Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Dr. Sengstschmid und Dr. Gusenleitner-Helm in der Rechtssache der klagenden Partei * Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Christof Dunst, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei * GmbH, *, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen 71.507,94 EUR sA, infolge Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Oktober 2024, GZ 1 R 121/24g-18, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 13. Mai 2024, GZ 11 Cg 62/23i-13, aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben und das klagsabweisende Ersturteil (einschließlich der Kostenentscheidung) wiederhergestellt.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 12.632,96 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 1.088,16 EUR an USt und 6.104 EUR an Pauschalgebühren) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die klagende Gesellschaft betreibt eine Betonstahlbiegerei und den Werkgroßhandel mit Stabstahl und Baustahlgittern. Sie wurde vom beklagten Bauunternehmen aufgrund eines Anbots vom 17. 12. 2019, Verhandlungsgesprächen vom 20. 12. 2019 und 23. 6. 2020 sowie einer (einvernehmlich modifizierten) Bestellung vom 30. 6. 2020 mit der Lieferung und Verlegung von Bewehrungsstahl für den Bau einer Wohnhausanlage beauftragt. Unstrittig erbrachte die Klägerin ihre Leistungen auftragsgemäß und erhielt von der Beklagten auch das ursprünglich vereinbarte Entgelt, nicht jedoch Ersatz für Mehrkosten wegen Preissteigerungen für Stahl am Weltmarkt.
[2] Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage Mehrkosten von gesamt 71.507,94 EUR und bringt dazu vor, dass sie mit der Beklagten zwar die Preise (bestehend aus Basispreisen, Aufpreisen, Bearbeitungspreisen und Transportkosten) verhandelt und als „Festpreise bis Rohbauende“ vereinbart habe. In den Gesamtzuschlägen zum jeweiligen Einheitspreis habe sie entsprechend der ÖNORM B 2061 auch Geschäftsgemeinkosten, Finanzierungskosten, Wagnis und Gewinn berücksichtigt. Weiters habe sie sich wegen der „Turbulenzen am europäischen Stahlmarkt“ in den Jahren zuvor vorbehalten, in Abstimmung mit dem Statiker andere Stabstahldurchmesser zu liefern. Angesichts der großen und im Detail noch unbekannten Mengen sei es ihr aber nicht einmal theoretisch möglich gewesen, die beauftragten Mengen sogleich zu erwerben und zu lagern (lagern zu lassen). Nach Vertragsabschluss sei es sodann völlig überraschend aufgrund des russischen Angriffs auf die Ukraine im Februar 2022 zu einer Verknappung des Baustahls am Weltmarkt gekommen. Die Folgen seien weit über die bereits bekannten und kalkulierbaren „Turbulenzen“ hinausgegangen und hätten zu exorbitanten Preissteigerungen bis teilweise rund 200 % geführt.
[3]Sowohl beim Ukraine-Krieg an sich, als auch den daraus resultierenden außergewöhnlichen Stahlpreiserhöhungen handle es sich um ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis. Da die Parteien im Werkvertrag die Anwendung der ÖNORM B 2110 (idF 2013) vereinbart hätten, bestünde ungeachtet des Festpreises eine Möglichkeit zur Vertragsanpassung, wobei Pkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110 das Risiko der höheren Gewalt zur Gänze dem Auftraggeber zuordne. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung zu 6 Ob 136/22a in diesem Sinne bereits Mehrkosten im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie dem Auftraggeber zugewiesen. Da bei „ÖNORM-Verträgen“ ein Ruhen der wechselseitigen Pflichten nicht in Betracht komme, weil der Fokus auf der Fertigstellung des Werkes unter Inkaufnahme von Kostensteigerungen liege, und praktisch jede Störung durch Einsatz erhöhter Geldmittel überwunden werden könne, sei die ÖNORM B 2110 in ihrer Gesamtheit dahin auszulegen, dass jede (zumindest massive) Preissteigerung aufgrund von höherer Gewalt als Leistungsänderung und/oder Störung der Leistungserbringung zu Lasten des Auftraggebers gehen müsse. Gemäß Pkt 3.8 der ÖNORM B 2110 seien zudem für den Leistungsumfang und damit auch für seine Veränderung die „objektiv zu erwartenden Umstände der Leistungserbringung“ entscheidend. Auch Pkt 7.2.2 der ÖNORM B 2110 ordne (nur) das Kalkulationsrisiko für „getroffene Annahmen“ dem Auftragnehmer zu, nicht jedoch beiderseitig und gewöhnlich vorausgesetzte Umstände.
