4.6.2).

2.2. Diese Ausführungen lassen sich sinngemäß auf die insoweit gleich gelagerte, von der Beklagten geltend gemachte „Nichterledigung“ ihrer auf Preisminderungsansprüche gestützten Gegenforderungen übertragen (lit A.a, Unterpunkt 2 der Berufung). Das Erstgericht ist in seiner rechtlichen Beurteilung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin gemäß § 1170b ABGB berechtigt vom Werkvertrag zurückgetreten ist. Davon ausgehend hat es ausgeführt, dass sich die Klägerin – selbst bei Mangelhaftigkeit ihrer (Teil-)Leistungen – nur mehr das anrechnen lassen müsse, was sie sich durch die unterbliebene Verbesserung erspart habe. Nach allgemeinen Regeln trage die Beweislast dafür, dass die Leistung überhaupt mangelhaft sei, der Übernehmer der Leistung. Negativfeststellungen zum Vorliegen von ihr behaupteter Mängel der Planung der Klägerin gingen daher zu Lasten der Beklagten (US 12 f).

Damit hat das Erstgericht – ungeachtet des fehlenden Ausspruchs, inwieweit die Gegenforderung nicht zu Recht besteht – (erkennbar) jedweden Preisminderungsanspruch verneint. Daher liegt auch diesbezüglich allenfalls eine unrichtige rechtliche Beurteilung, jedoch kein Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 1 ZPO vor.

2.3. Schließlich erblickt die Beklagte darin einen Begründungsmangel, dass das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen habe (lit A.b der Berufung).

Soweit es ihre Ausführungen nachvollziehen lassen, bezieht sie sich damit ebenfalls darauf, dass das Erstgericht auf ihre Gegenforderungen nicht eingegangen sei. Insoweit liegen jedoch keine Begründungsmängel, sondern – wie oben unter Pkt 2.1 und 2.2 bereits aufgezeigt – allenfalls Rechtsfehler vor.

Damit kommt der Mängelrüge keine Berechtigung zu.

3. Zur Tatsachenrüge:

3.1. Die Beklagte bekämpft zunächst folgende Feststellung (US 5, vorletzter Absatz):

„N* wurde von den Planern (neben dem Geschäftsführer der Klägerin auch von Zweien der R* S* GmbH, die die Klägerin als Subunternehmerin beizog) in der (Vor-)Entwurfsphase darauf hingewiesen, dass es sich um hochwertige, preislich im oberen Segment angesiedelte Architektur und Ausstattung handelt. Auch DI A* teilte ihm ab 2017 mehrfach mit, dass die Nettoherstellungskosten für den Neubau der Doppel-Villen mit mindestens EUR 2.200,00 pro Quadratmeter anzusetzen sein werden. Er warnte ihn dahingehend auch in einem E-Mail vom 30. Juni 2019, welches allerdings mit dem Betreff „Sackerl“ versehen war, was der Vereinbarung von N* und DI A* zufolge Angelegenheiten geringer Priorität bezeichnete, die einer späteren Klärung vorbehalten bleiben konnten“.

Ersatzweise soll festgestellt werden:

„N* wurde von den Planern (weder dem Geschäftsführer der Klägerin noch von Zweien der R* S* GmbH, die die Klägerin als Subunternehmerin beizog) in der (Vor-)Entwurfsphase nicht darauf hingewiesen, dass es sich um hochwertige, preislich im oberen Segment angesiedelte Architektur und Ausstattung handelt und die von ihm gemachte Budgetvorgabe in der Höhe von maximal EUR 1.850,00 pro Quadratmeter allenfalls überschritten werden. Auch hat DI A* N* zu keiner Zeit mitgeteilt, dass die Nettoherstellungskosten für den Neubau der Doppel-Villen mit mindestens EUR 2.200,00 pro Quadratmeter anzusetzen sein werden. Das E-Mail vom 30. Juni 2019, welches zudem mit dem Betreff „Sackerl“ versehen war, was der Vereinbarung von N* und DI A* zufolge Angelegenheiten geringer Priorität bezeichnete, die einer späteren Klärung vorbehalten bleiben konnten, kann jedenfalls nicht als Warnung verstanden werden. Insbesondere waren zu diesem Zeitpunkt, also am 30. Juni 2019, die Verkaufsanbote bereits wechselseitig unterfertigt.“

Zur Begründung führt sie – auf das Wesentliche zusammengefasst – aus, das Erstgericht hätte nicht den (ihrer Ansicht nach) unglaubwürdigen Angaben des Geschäftsführers der Klägerin folgen dürfen, sondern sich den (aus mehreren Gründen) verlässlicheren Aussagen ihres Geschäftsführers anschließen müssen (lit B.a der Berufung).

Anlässlich der Behandlung einer Beweisrüge einer Berufung hat das Berufungsgericht nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, jedoch nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit tatsächlich übereinstimmen. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Gericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass in den Akten einzelne Beweisergebnisse existieren, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht im Allgemeinen noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung mit dem Ergebnis aufzuzeigen, dass die erstinstanzlichen Feststellungen abgeändert werden müssen. Die Beweisrüge muss also überzeugend darlegen, dass die getroffenen Feststellungen entweder überhaupt zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (RI0100099).

