Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Offer und Mag. Preßlaber als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 24.6.2025, GZ **-21, nach der am 6.11.2025 in Anwesenheit des Schriftführers RP Mag. Cvijetic, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft OStA Mag. Draschl, des Angeklagten und seines Verteidigers RAA Mag. Samuel Berger, Kanzlei RA Dr. Hannes Wiesflecker, öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld wird n i c h t , jener wegen des Ausspruchs über die Strafe jedoch t e i l w e i s e Folge gegeben und die Höhe des einzelnen Tagessatzes auf EUR 4,-- herabgesetzt.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene Angeklagten A* zu 1./ des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls (teils als Bestimmungstäter) nach §§ (12 zweiter Fall,) 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB und zu 2./ „des“ Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB (vgl jedoch zur gleichartigen Idealkonkurrenz: Plöchl in Höpfel/Ratz,WK2 StGB § 295 Rz 23 mwN) schuldig erkannt.
Demnach habe er in **
Hiefür verhängte der Einzelrichter über den Angeklagten nach § 130 Abs 1 StGB in Anwendung der §§ 28 Abs 1, 43a Abs 2 StGB eine gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie eine Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je EUR 10,--, im Uneinbringlichkeitsfall 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Eine Kostenentscheidung nach § 389 Abs 1 StPO enthält das Urteil nicht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 19) und schriftlich ausgeführte (ON 22) Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld und die Strafe, die primär auf einen Freispruch zum Schuldspruch 1./ samt Neubemessung der Strafe wegen Schuldspruch 2./ abzielt, in eventu auf eine Zurückweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht, in eventu auf Herabsetzung der Strafe.
Die Staatsanwaltschaft hat ausdrücklich auf Erstattung von Gegenausführungen verzichtet (ON 1.11).
Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme vom 3.9.2025 den Standpunkt, dass der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld keine Berechtigung zukomme, der Strafberufung jedoch dahingehend Folge zu geben sein werde, dass die Höhe des einzelnen Tagessatz herabzusetzen sei.
Der ausschließlich gegen Schuldspruch 1./ gerichteten Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuldgelingt es nicht, Bedenken des Oberlandesgerichts an der Richtigkeit der entscheidenden erstrichterlichen Sachverhaltsannahmen zur objektiven und subjektiven Tatseite zu erwecken. Das Erstgericht konnte sich dabei auf den vom Zeugen E* wiedergegebenen Inhalt der Videoüberwachung, die Ergebnisse der erfolgten Hausdurchsuchung sowie letztlich auch auf die Verantwortung des Angeklagten stützen, der anlässlich der Hauptverhandlung die Wegnahme der im Schuldspruch 1./ angeführten [und folglich durch die Polizei sichergestellten] Sonnenbrillen und Jacken zugestand, wobei er auch einräumte dabei von seinem [unmündigen] Sohn (vgl die diesbezüglich nach § 190 StPO aus dem Grund des § 4 Abs 1 JGG erfolgte Verfahrenseinstellung, ON 1.6) unterstützt worden zu sein bzw. diesen aufgefordert zu haben, eine Sonnenbrille unter der Mütze zu verstecken und damit das Geschäft zu verlassen (ON 20, 3 und ff). Bereits ausgehend davon begegnet die Ableitung der inneren Tatseite aus dem äußeren – vom Angeklagten ohnehin eingeräumten – Tatgeschehen keinen Bedenken des Berufungsgerichts. Ebenso wenig ist die vom Erstgericht angenommene Gewerbsmäßigkeit mit Blick auf das zielgerichtete Gesamtverhalten des mit Schulden belasteten Angeklagten, der sogar zwischen den am 9.4.2025 – zeitlich voneinander getrennt (US 3) – erfolgten