[4] Die Klägerin habe ihre Mehrkosten iSd Pkt 7.3, 7.4 der ÖNORM B 2110 ordnungsgemäß angemeldet und verrechnet; konkret seien die mit der Beschaffung des Bewehrungsstahls anfallenden Mehrkosten, soweit die Einkaufspreise die vereinbarten Verkaufspreise überstiegen, jeweils mit den Differenzbeträgen in Rechnung gestellt worden (was beides im Detail näher aufgeschlüsselt und begründet wird).
[5] Subsidiär stützte sich die Klägerin in erster Instanz auf eine Verlängerung der Ausführungsdauer iSd Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM B 2110, weil sich ihr Anbot auf einen Zeitraum von März 2020 bis Mai 2021 bezogen habe, sich die tatsächliche Ausführung jedoch von Juli 2020 bis März 2023 erstreckt habe.
[6] Die Beklagtebestritt die geltend gemachten Mehrkostenforderungen dem Grunde und der Höhe nach. Da es sich um einen Festpreisauftrag gehandelt habe, müsse sich die Klägerin mit dem von ihr eingepreisten Festpreiszuschlag begnügen; auf die Volatilität des Stahlmarkts habe sie in ihrem Angebot sogar selbst hingewiesen. Die Kausalität des Ukraine-Krieges für die behaupteten Mehrkosten und deren Berechnung werde ausdrücklich bestritten. Auch deren Anmeldung und nunmehrige Geltendmachung genüge weder den Anforderungen der ÖNORM B 2110 noch jenen der ZPO.
[7]Darauf komme es aber ohnedies nicht an, weil die ÖNORM B 2110 für eine Preisanpassung eine „Leistungsabweichung“ voraussetze, die in deren Pkt 3.7 definiert werde. Bloße Steigerungen der Einkaufspreise des Auftragnehmers fielen nicht darunter und seien auch nicht Gegenstand der Entscheidung 6 Ob 136/22a gewesen.
[8] Der am 30. 6. 2020 schlussendlich vereinbarte Leistungszeitraum habe (auch wegen einer sukzessiven Erweiterung des Bauprojekts) von 1. 7. 2020 bis 31. 7. 2024 gedauert und sei daher nicht überschritten worden.
[9] Das Erstgericht wies die Klage ohne Aufnahme von Personalbeweisen ab. Ausgehend vom Vorbringen und den unstrittigen Urkunden nahm es ausdrücklich vereinbarte Festpreise bis 31. 7. 2024 an, sodass eine Preiserhöhung weder auf eine (einfache oder ergänzende) Vertragsauslegung, noch auf Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM B 2110 gestützt werden könne. Eine Preisanpassung gemäß Pkt 7 der ÖNORM B 2110 bei „Leistungsabweichung“ setze eine Leistungsstörung voraus, die hier nicht gegeben sei.
[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
[11]Es ging davon aus, dass die Fragen der Entgelterhöhung und Risikoverteilung primär anhand von § 1168 ABGB zu beurteilen seien. Diese Bestimmung sei jedoch dispositiv und hier von den Parteien einvernehmlich durch die spezielleren Regelungen der ÖNORM B 2110 ergänzt bzw ersetzt worden. ÖNORMEN seien objektiv unter Beschränkung auf ihren Wortlaut gemäß § 914 ABGB auszulegen und so zu verstehen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Adressatenkreises erschließen.