Dass sich die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten und seines Bruders deckten, reicht insoweit nicht aus, zumal andererseits das Erstgericht die Feststellungen auf ebenfalls übereinstimmende Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen DI Z* gründen konnte (US 10 f). Hinsichtlich dieses (und anderer) Zeugen hat das Erstgericht auch darauf verwiesen, dass kein Motiv für nicht der Wahrheit entsprechende Angaben ersichtlich gewesen sei. Weiters hat es nachvollziehbar erläutert, warum es die Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten als unzuverlässig erachtete (aaO).

Soweit die Beklagte versucht, das durch den (angeblichen) Erfahrungssatz, wonach „jeder sorgfältige Planer/Architekt eine [Kosten-]Warnung schriftlich abgeben“ wird, zu entkräften (Berufung lit B.a, Unterpunkt 4), ist das nicht zielführend. Es mag in der Praxis zwar sein, dass derartige Warnungen in der Regel schriftlich erfolgen. Das schließt aber nicht aus, dass das in diesem Fall anders gehandhabt wurde und ist daher kein ausreichender Grund, an den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin zu zweifeln. Gleiches gilt für die Ausführungen zur Diskrepanz zwischen dem Vorbringen der Klägerin und den Aussagen ihres Geschäftsführers zu einem Quadratmeter-Preis von EUR 2.500,00 (aaO), kann diese doch mit Erinnerungslücken erklärt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Angaben DI A* auch nicht schon deshalb unglaubwürdig, weil er N* die Aussage unterstellt habe, dass „er [DI A*] das Rechnen schon ihm [N*] überlassen müsse“, obwohl N* noch keine Erfahrung mit der Immobilienentwicklung gehabt habe. Es kommt aber – wie die allgemeine Lebenserfahrung zeigt – im Wirtschaftsleben (gerade auch im Immobiliensektor) durchaus vor, dass sich Akteure selbst überschätzen. Es ist daher zumindest nicht abwegig, dass der Geschäftsführer der Beklagten derartiges gesagt hat, weshalb das nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin spricht. Auf die ansonsten noch angesprochene E-Mail vom 30. Juni 2019 (Beil ./J) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Daher gelingt es der Beklagten nicht, Bedenken gegen die getroffene Feststellung hervorzurufen.

Im Übrigen handelt es sich bei der ersatzweise begehrten „Feststellung“, dass die E-Mail vom 30. Juni 2019 (Beil ./J) nicht als Warnung verstanden werden konnte, um eine Rechtsfrage. Eine solche ist aber einer (Tatsachen-)Feststellung nicht zugänglich (vgl RS0111996 [T7] allgemein zur Auslegung des Erklärungsverhaltens von Parteien). Was den Zeitpunkt der Unterfertigung der Verkaufsanbote betrifft, korrespondiert die begehrte Ersatzfeststellung nicht mit der bekämpften Feststellung (die über dieses Beweisthema nichts aussagt), weshalb die Tatsachenrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (siehe dazu näher unten Pkt 3.2).

3.2. Weiters wendet sich die Beklagte gegen folgende Feststellung (US 6, vorletzter Absatz):

„Ab Juni 2019 unterzeichnete die Beklagte (wechselseitig) Verkaufsanbote, noch bevor eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung vorlag, welche üblicherweise die Grundlage für den Verkauf von geplanten Häusern und Eigentumswohnungen darstellt. Vergaben von Gewerken hatten ebenfalls noch nicht stattgefunden und hatte Ing. T* mehrfach darauf hingewiesen, dass es ein Risiko für den Bauherrn darstellt, den Verkauf zu starten, ohne die Kosten der Hauptgewerke zu kennen.“

Stattdessen strebt sie folgende Ersatzfeststellung an:

„Ab Juni 2019 unterzeichnete die Beklagte (wechselseitig) Verkaufsanbote. Da lag bereits eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass Ing. T* oder sonst irgendwer den Bauherren darauf hingewiesen hat, dass der Betrag von netto EUR 1.850,-- pro m² nicht einhaltbar ist“.

Zur Begründung stützt sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Angaben des Zeugen Ing. T*, aus denen sich ihrer Ansicht nach die Feststellung nicht ableiten lasse bzw mit denen die Feststellung sogar in Widerspruch stehe (lit B.b der Berufung).

Um die Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, hat der Berufungswerber nach ständiger Rechtsprechung anzugeben, welche Feststellung bekämpft wird, welche Ersatzfeststellung begehrt wird, aufgrund welcher („unrichtigen“) Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, sowie aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher („richtigen“) beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen ( Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4 , S 173 mwN).