diebischen Zugriffen (1./c./) seine Kleidung wechselte (ON 7.2, 8 f bzw. Bild Nr. 6 und 7 in ON 7.8), und angesichts der hohen Frequenz der von ihm begangenen Diebstähle von insgesamt sieben hochpreisigen Artikeln (fünf Sonnenbrillen und zwei Jacken) zu beanstanden. Daran vermögen auch die isoliert ins Treffen geführten Angaben des Angeklagten, wonach er „damals viel Weizenbier getrunken, die Brillen wie in einem Rausch geklaut und dabei gelacht habe, vielleicht vor seinem Sohn cool sein habe wollen, jedoch nie daran gedacht habe, die Brillen zu verkaufen, und seit einem Jahr bei einer Psychologin in Behandlung zu sein sowie die Preise der geklauten Jacken heruntergesetzt gewesen seien und eine davon über kein Sicherheitsetikett verfügt habe“ nichts zu ändern. Inwiefern die behauptete „starke Alkoholisierung“, die durch „Stress und Vergesslichkeit bedingte Vorstrafe wegen Betrugs“ und eine nicht vorgelegene „Verkaufsabsicht“ gegen ein gewerbsmäßiges Handeln iSd § 70 StGB sprechen sollten, erschließt sich dem Senat auch mit Blick auf die eigenen Verantwortung des Angeklagten, wonach man die Brillen einfach mitgenommen hätte, wäre die Polizei nicht gekommen, nicht. Für die Annahme, dass der Angeklagte lediglich einen betragsmäßig begrenzten Deliktserfolg anstrebte, fehlen stichhaltige Anhaltspunkte. Dem gestellten Antrag auf „Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Tathandlungen nicht in der Absicht handelte, durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen“ , war nicht näher zu treten, weil die Feststellung des die Gewerbsmäßigkeit begründenden inneren Vorhabens des Täters als Tatfrage nach dessen Gesamtverhalten und allen konkreten Begleitumständen der Tat(en), nicht jedoch von einem Sachverständigen zu beantworten ist.
Mit Blick auf das mit der Berufungsschrift vorlegte „Psychologische Gutachten von Dipl.-Psych. F* vom 18.8.2025“, dessen Verlesung in der Berufungsverhandlung ohnehin nicht beantragt wurde, bleibt anzumerken, dass Privatgutachten weder unter Abs 1 noch unter Abs 2 des § 252 StPO fallen und damit nicht zu verlesen sind ( Kirchbacher in Fuchs/Ratz,WK StPO § 252 Rz 40; RIS-Justiz RS0115646).
Mit der Schuldberufung releviert der Angeklagte überdies unter Hinweis auf seine – wiederum isoliert hervorgehobenen – Depositionen anlässlich der Hauptverhandlung (ON 20, 3 und 6) erstmals erkennbar den Schuldausschließungsgrund der Zurechnungsunfähigkeit nach § 11 StGB.
Grundsätzlich dürfen im Rahmen einer Schuldberufung neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (§ 467 Abs 1 iVm § 489 Abs 1 StPO; RIS-Justiz RS0117419, RS0101867, RS0100300). Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld dient jedoch ausschließlich der Bekämpfung tatsächlich getroffener Feststellungen (auch Negativfeststellungen), mit anderen Worten des Ergebnisses der Beweiswürdigung in der Schuld- und Subsumtionsfrage. Nur darauf bezieht sich die Neuerungserlaubnis, weshalb damit ein – hier nicht vorliegender – Feststellungsmangel nicht geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0122980; Ratz in Fuchs/Ratz, WK StPO § 464 Rz 1 f und 8, Vor §§ 280-296a Rz 13 f mwN). Dies bedeutet, dass Neuerungen zu einem aufgrund fehlender Indizien in der Hauptverhandlung zu Recht nicht durch Feststellungen geklärten Schuldausschließungsgrund im Rahmen der Schuldberufung nicht vorgebracht werden dürfen. Schon ausgehend davon war dem Beweiseintrag auf Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens, „ zum Beweis dafür, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Tathandlungen in seiner Dispositions- und Diskretionsfähigkeit erheblich eingeschränkt war und daher nicht schuldhaft handelte“ nicht näher zu treten.