[12]Die von der Klägerin herangezogene Entscheidung 6 Ob 136/22a betreffe „baustellenbezogene“ Mehrkosten im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie, sage aber nichts zu bloßen Preissteigerungen aus. Dazu würden in der Literatur unterschiedliche (im Einzelnen näher dargestellte) Positionen vertreten. Im Ergebnis schloss sich das Berufungsgericht jener Lehre sowie einem Privatgutachten von Kletečka (vom 29. 9. 2022) an, wonach Pkt 7 der ÖNORM B 2110 (auch) für den Umgang mit Preissteigerungen einschlägig sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Pkt 7.4 iVm 3.7 ihrem Wortlaut nach einen Anspruch nur bei der „Störung der Leistungserbringung“ und damit bei einer Veränderung des Leistungsumfangs vorsehen würden. Eine nur am Wortlaut dieser Bestimmungen haftende Auslegung würde dem Zweck der ÖNORM B 2110 zuwiderlaufen, die im Rahmen ihrer Sphärenzuteilung die Risiken vollumfänglich den Parteien zuordne, ohne nach gewissen Auswirkungen dieser Risiken zu differenzieren. Die Bestimmungen seien daher teleologisch dahin auszulegen, dass auch Preissteigerungen, sofern es sich dabei um ein Ereignis handle, das zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar gewesen sei und vom Auftragnehmer nicht in zumutbarer Weise abgewendet werden könne, unter Pkt 7.2.1 Abs 3 Z 3 der ÖNORM B 2110 fielen, weshalb der Auftragnehmer dafür – unter den weiteren Voraussetzungen von Pkt 7.4 – Ersatz vom Auftraggeber verlangen könne. Ausgehend vom Vorbringen der Klägerin seien der Ausbruch des Ukraine-Krieges und die dadurch verursachten exorbitanten Preissteigerungen bei dem von ihr bezogenen Stahl als unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren. Beim Kalkulationsrisiko, das gemäß Pkt 7.2.2 Abs 1 der ÖNORM B 2110 dem Auftragnehmer zugeordnet werde, werde hingegen auf „Annahmen“ abgestellt, die „auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Preisermittlung und Ausführung getroffen“ würden. Dies zeige, dass unter das Kalkulationsrisiko nur Umstände fielen, die der Auftragnehmer auch kalkulieren könne, bei denen das Risiko also für ihn beherrschbar sei.
[13] Schließlich stünden diesem Verständnis auch nicht die vertraglichen Vereinbarungen zu einem „Festpreis bis Rohbauende“ entgegen. Bei richtiger Auslegung habe die Klägerin damit – für die Beklagte erkennbar – nicht auch exorbitante Preissteigerungen aufgrund von unvorhersehbaren und unvermeidbaren Ereignissen in ihr Risiko übernehmen wollen.
[14] Damit seien Feststellungen zu den weiteren, von der Beklagten bestrittenen Voraussetzungen für einen Klagszuspruch erforderlich, sodass das Erstgericht sein Verfahren zu ergänzen habe.
[15] Die hilfsweise geltend gemachte Verlängerung der Ausführungsdauer iSd Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM B 2110 sei hingegen aus dem Verfahren ausgeschieden, weil die Klägerin auf diese selbständige Anspruchsgrundlage in ihrer Berufung nicht mehr zurückgekommen sei.
[16]Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den hier maßgeblichen und über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Fragen fehle, ob Pkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110 auch als Grundlage für Mehrkostenforderungen des Auftragnehmers wegen exorbitanter Preissteigerungen durch den Ukraine-Krieg herangezogen werden könne, und ob dem allenfalls eine Festpreisvereinbarung entgegenstehe.
[17] Die Beklagte begehrt mit ihrem Rekurs die Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils; hilfsweise stellt sie Aufhebungsanträge.
[18] Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
[19] Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss ist zulässig und im Sinne einer Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils auch berechtigt .
[20] 1.1 Für die Frage, welches Entgelt die Beklagte für die von ihr beauftragten Leistungen schuldet, ist zuallererst auf die konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien abzustellen.
[21]Auch beim (Bau-)Werkvertrag ist ein natürlicher Konsens, also ein übereinstimmender Parteiwille, die oberste Norm des Vertrags und selbst dann maßgeblich, wenn er sich mit dem objektiven Wortlaut eines schriftlichen Vertrags oder etwa dem allgemeinen oder branchenspezifischen Verständnis nicht deckt (vgl RS0014005, RS0017741, RS0016236, RS0017839, RS0014167). Im Einzelfall kann daher eine schriftliche „Festpreisvereinbarung“ tatsächlich bei einer übereinstimmenden irrtümlichen Fehlbezeichnung völlig unbeachtlich sein und sogar veränderliche Preise meinen („ falsa demonstratio non nocet “), oder im Gegenteil von den Parteien so strikt verstanden worden sein, dass damit etwa auch das Preisanpassungsrecht nach Pkt 7 der ebenso vereinbarten ÖNORM B 2110 ausgeschlossen werden sollte.
[22]Eine vom objektiven Erklärungswert abweichende Parteienabsicht muss jedoch von jener Partei, die sich darauf stützen will, behauptet und bewiesen werden (vgl RS0017834, RS0017783, RS0108201, RS0017835).