Die begehrte Ersatzfeststellung muss mit der bekämpften Feststellung in einem Austauschverhältnis stehen, also inhaltlich an ihre Stelle treten können. Dabei ist nicht eine bestimmte grammatikalische Formulierung entscheidend, sondern dass zu einem abgrenzbaren und konkreten Beweisthema ein anderer Sachverhalt festgestellt werden soll. Nicht logisch und daher unzulässig ist es, eine bekämpfte Feststellung zu einem Beweisthema durch eine (scheinbare) Ersatzfeststellung ersetzen zu wollen, die aber bei genauer Beurteilung ein anderes Beweisthema feststellungsmäßig abdecken würde ( Pochmarski/Tanczos/Kober , aaO S 174). Die Ersatzfeststellungen müssen also mit den bekämpften Feststellungen korrespondieren (OLG Linz 1 R 122/23a mwN; OLG Linz 4 R 46/24y; vgl auch OLG Linz 6 R 107/23g, 6 R 121/23s uva).

Weiters ist es unzulässig, die ersatzlose Streichung einer Feststellung zu begehren (RS0041835 [T3]).

Die Frage, ob Ing. T* die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass es ein Risiko für den Bauherrn darstellt, den Verkauf zu starten, ohne die Kosten der Hauptgewerke zu kennen, betrifft ein anderes Beweisthema, als die Frage, ob „Ing. T* oder sonst irgendwer den Bauherrn darauf hingewiesen hat, dass der Betrag von netto EUR 1.850,-- pro m² nicht einhaltbar ist“. Es handelt sich um unterschiedliche Hinweise, weshalb die begehrte Ersatzfeststellung nicht mit der bekämpften Feststellung korrespondiert. In diesem Umfang ist die Tatsachenrüge daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die begehrte Ersatzfeststellung kann insoweit auch nicht als ergänzende Feststellung getroffen werden, weil nämlich (von der Beklagten nicht erfolgreich bekämpft) feststeht, dass (ua) DI A* die Beklagte (mündlich) darüber informiert hat, dass die Kosten von EUR 1.850,00 pro m² überschritten werden können. Da sich dadurch ein in sich widersprüchlicher Sachverhalt ergäbe, der keiner rechtlichen Beurteilung unterzogen werden kann ( Pochmarski/Tanczos/Kober , aaO S 189), kann kein (unter den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung fallender) sekundärer Feststellungsmangel vorliegen. Hinzu kommt in diesem Fall noch, dass die Tatsachenrüge betreffend den Hinweis des Zeugen Ing. T* bezüglich des Risikos eines Verkaufsstarts ohne Kenntnis der „Kosten der Hauptgewerke“ auf eine ersatzlose Streichung einer Feststellung hinausläuft, die aber – wie oben ausgeführt – nicht zulässig ist.

Damit verbleibt nur die Frage, ob im Zeitpunkt des Verkaufsstarts die Bau- und Ausstattungsbeschreibung bereits vorgelegen hat oder nicht. Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, inwieweit dieser Umstand angesichts der übrigen Feststellungen in rechtlicher Hinsicht relevant sein soll, sodass sich die Tatsachenrüge in diesem Punkt bereits deshalb als unberechtigt erweist. Die Argumente der Beklagten bedürfen daher keiner inhaltlichen Erwiderung.

3.3. Schließlich ficht die Beklagte folgende – ihrer Ansicht nach – „dislozierte“ Feststellung an (US 9, letzter Absatz):

„… aber auch mit Hinblick auf seine nun unmittelbaren Nachbarn in den Doppel-Villen ist zwanglos davon auszugehen, dass er ein Interesse hatte (a) die Aussicht und sozial-ökonomische Umgebung seines Wohnobjekts in seinem Sinne zu gestalten und (b) Konflikte mit den Käufern der Doppel-Villen zu vermeiden um das (zukünftige) Nachbarschaftsverhältnis nicht von vornherein zu strapazieren.“

Ersatzweise soll (erkennbar) festgestellt werden (bei der zuvor in der Berufung angeführten Ersatzfeststellung, die mit der bekämpften Feststellung wortgleich ist, handelt es sich offenkundig um ein Versehen; siehe lit B.c, Unterpunkt 3 der Berufung):

„Die Beklagte hat P* sowie der Klägerin ihre Gesamtinvestitionskosten für die Doppelhaushälften vorgegeben. Für die Klägerin waren die Kosten oberstes Ziel und sollte das Bauvorhaben zu den vorgegebenen Kosten umgesetzt werden. Es handelte sich jedenfalls um ein Renditeobjekt.“

Bei der bekämpften „Feststellung“ handelt es sich jedoch eindeutig um beweiswürdigende Erwägungen (zu den Absichten bzw Motiven des Geschäftsführers der Beklagten), die aber nicht um ihrer selbst Willen bekämpft werden können ( Pochmarski/Tanczos/Kober , aaO S 173). Schon deshalb ist die Tatsachenrüge in diesem Punkt nicht zielführend. Ob die angestrebte Ersatzfeststellung überhaupt in einem Austauschverhältnis mit der (vermeintlichen) bekämpften Feststellung steht, kann daher ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob und inwieweit die „Ersatzfeststellung“ überhaupt in rechtlicher Hinsicht relevant ist.

Zusammengefasst kommt der Tatsachenrüge daher insgesamt keine Berechtigung zu.