Davon abgesehen entspricht dieser ohnehin nicht den Erfordernissen des § 55 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0118444). Insbesondere wurde nicht dargetan, weshalb die beantragte Beweisaufnahme das vom Angeklagten behauptete Ergebnis ungeachtet seiner weiteren Verantwortung, wonach er seine Handlungen selbst als „Klauen“ und „im Grunde als Diebstahl“ einstufte (ON 20, 3 f) und am 10.4.2025 gegenüber der Polizei den Verdacht auf osteuropäische „Profi-Diebe“ (ON 20, 6 f; ON 7.2, 6) und im Übrigen auch auf seinen Sohn (ON 7.2, 9) zu lenken versuchte, sowie ungeachtet seines zielgerichteten Vorgehens (Wechseln seiner Kleidung, Vorbereitungshandlungen im Geschäft, vgl ZV E* in ON 7.7 und ON 20, 8) und der übrigen Beweisergebnisse, wonach sich weder aus der Aussage des Zeugen G*, Angestellter im Geschäft „C*“, der sich an ein längeres, ihm positiv in Erinnerung gebliebenes Gespräch mit dem Angeklagten erinnern konnte, noch aus der Aussage des Zeugen E*, Geschäftsführer des Geschäfts „D*“, der den Inhalt der Videoüberwachung vom 9.4.2025 wiedergab, keine Hinweise auf eine Alkoholisierung des Angeklagten, noch dazu auf eine solche, die zu einer Aufhebung seiner Zurechnungsfähigkeit geführt hätte, ergaben, erwarten lässt.
Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass die im Rechtsmittel wiederholt angesprochene erhebliche (alkoholbedingte) Einschränkung der Diskrektions- und Dispositionsfähigkeit keine für die Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache anspricht.
Der gegen den Schuldspruch 1./ gerichteten Schuldberufung war daher ein Erfolg zu versagen, weil die erstrichterlichen entscheidenden Sachverhaltsannahmen zur objektiven und subjektiven Tatseite unbedenklich sind. Diese tragen im Übrigen auch den Schuldspruch wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB, weshalb amtswegiges Einschreiten nicht erforderlich war.
Die in Bezug auf Schuldspruch 1./ nominell auf § 489 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 9 lit b und „c“ StPO (der Sache nach ausschließlich lit b) gestützte Rechtsrügefordert (im Ergebnis) Feststellungen zu einem Ausnahmesatz, nämlich zum Fehlen der Dispositions- und Diskretionsfähigkeit (§ 11 StGB). Sie leitet aber nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS-Justiz RS0116565), weshalb die unvollständig wiedergegebenen Depositionen des Angeklagten, der sich zu keinem Zeitpunkt auf eine Zurechnungsunfähigkeit berief, eine Aufhebung der Schuldfähigkeit zu sämtlichen Tatzeitpunkten indizieren sollten, wobei an dieser Stelle auch auf die Besprechung in der Beweisrüge verwiesen werden kann.
Soweit der Angeklagte überdies weiters vorbringt, er habe die Straftaten „entgegen seinem bisherigen Lebenswandel als Spaß eingestuft, weshalb er im Zeitpunkt der Tathandlungen offenbar nicht das Unrecht seiner Taten“ eingesehen habe, und damit gerade noch erkennbar auch das Vorliegen eines (schuldausschließenden direkten) Verbotsirrtums iSd § 9 StGB behauptet, lässt er zum einen die zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen durch das Erstgericht (US 4 f) außer Acht und verabsäumt es zum anderen, auf in der Hauptverhandlung vorgekommene Umstände hinzuweisen, die den ins Treffen geführten Rechtsirrtum indizieren würden (vgl im Übrigen zum Verbotsirrtum RIS-Justiz RS0089602).