[23] 1.2Die Anwendbarkeit der „Werkvertragsnorm“ ÖNORM B 2110 über „allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen“ (hier noch in der Fassung vom 15. 3. 2013) bedarf grundsätzlich ebenfalls einer (ausdrücklichen oder schlüssigen) Vereinbarung durch die Parteien (vgl RS0038622, RS0062077). Daher ist ebenso durch Vertragsauslegung zu klären, ob sie überhaupt, zur Gänze oder nur teilweise und mit oder ohne Weiterverweisen auf das konkrete Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar ist sowie, was im Fall von Widersprüchen zwischen den Regelungen der ÖNORM B 2110 mit sonstigen vertraglichen Grundlagen oder dispositivem Recht gelten soll.
[24] Von der Klägerin wurde in ihrem Anbot dazu eine Reihenfolge vorgegeben, der die Beklagte (jedenfalls soweit hier maßgeblich) nicht entgegentrat, und zwar: „ Ergänzend zu unserem a) Angebot gelten: b) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bewehrungsarbeiten - AVB-BA 2010 [Link] c) die ÖNORM B 2110; d) die anerkannten Regeln der Technik und technische Regelwerke (zB der Bewehrungsatlas). Bei Widersprüchen gelten diese Grundlagen in der genannten Reihenfolge“ (Beilage ./A = ./1 S 10; zur Berücksichtigung unstrittigen Urkundeninhalts im Rechtsmittelverfahren s RS0121557, RS0040083 [T1]).
[25] 2. Daher ist zunächst auf das Anbot der Klägerin vom 17. 12. 2019 einzugehen. In diesem heißt es unstrittig auf S 1: „ Unsere Preise sind Festpreise bis Rohbauende “; sowie auf S 10: „ Wir weisen darauf hin, dass aufgrund der Turbulenzen am europäischen Stahlmarkt der letzten Jahre und der aktuellen Situation Lieferschwierigkeiten und Versorgungsengpässe gegenwärtig und auch künftig leider nicht ausgeschlossen werden können. Hieraus können jedoch seitens des AG keinerlei Schadenersatzansprüche abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang kann es zB vorkommen, dass diverse Stabstahldurchmesser und Mattentypen für unbestimmte Zeiträume nicht lieferbar bzw lagernd sind. In diesem Falle wird von uns automatisch, jedoch nach vorheriger Zustimmung seitens des Statikers, der nächsthöhere Stabstahldurchmesser bzw Mattentype (sofern verfügbar) geliefert als auch das höhere Gewicht verrechnet. “
[26]Da weder ein abweichender übereinstimmender Parteiwille, noch für die hier interessierende Auslegungsfrage maßgebliche Vertragsverhandlungen odgl behauptet wurden, ist diese Vereinbarung iSd § 914 ABGB objektiv nach ihrem Wortlaut sowie nach der Übung des redlichen Verkehrs auszulegen (vgl RS0017915, RS0017797 uvm).
[27]Soweit es die Wendung „Festpreise“ anbelangt ist anzumerken, dass ein konkret vereinbarter Preis für eine bestimmte Leistung im Allgemeinen auch ohne ausdrückliche derartige Bezeichnung als „feststehend“ zu verstehen ist (bezogen auf die Höhe und nicht zu verwechseln mit einem „Fixpreis“ im Sinne eines Pauschalpreises für ein gesamtes Werk). Im Anwendungsbereich der ÖNORM B 2110 gilt aber insofern anderes, als deren Pkt 6.3.1.1 Auslegungsregeln enthält und im Wesentlichen nur dann von Festpreisen ausgeht, wenn die Leistungen binnen sechs Monaten abgeschlossen sein sollen. Dabei handelt es sich jedoch nur um Zweifelsregeln für den Fall, dass aus dem Vertrag nicht erkennbar ist, ob Festpreise oder veränderliche Preise vereinbart sind (s auch RS0021964).
[28]Dem Berufungsgericht kann beigepflichtet werden, dass das Anbot der Klägerin nach seinem objektiven Erklärungswert sowie unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs (wofür auch die Wertungen der ÖNORM B 2110 herangezogen werden können, vgl RS0062077 [T5, T6]) so zu verstehen ist, dass Festpreise im Gegensatz zu veränderlichen Preisen angeboten werden sollten, aber eine Anpassung des Entgelts iSd Pkt 7 der ÖNORM B 2110 nicht generell ausgeschlossen werden sollte. Auch der Verweis der Klägerin auf die „Turbulenzen der letzten Jahre“ schließt eine Geltendmachung von darüber hinausgehenden, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbaren und nicht abwendbaren Ereignissen nicht per se aus.