4. Zur Rechtsrüge:

4.1. Vorauszuschicken ist, dass das Berufungsgericht nach § 462 ZPO das angefochtene Urteil innerhalb der Grenzen der Berufungsanträge und der Berufungserklärung zu überprüfen hat. Ungeachtet dieser grundsätzlichen Bindung an die geltend gemachten Berufungsgründe ist allgemein auch anerkannt, dass dann, wenn der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gesetzmäßig ausgeführt wurde, das Rechtsmittelgericht die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber verwendete Argumentation auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nach allen Richtungen hin zu überprüfen hat (RS0043352, RS0043338).

Das gilt jedoch dann nicht, wenn ein Tatbestand aus mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet wird und sich die Rechtsausführungen in der Berufung nur auf eine dieser Tatsachen, nicht aber auf die anderen beziehen (RS0043338). Der Rechtsmittelwerber muss also Rechtsgründe, denen in sich geschlossene – also selbständige rechtserzeugende, rechtshemmende oder rechtsvernichtende – Tatsachen zugrunde liegen, behandeln, damit sie nicht aus dem Nachprüfungsrahmen herausfallen (RS0043338 [T17]).

4.2. Die Berufung der Beklagten kommt – und zwar weder in der Rechtsrüge, noch im Kontext der weiteren Rechtsmittelgründe – nicht mehr darauf zurück, ob der Vertragsrücktritt der Klägerin gemäß § 1170b ABGB berechtigt war oder nicht. Das ergibt sich insbesondere auch daraus, dass die Beklagte nur auf ihre Gegenforderungen abzielt, nicht aber auf den Bestand der Klagsforderung (die sich aus den Folgen des Rücktritts ableitet). Im Sinn der Ausführungen oben ist es dem Berufungsgericht daher verwehrt, darauf einzugehen, ob der Vertragsrücktritt rechtsmissbräuchlich oder die zum Erlag der Sicherstellung gesetzte (Nach-)Frist unangemessen war.

Gleiches gilt für die Frage, ob § 1170b ABGB überhaupt auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist (wobei der diesbezüglichen Rechtsansicht des Erstgerichts beizupflichten ist). Die Frage der Berechtigung des Vertragsrücktritts liegt also ebenso außerhalb des Nachprüfungsrahmens, wie die festgestellte Höhe der Klagsforderung, die die Beklagte in ihrer Berufung gleichermaßen nicht behandelt.

4.3. Die vom Werkunternehmer gemäß § 1170b Abs 2 ABGB erklärte Auflösung des Vertrags beseitigt den Erfüllungsanspruch des Bestellers, sodass sich dieser auf eine Pflicht zur mängelfreien Herstellung des Werks durch den Unternehmer nicht mehr berufen kann. Dem Unternehmer gebührt zufolge des Verweises auf § 1168 Abs 2 ABGB ein entsprechend der Regelung des § 1168 Abs 1 leg cit verminderter Entgeltanspruch, dem der Besteller mangelnde Fälligkeit, weil das Werk mangelhaft erbracht wurde oder unvollendet blieb, nicht entgegenhalten kann. Für die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags verbleibt nach berechtigter Auflösung des Vertrags nach § 1170b ABGB kein Raum (RS0131056). Kommt es zur Aufhebung des Vertrags, entfällt infolge Wegfalls der Erfüllungsansprüche auch die Pflicht zur Mängelbehebung, weshalb dem Unternehmer der eingeschränkte Entgeltanspruch gemäß § 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB (vermindert um den ersparten Verbesserungsaufwand) zusteht ( Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4 § 1170b Rz 50 mwN). Da der Unternehmer ab dem Zeitpunkt der Vertragsaufhebung nicht mehr zur Herstellung eines mangelfreien Werkes verpflichtet ist, besteht ab diesem Zeitpunkt auch keine Verpflichtung zur Mängelbehebung in Bezug auf bereits erbrachte mangelhafte (Teil-)Leistungen ( Schopper in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Großkommentar zum ABGB 3§1170b Rz 107; 1 Ob 107/16s, 7 Ob 67/17d; aA Böhler aaO).

4.4. Daraus folgt, dass die Beklagte keine Preisminderungsansprüche mehr einwenden kann, sondern nur noch eine allfällige Ersparnis der Klägerin durch das Unterbleiben (allfälliger) offener Leistungen bzw der Verbesserung (womöglich) mangelhafter, bereits erbrachter Teilleistungen. Diesbezüglich hat bereits das Erstgericht im angefochtenen Urteil zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte als Werkbestellerin die Behauptungs- und Beweislast für eine auf den Werklohn anzurechnende Ersparnis der Klägerin trifft (RS0112187, RS0021768; vgl auch RS0021841).

Die Beklagte hat sich aber – offenbar von ihrer Ansicht ausgehend, dass der Vertragsrücktritt der Klägerin unberechtigt gewesen sei – sowohl im Verfahren erster Instanz als auch in der Berufung (neben Schadenersatzansprüchen) nur auf den Gewährleistungsbehelf der Preisminderung gestützt, nicht aber auf einen ersparten Aufwand der Klägerin. Aufgrund der eindeutigen Zielsetzung kann ihr Vorbringen auch nicht in diese Richtung gedeutet werden.