Der Strafberufungist voranzustellen, dass das Erstgericht im Rahmen der Strafzumessung die überwiegend geständige Verantwortung des Angeklagten und die Schadensgutmachung durch Sicherstellung (der Diebesbeute) mildernd berücksichtigte, hingegen dessen einschlägige Vorstrafenbelastung, das Zusammentreffen von zwei Vergehen, den raschen Rückfall (nach der seit 25.12.2024 rechtskräftig erfolgten Verurteilung wegen Körperverletzung durch das Amtsgericht Tiergarten, **, ON 16.14) und die Tatbegehung mit einem Mittäter, wobei die Beiziehung des strafunmündigen Sohns zur Ermöglichung der Tatbegehung besonders verwerflich sei, als erschwerend annahm. Ausgehend davon sah das Erstgericht die über den Angeklagten in Anwendung des §§ 28 Abs 1, 43a Abs 2 StGB nach § 130 Abs 1 StGB verhängte Strafenkombination als schuld- und tatangemessen an.
Die Strafzumessungsgründe sind zu präzisieren, korrigieren und ergänzen.
Der Berufung zuwider ist von einem vollumfänglichen Geständnis nicht auszugehen. Ebenso wenig liegt – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – eine „überwiegende geständige Verantwortung“ des Angeklagten vor. Von einem reumütigen, auch die subjektive Tatseite einräumenden Geständnis iSd § 34 Abs 1 Z 17 StGB ist nämlich lediglich zu 2./ auszugehen, wenngleich dieses in Anbetracht der vorliegenden Ermittlungsergebnisse (vgl ON 7.2, 7 und 9, wonach ein Zimmermädchen im Bereich einer unterhalb des vom Angeklagten bewohnten Zimmer befindlichen Terrasse, eine schwarze Sportasche mit Sonnenbrillen, welche folglich von einem Jungen entfernt worden sei, festgestellt habe) keinen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung darstellt ( Riffel in Höpfel/Ratz,WK2 StGB § 34 Rz 38). Ein den Kriterien des § 34 Abs 1 Z 17 StGB gerecht werdendes vollumfängliches Geständnis ist in den – angesichts der vorliegenden Videoaufzeichnungen und mit Blick darauf, dass das Diebesgut beim Angeklagten bzw. in der von ihm aus dem Hotelzimmer geworfenen Sportasche aufgefunden wurde – nicht wesentlich zur Wahrheitsfindung beitragenden Depositionen des Angeklagten zu Schuldspruch 1./ nicht zu erblicken, da dazu auch das hier nicht gegebene Einbekennen von gewerbsmäßigen Handeln als Teilaspekt der subjektiven Tatseite erforderlich ist (RIS-Justiz RS0091585 [insb T8]).
Bereits mit Blick auf die Anzahl der diebischen Zugriffe und dem – der Tatbegehung zu 2./ vorausgegangenen – Versuch, den Tatverdacht auf aus Osteuropa stammende „Profi-Diebe“ zu lenken, liegt die vom Angeklagten relevierte Unbesonnenheit (§ 34 Abs 1 Z 7 StGB) nicht vor (vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0091026).
Inwiefern in casu Tatbegehungen unter Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen (§ 34 Abs 1 Z 11 StGB), vorliegen sollten, erschließt sich dem Berufungsgericht mit Blick auf die vorliegenden Beweisergebnisse und der nicht glaubwürdigen Verantwortung des Angeklagten zu seinem angeblichen Alkoholkonsum nicht.
Die erschwerend berücksichtigte Begehung mit einem Mittäter hatte zu entfallen, da vom Erstgericht – hinsichtlich einer Sonnenbrille und einer Jacke – vielmehr eine Bestimmungstäterschaft konstatiert wurde (US 3 f; zur Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen nach § 12 StGB vgl RIS-Justiz RS0117604, RS0089433, RS0090765). Die Begehung als Bestimmungstäter ist per se aber nicht erschwerend. Für eine Verführung eines anderen im Sinne des § 33 Abs 1 Z 3 StGB (vgl RIS-Justiz RS0117730) fehlen Anhaltspunkte.