[29] 3.Für ein (einseitiges) Abgehen vom vereinbarten (Fest-)Preis bedarf es jedoch eines vertraglichen oder gesetzlichen Preisänderungsrechts oder einer nachträglichen Vertragsanpassung. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB ist hier schon deswegen nicht unmittelbar anwendbar, weil keine aus der Bestellersphäre resultierende Verzögerung vorliegt.
[30]Für Fälle der nachträglichen Störung der Äquivalenz gibt es unterschiedliche Lösungsansätze, etwa im Sinne eines außerordentlichen Kündigungsrechts, einer nachträglichen (wirtschaftlichen) Unmöglichkeit gemäß § 1447 ABGB oder nach der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, die auch Vertragsanpassungen ermöglichen will.
[31] 4.1 Die Klägerin beruft sich für ihr einseitiges Recht auf Preiserhöhung (jedenfalls seit dem Berufungsverfahren) ausdrücklich und ausschließlich auf die vereinbarte ÖNORM B 2110 und insbesondere deren Pkt 7. Dieser lautete auszugsweise ( idF 2013 ):
„ 7 Leistungsabweichung und ihre Folgen
7.1 Allgemeines
[...]
7.2 Zuordnung zur Sphäre der Vertragspartner
7.2.1 Zuordnung zur Sphäre des AG
Alle vom AG zur Verfügung gestellten Unterlagen (zB Ausschreibungs-, Ausführungsunterlagen), verzögerte Auftragserteilung, Stoffe (zB Baugrund, Materialien, Vorleistungen) und Anordnungen (zB Leistungsänderungen) sind der Sphäre des AG zugeordnet.
Die Nichteinhaltung der Verpflichtung gemäß 4.2.1.3 geht zu Lasten des AG. Die Prüf- und Warnpflicht des AN gemäß 6.2.4 bleibt davon unberührt.
Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese
1) die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder
2) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.
Ist im Vertrag keine Definition der Vorhersehbarkeit von außergewöhnlichen Witterungsverhältnissen oder Naturereignissen festgelegt, gilt das 10 jährliche Ereignis als vereinbart.
7.2.2 Zuordnung zur Sphäre des AN
Alle vom AN auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Preisermittlung und Ausführung getroffenen Annahmen (Kalkulationsrisiko) sowie alle Dispositionen des AN sowie der von ihm gewählten Lieferanten und Subunternehmer sind der Sphäre des AN zugeordnet.
Die Nichteinhaltung der Verpflichtung gemäß 4.2.1.4 geht zu Lasten des AN.
Der Sphäre des AN werden insbesondere zugeordnet,
1) alle Ereignisse, welche nicht unter 7.2.1 beschrieben sind oder
2) zusätzliche Risiken, die sich aus Alternativangeboten (zB garantierte Angebotssumme) oder Abänderungsangeboten ergeben.
7.3 Mitteilungspflichten
[...]
7.4 Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts
7.4.1 Voraussetzungen
Bei Leistungsabweichungen besteht ein Anspruch des AN auf Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts, wenn nachstehende Voraussetzungen erfüllt sind:
1) Der AN hat die Forderung auf Vertragsanpassung angemeldet.
2) Der AN hat eine MKF (Zusatzangebot) in prüffähiger Form vorgelegt. Dabei ist zu beachten: Der AN hat die Leistungsabweichung zu beschreiben und darzulegen, dass die Abweichung aus der Sphäre des AG stammt. Die erforderliche Dokumentation ist beizulegen. Eine Chronologie ist anzustreben. Ist die Ursache der Leistungsabweichung eine Leistungsänderung, reicht ein Hinweis auf die Leistungsanordnung und die Darlegung der Änderung aus. Eine darüber hinausgehende Nachweisführung dem Grunde nach ist in diesem Fall nicht erforderlich. Erforderlich ist eine nachvollziehbare Darlegung der Auswirkungen auf die Leistungserbringung.
Die gleiche Vorgangsweise für die Vertragsanpassung gilt sinngemäß, wenn der AG Forderungen aus einer Leistungsabweichung stellt.
[...]