Da somit die Beklagte schon grundsätzlich keine Preisminderungsansprüche geltend machen kann, ist auf die einzelnen Bestandteile der daraus abgeleiteten Gegenforderungen nicht einzugehen. Auch ihre diesbezüglichen Rechtsausführungen bedürfen keiner Erwiderung. Sekundäre Feststellungsmängel können in diesem Zusammenhang ebenso wenig vorliegen. Mangels Vorbringens der Beklagten ist für sie auch daraus nichts zu gewinnen, wenn sie – im Rahmen ihrer Mängelrüge – darauf verweist, dass das Erstgericht sogar festgestellt habe, dass die Klägerin die einzelnen Teilleistungen nur in gewissem (jeweils in Prozentanteilen ausgedrückten) Umfang erbracht habe (lit A.a, Unterpunkt 2.5 der Berufung). Daran ändert sich im Übrigen selbst dann nichts, wenn man diese Feststellungen nicht als „überschießend“ (siehe dazu RS0040318) ansieht. Denn es kann (nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen) weder allgemein gesagt werden, dass der ersparte Aufwand (linear) mit dem Ausmaß der Leistungserbringung korreliert, noch dass sich das auf eine entsprechende prozentuelle Minderung des Honorars umschlagen lässt.

4.5. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsansicht für die Beklagte auch nicht (mehr) überraschend sein kann, hat doch das Erstgericht im Urteil die Rechtsfolgen des Rücktritts nach § 1170b ABGB ausreichend dargestellt (US 12 f). Ausgehend davon muss (zumindest einer anwaltlich vertretenen Partei) klar sein, dass Preisminderungsansprüche nicht mehr in Betracht kommen. Dass die im Urteil dargelegte Rechtsansicht des Erstrichters für sie überraschend gewesen wäre, macht die Beklagte in der Berufung auch nicht (in Form eines Verfahrensmangels wegen Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht nach den §§ 182, 182a ZPO) geltend, weshalb auch für das Berufungsgericht kein Anlass für eine Erörterung besteht (sodass auch dahingestellt bleiben kann, ob dadurch nicht ohnehin die Grenzen der Manuduktionspflicht überschritten würden; vgl RS0108818, insbesondere [T2]; zuletzt 16 Ok 2/25t).

Zusammengefasst hat daher das Erstgericht zutreffend (wenn auch nur aus den Entscheidungsgründen ableitbar) auf Preisminderungsansprüche gestützte Gegenforderungen als nicht zu Recht bestehend angesehen.

4.6. Damit bleibt nur mehr zu prüfen, ob – und wenn ja, inwieweit – auf Schadenersatz gestützte Gegenforderungen zu Recht bestehen. Auch diesbezüglich ist jedoch der eingangs bereits dargestellte Nachprüfungsrahmen zu berücksichtigen, auf den sich das Berufungsgericht zu beschränken hat. Diesbezüglich kommt die Beklagte in der Berufung nur auf die behauptete Unterlassung einer Kostenschätzung bzw -warnung (und den damit verbundenen Schaden in Form erhöhter Herstellungskosten) sowie die aus dem Abbruch der Villa resultierenden Kosten zurück. Die weiteren, im Verfahren erster Instanz noch behaupteten Schäden sind daher nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens und daher außer Acht zu lassen.

4.6.1. In Bezug auf die Kostenschätzung steht allerdings – von der Beklagten nicht erfolgreich bekämpft – nicht nur fest, dass es eine solche (wenn auch zunächst nur mündlich) gegeben hat (EUR 2.200,00 pro Quadratmeter; US 5, vorletzter Absatz), sondern auch, dass diese innerhalb der zur Verfügung stehenden Bandbreite im Ergebnis auch korrekt war. Denn nach den Feststellungen wäre auch eine ordnungsgemäße Kostenschätzung im damaligen Zeitpunkt zu einem Betrag von rund EUR 2.200,00 bis EUR 2.300,00 pro Quadratmeter gekommen (mit Abweichungen von bis zu 25 % nach oben und 20 % nach unten; US 6, zweiter Absatz). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht daraus resultierende Schadenersatzansprüche schon mangels Kausalität verneint (weil die Beklagte in Kenntnis der in etwa zu erwartenden Baukosten war und ihr Vorhaben dennoch umsetzte). Zu ergänzen ist, dass sich daran selbst dann, wenn sich im Nachhinein (aus welchen Gründen auch immer) höhere Baukosten ergeben, nichts ändert. Denn daraus ergibt sich nicht, dass die Kostenschätzung nicht – wie festgestellt – (zumindest im Ergebnis) „lege artis“ erfolgt ist. Damit entfällt auch eine (spätere) Warnpflicht, sodass es auch nicht darauf ankommt, dass die Klägerin außer Streit gestellt hat, dass derartige Warnungen nicht erfolgt sind (S 4/ON 15.1). Anzumerken ist ansonsten noch der Vollständigkeit halber, dass die Beklagte die vom Erstgericht eingangs der Entscheidungsgründe getroffene Feststellung, dass die Parteien keine Baukostenobergrenze festgelegt haben (US 2), nicht bekämpft hat.