Die vom Erstgericht aggravierend angenommene einschlägige Vorstrafenbelastung ist dahingehend zu präzisieren, dass fallbezogen „nur“ von einer einschlägigen Vorstrafe auszugehen ist. So wurde der Angeklagte am 9.7.2020, rechtskräftig seit 4.12.2020, vom Amtsgericht Bitterfeld-Wolfen, **, wegen Betrugs zu einer Geldstrafe verurteilt (9. Verurteilung in der deutschen ECRIS-Auskunft). Hinsichtlich seiner sich weiters aus der deutschen ECRIS-Auskunft ergebenden und seit 23.7.1998 rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen „versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls in besonders schwerer Form“ durch das Amtsgericht Bremen, ** (zweite Verurteilung in der deutschen ECRIS-Auskunft) ist von einer Tilgbarkeit nach österreichischem Recht auszugehen. Nach § 7 Abs 2 TilgG beginnt die Tilgungsfrist ausländischer Verurteilungen nämlich – soweit gegenständlich relevant – mit dem Tag, der sich ergibt, wenn man dem Tag ihrer Rechtskraft die Dauer der mit der ausgesprochenen Freiheitsstrafe hinzurechnet, somit gegenständlich am 23.12.1998. Während der fünfjährigen Tilgungsfrist (§ 3 Abs 1 Z 2 TilgG) wurde der Angeklagte nicht wegen einer nach österreichischem Recht gerichtlich strafbaren Tat schuldig gesprochen (die Verurteilung vom 24.2.2000 durch das Amtsgericht Achim erfolgte wegen „Fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr“), womit die Tilgungsfrist zur genannten Verurteilung durch das Amtsgericht Bremen bereits am 23.12.2003 endete. Jene seit 4.12.2020 rechtskräftige Verurteilung wegen Betrugs ist unter Berücksichtigung der fünfjährigen Tilgungsfrist hingegen noch nicht tilgbar.
Im Übrigen blieben auf der erschwerenden Seite die über die Erfordernisse der Beurteilung der Tat als gewerbsmäßig hinausgehenden Tatwiederholungen unberücksichtigt. Letztlich war – in Übereinstimmung mit der Ansicht der Oberstaatsanwaltschaft – ausgehend von der rechtsirrig, aber nicht zum Nachteil des Angeklagten erfolgten Subsumtion zu Schuldspruch 2./ lediglich wegen eines Vergehens der Beweismittelunterdrückung nach § 295 StGB die Mehrzahl der im Zuge eines Tatgeschehens unterdrückten Beweismittel aggravierend in Anschlag zu bringen.
Ausgehend von den so präzisierten, ergänzten und korrigierten, ansonsten zutreffenden sowie auch entsprechend gewichteten Strafzumessungsgründen des Erstgerichts, einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe und unter Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien des § 32 StGB erweist sich die vom Erstgericht ausgemittelte Strafenkombination, die einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten entspricht und nur knapp über dem Eingangsdrittel des zur Anwendung gelangenden Strafrahmens liegt, der Berufung zuwider nicht als zu streng, sondern als schuld- und tatangemessen und reflektiert den Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten und trägt sämtlichen Aspekten der Täterpersönlichkeit wie auch präventiven Strafbemessungskriterien Rechnung. Auch das Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und Geldstrafe innerhalb der Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB ist angemessen.
Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde vom Erstgericht nicht begründet. Mit Blick auf die konstatierten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und seiner Sorgepflicht gegenüber einem unmündigen Kind (US 2) wurde der Tagessatz zu hoch bemessen und war dieser entsprechend der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten auf den Mindesttagessatz von EUR 4,-- herabzusetzen. In diesem Umfang war der Strafberufung des Angeklagten daher Folge zu geben.
Da das erstinstanzliche Urteil keine Kostenentscheidung enthält (vgl auch Hauptverhandlungsprotokoll, ON 20, 15), war auch keine Kostenersatzpflicht des Angeklagten im Berufungsverfahren auszusprechen ( Lendl in Fuchs/Ratz,WK StPO § 390a Rz 4).
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