4.6.2. Was den Schaden durch Mehrkosten wegen des Abbruchs der Villa betrifft, steht die Beklagte – auf das Wesentliche zusammengefasst – auf dem Standpunkt, die Klägerin hätte aufgrund der ihr obliegenden „technischen und/oder künstlerischen Oberleitung“ davor warnen müssen, die Villa ohne abschnittsweise Unterfangung freizulegen bzw darauf hinweisen müssen, dass die von den Statikern empfohlenen abschnittsweisen Unterfangungen ausgeführt werden müssen. Stattdessen sei ohne Sanierungsmaßnahmen der Kellerwände einfach weitergearbeitet und an der Südseite unter die Fundamentsohle ausgehoben worden (Berufung lit D.b, Unterpunkt 3).

Die (zwischen den Parteien unstrittig vereinbarten) Honorarleitlinien der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (kurz: HOA 2004) definieren in ihrem besonderen Teil für Architekten die „technische Oberleitung“ wie folgt (S 14 ff/Beil ./24):

„ABSCHNITT A

BAULICHE PLANUNGSLEISTUNGEN

[...]

§ 3 Teilleistungen der Planung

(1) Vorentwurf [...]

(2) Entwurf [...]

(3) Einreichung [...]

(4) Ausführungsplanung […]

[…]

(7) Technische Oberleitung

Beratung und Vertretung des Bauherrn in den Belangen der Planung im Zuge der Teilleistungen Abs (1) bis (4) :

Führung der notwendigen Verhandlungen mit Behörden, Sonderfachleuten und sonstigen mit der Planung in Zusammenhang stehenden Dritten im Einvernehmen mit dem Bauherrn

Aufstellung eines Planungszeitplanes und eines Grobzeitplanes der Gesamtabwicklung der Herstellung des Bauwerkes

Koordination und Integration der Leistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter (Sonderfachleute)

Überprüfung und Freigabe von Werkzeichnungen der ausführenden Firmen, sowie letzte Klärung von erforderlichen, die Planung ergänzenden konstruktiven Einzelheiten

( Zuordnung dieser Teilleistung zu Vorentwurf 1/5, Entwurf 1/5, Einreichplanung 1/5 und Ausführungsplanung 2/5 ).

[...]“

Daraus (insbesondere aus den durch Unterstreichung hervorgehobenen Passagen) ergibt sich eindeutig, dass es sich dabei (ausschließlich) um planerische Tätigkeiten handelt, die in der Planungsphase (bis zur Ausführungsplanung) stattfinden. Soweit die Beklagte auf Rechtsprechung verweist, wonach die künstlerische und technische Oberleitung zur Bauüberwachung gehört (RS0058779), bezieht sich diese einerseits auf die frühere Gebührenordnung für Architekten (GOA 1991) und orientiert sich andererseits an der Terminologie (einer älteren Fassung) der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über das Entgelt (Preis) für die Überlassung von Räumen und Grundstücken durch gemeinnützige Bauvereinigungen (kurz: Entgeltrichtlinienverordnung 1994 – ERVO 1994). Diese ist hier jedoch nicht anwendbar. Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass die Pflichten aus der technischen Oberleitung auch noch in die Bauausführungsphase hineinreichen, kann sich das ebenfalls nur auf planerische Tätigkeiten beziehen. Es könnte also allenfalls nur darum gehen, aufgrund unvorhergesehener Vorkommnisse während der Bauausführung die Pläne entsprechend zu adaptieren bzw sich daraus ergebende Änderungen von Fach- bzw Detailplänen zu koordinieren und zu integrieren.

Eine Warnpflicht der Klägerin vor den Folgen einzelner (vorgenommener oder unterlassener) Bauausführungsmaßnahmen lässt sich aus der technischen Oberleitung nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ableiten. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier festgestellt – Probleme mit der Statik eines Gebäudes im Vorfeld weder vorgelegen sind noch erkennbar waren.

Daran ändert auch nichts, dass der Sachverständige – ohnehin eher vage – Andeutungen in diese Richtung machte. Denn welche Pflichten aus einer Vereinbarung (bzw einer solchen zugrunde liegenden Bedingungen, wie den HOA 2004) resultieren, ist in erster Linie eine nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung im Sinn der §§ 914 f ABGB zu beantwortende Rechtsfrage. Da ein vom Wortlaut der oa Definition der technischen Oberleitung abweichender (gemeinsamer) Parteiwille nicht feststeht, kann den Ausführungen des Sachverständigen nur dann Bedeutung zukommen, wenn sich daraus eine Übung des redlichen Verkehrs im Sinn des § 914 ABGB ergibt.

Dazu ist vorauszuschicken, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zunächst zwar eine Pflichtverletzung der Klägerin insoweit bejahte, als diese darauf hinweisen hätte müssen, dass eine Untersuchung des Gebäudes auf seine Standsicherheit bei derart vorgesehenen Baumaßnahmen erforderlich ist. Im Anschluss verweist er allerdings darauf, dass „sachverständige Statiker und Bodengutachter“ in einem entsprechenden „Ingenieurbefund“ (im Vorfeld bzw während der Planung) ohnehin keine Gefahr für die Standsicherheit des Gebäudes festgestellt hätten. Ursache dafür, dass die Villa abgetragen werden musste, seien nämlich (erst) die Aushubarbeiten ohne entsprechende Unterfangung gewesen, welche ein beigezogener Statiker der U* V* GmbH zwar vorgeschlagen habe, die dann aber nicht durchgeführt worden sei. Die weiteren Ausführungen des Sachverständigen gehen dann eindeutig in die Richtung, dass die von der Beklagten mit der Bauausführung bzw -überwachung beauftragten Unternehmen diese Maßnahmen umsetzen hätten müssen, wodurch der Abbruch verhindert hätte werden können. Im Hinblick auf diesbezügliche Warn- oder Hinweispflichten der Klägerin lässt sich aus dem schriftlichen Gutachten hingegen nichts gewinnen (S 59 – 64, 105 f/ON 61).

Schließlich korrigierte der Sachverständige sein Gutachten dann aber dahingehend, dass er eine Verletzung einer Prüf- und Warnpflicht der Klägerin überhaupt verneinte. Die Frage der Standsicherheit eines Tragwerkes (Gebäude, Brücken und sonstigen Tragkonstruktionen) könne nur von entsprechend ausgebildeten Fachleuten beantwortet werden, die dann auch entsprechend warnen könnten und müssten. Ein Architekt sei aber kein Bauingenieur, Tragwerksplaner oder Statiker. Die Standsicherheit eines Gebäudes sei nicht sein Fachgebiet. Tatsächlich sei der Grund- und Gebäudeeigentümer für die Eigenschaft von Grund und Boden und der darauf errichteten Gebäude verantwortlich. Bei einem geplanten Umbau müsse sich der Eigentümer der jeweiligen Sachverständigen bedienen (S 7 der „Fragenbeantwortung“, S 9/ON 77.1).

Vor diesem Hintergrund reicht es für die Annahme einer entsprechenden Warnpflicht nicht aus, dass der Sachverständige in der Folge (eher unspezifisch) meinte, im Rahmen der technischen Oberleitung „müssten schon vor Ort auch Leistungen erbracht werden“ (S 5/ON 77.2). Das kann sich nämlich auch bloß darauf beziehen, dass sich der Architekt für seine Planungen zB ein Bild von den Geländegegebenheiten verschaffen muss.

Auch ansonsten genügen die Ausführungen des Sachverständigen im Zuge der Gutachtenserörterung nicht für die Annahme, dass die technische Oberleitung im Sinn der HOA 2004 – über den Wortlaut der Definition hinausgehende – Warnpflichten im Hinblick auf die Statik bzw Standsicherheit des Gebäudes umfasst. Soweit er nämlich meint, dass „sich der Auftraggeber für die Beurteilung dieser Fragen eines Sachverständigen bedienen kann, also einer technischen Oberleitung“ (S 4/ON 77.2), steht das in diametralem Widerspruch zu seinen früheren Angaben, wonach ein Architekt (dem ja die „technische Oberleitung“ entsprechend den HOA 2004 obliegt) derartige Fragen gar nicht beurteilen kann (siehe oben). Daher bestehen erhebliche Zweifel, ob der Sachverständige unter „technischer Oberleitung“ tatsächlich das verstanden hat, worauf die HOA 2004 abzielen und was auch Inhalt der Vereinbarung war. Es lässt sich vielmehr der Eindruck nicht vermeiden, dass sich der Sachverständige nicht an den HOA 2004 orientierte, sondern einen „technischen Oberleiter“ davon losgelöst als jemanden verstand, der vom Bauherrn mit Überwachungs- und Koordinierungstätigkeiten im Zuge der Bauausführung beauftragt ist. Möglicherweise zielte er auch darauf ab, dass grundsätzlich auch ein Architekt, der bereits mit der technischen Oberleitung beauftragt ist, zusätzlich auch mit der Überprüfung der Statik bzw Standsicherheit betraut werden kann, wenn er über die entsprechenden Kompetenzen verfügt (was aber hier nach dem Akteninhalt nicht der Fall ist).

In diesem Licht sind dann auch seine Äußerungen zu sehen, wonach „in der Funktion als technische Oberleitung hier natürlich eine entsprechende Pflicht gegeben sei, an den Auftraggeber eine solche Warnung auszusprechen“ (S 4/ON 77.2) bzw dass „ein ordentlich sorgfältiger Ziviltechniker, der zum Beispiel mit der technischen Oberleitung beauftragt sei, jedenfalls darauf hinweisen müsse, wenn er ein Schreiben wie die Beilage Pa 22 zum Gutachten [Hinweis auf die Notwendigkeit einer Unterfangung] erhalte“ (S 5/ON 77.2). Dass gar nicht festgestellt ist, ob die Klägerin das angesprochene Schreiben überhaupt erhalten hat, kann daher dahingestellt bleiben.

Diesbezüglich ist abschließend darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige im Anschluss diese Äußerungen in gewisser Hinsicht wieder relativierte, als er auf die Frage, wer Ansprechpartner eines solchen Schreibens sei, erwiderte, dass „die ÖBA auf jeden Fall ganz wesentlich sei“. Diese müsse reagieren. „Vielleicht“ müsse sie auch dem Auftraggeber genauso klarmachen, dass das unbedingt nötig sei (aaO).

Zusammengefasst kann daher auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht davon ausgegangen werden, dass nach der Übung des redlichen Verkehrs entsprechende Warn- oder Hinweispflichten zur „technischen Oberleitung“ im Sinn der HOA 2004 gehören. Für eine derart weit über den Wortlaut der HOA 2004 hinausgehende (bzw diesen sogar konterkarierende) Verkehrssitte bleibt kein Raum.

Gleiches gilt für die „künstlerische Oberleitung“. Diese mag zwar Überwachungstätigkeiten in der Bauausführungsphase umfassen („Überwachung der Herstellung hinsichtlich der Gestaltung und Ausführung“, vgl S 1/Beil ./C bzw S 15/Beil ./24). Das betrifft allerdings (nach Wortlaut und -sinn) eindeutig nur die („künstlerische“) Gestaltung, nicht aber technische Gesichtspunkte, wie statische Gegebenheiten oä.

Da sich somit weder aus dem Wortlaut der HOA 2004, noch aus einem davon abweichenden bzw darüber hinausgehenden Parteiwillen oder einer entsprechenden Verkehrssitte derartige Warnpflichten eines „technischen oder künstlerischen Oberleiters“ ergeben, führt die Vertragsauslegung dazu, dass keine Verletzung einer vertraglichen (Neben-)Pflicht durch die Klägerin vorliegt. Sekundäre Feststellungsmängel (lit D.a der Berufung) liegen vor diesem Hintergrund nicht vor.

Davon abgesehen wurden – ausgehend von den Feststellungen – die von der Beklagten mit der Bauausführung und -überwachung beauftragten (und ihr damit zuzurechnenden) Unternehmen ohnehin von einem Statiker gewarnt und auf die Notwendigkeit einer Unterfangung hingewiesen. Damit war diese in Kenntnis der wesentlichen Umstände. Dass dennoch ohne Unterfangung weitergearbeitet wurde, kann daher nicht der Klägerin angelastet werden. Die Beklagte kann nämlich weder stichhaltig aufzeigen, dass und warum eine (zusätzliche) Warnung durch die Klägerin daran etwas geändert hätte, noch ist das sonst irgendwie nachvollziehbar. Auch deshalb scheiden daraus abgeleitete Schadenersatzansprüche aus.

Ansonsten ist für die Beklagte auch damit nichts zu gewinnen ist, wenn sie auf (deutsche) Rechtsprechung zu den Pflichten eines Architekten verweist. Solche hängen naturgemäß vom vereinbarten Leistungsinhalt ab. Woraus sich davon ausgehend – abgesehen von der technischen und künstlerischen Oberleitung – entsprechende (Überwachungs-)Pflichten der Klägerin ergeben sollen, kann die Beklagte schon nicht schlüssig aufzeigen.

Damit war der Berufung insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Mittels Maßgabebestätigung aufzugreifen war jedoch, dass das Erstgericht im Spruch nicht ausgesprochen hat, in welchem Umfang die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht besteht (sondern nur erkennbar in den Entscheidungsgründen). Da darüber nur bis zur Höhe der Klagsforderung abzusprechen ist (10 Ob 23/12y; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3III/2 § 391 ZPO Rz 52 mwN, vgl auch Rz 39) ergibt sich diesbezüglich ein Betrag von EUR 181.010,55. Weiters war die vom Erstgericht ebenfalls unterlassene Abweisung des Zinsenmehrbegehrens im Rahmen der allseitigen rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts zu ergänzen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50 iVm 41 ZPO. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Berufungsinteresse der Beklagten tatsächlich nur EUR 181.010,55 beträgt. Die Berufung lässt nämlich – wie bereits ausgeführt – nicht (bzw jedenfalls nicht hinreichend deutlich) erkennen, dass die Beklagte damit nicht nur auf die Gegenforderungen abzielt, sondern auch auf den Bestand bzw die Höhe der Klagsforderung. Davon ausgehend hat die Klägerin die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung (geringfügig) überhöht verzeichnet.

Aufgrund des Unterliegens mit ihrer Berufung stehen der Beklagten auch keine Kosten für die Bekanntgabe der Änderung ihres Firmenwortlauts zu (ON 115), weil es sich dabei um weitere Kosten des Berufungsverfahrens handelt. Abgesehen davon liegt die Änderung des Firmenwortlauts ohnehin in der eigenen Sphäre der Beklagten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen waren.