7.5 Außerhalb des Leistungsumfangs erbrachte Leistungen [...] “
[32] In Pkt 3 der ÖNORM B 2110 (idF 2013) finden sich zudem Begriffsbestimmungen, und zwar ua:
„ 3.7 Leistungsabweichung
Veränderung des Leistungsumfangs entweder durch eine Leistungsänderung oder durch eine Störung der Leistungserbringung
3.7.1 Leistungsänderung
Leistungsabweichung, die vom Auftraggeber (AG) angeordnet wird; Beispiele sind vom AG angeordnete Qualitätsänderungen.
3.7.2 Störung der Leistungserbringung
Leistungsabweichung, deren Ursache nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers (AN) stammt und die keine Leistungsänderung ist; Beispiele sind vom Leistungsumfang abweichende Baugrundverhältnisse sowie Vorleistungen oder Ereignisse, wie Behinderungen, die der Sphäre des Auftraggebers (AG) zugeordnet werden.
3.8 Leistungsumfang; Bau-Soll
alle Leistungen des Auftragnehmers (AN), die durch den Vertrag, zB bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibung, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen, unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung, festgelegt werden. “
Pkt 4.2.1.3 ergänzt dazu: „ In der Ausschreibung sind alle Umstände, die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind, sowie besondere Erschwernisse oder Erleichterungen, zB Baugrundverhältnisse, verkehrsbedingte Arbeits-behinderungen, Terminfestlegungen, fallweise Unterbrechung von Leistungen, insbesondere auch während des Winters, Lagerungsmöglichkeiten, Wasser-, Strom- und Gasanschlüsse, anzuführen. Ferner sind jene Auflagen bekannt zu geben, die sich auf Grund von behördlichen Bescheiden (zB baurechtliche, wasserrechtliche, naturschutzrechtliche Bescheide) ergeben. “
[33] 4.2 Der Beklagten ist beizupflichten, dass noch vor der Frage, ob es sich bei den (behaupteten) exorbitanten Preissteigerungen aufgrund des Ukraine-Krieges um ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis iSd Pkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110 handelt, zu prüfen ist, ob überhaupt der Anwendungsbereich von Pkt 7 der ÖNORM B 2110eröffnet ist. So enthält auch Pkt 7.2.1, auf den sich die Klägerin primär stützt, keine Rechtsfolgen, sodass sich ein Anspruch auf höheres Entgelt für nicht vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderungen nur aus Pkt 7.4 der ÖNORM B 2110 ergeben könnte (iVm § 1168 Abs 1 ABGB, s dazu Karasek , ÖNORM B 2110 4 Vor 7: Leistungsabweichungen und ihre Folgen Rz 3, 106 ff; 7 Leistungsabweichungen und ihre Folgen Rz 69).
[34] 4.3Die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 sind objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut gemäß § 914 ABGB auszulegen (vgl RS0122959).
[35] Pkt 7 der ÖNORM B 2110 regelt nach seiner Überschrift ausdrücklich die Folgen einer „Leistungsabweichung“, und auch Pkt 7.4.1 stellt darauf ab, dass ein Anspruch auf Anpassung des Entgelts bei „Leistungsabweichungen“ besteht.
[36] Unter einer solchen ist gemäß Pkt 3.7 der ÖNORM B 2110 eine „Veränderung des Leistungsumfangs“ zu verstehen, also der vom Auftragnehmer vertraglich geschuldeten Leistungen (vgl Pkt 3.8).
[37]Weiters muss diese Veränderung des Leistungsumfangs entweder durch eine „Leistungsänderung“ oder durch eine „Störung der Leistungserbringung“ bedingt sein. Eine „Leistungsänderung“ liegt hier unzweifelhaft nicht vor, weil darunter gemäß Pkt 3.7.1 vom Auftraggeber angeordnete Leistungsabweichungen zu verstehen sind. Damit bleibt die „Störung der Leistungserbringung“, bei der es sich gemäß Pkt 3.7.2 um eine Leistungsabweichung handelt, deren Ursache nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt. Die dort genannten Beispiele sind aber zudem alle auf den Bauvertrag bezogene Ursachen und als „Ablaufstörung“ zu qualifizieren (vom Leistungsumfang [!] abweichende Baugrundverhältnisse, Vorleistungen oder Ereignisse wie Behinderungen) sowie iSd § 1168 Abs 1 ABGB als Verzögerungen „bei der Ausführung des Werks“ zu verstehen. Die „Störung der Leistungserbringung“ bezieht sich damit nicht auf alle unternehmerischen Tätigkeiten und erfasst insbesondere nicht auch sämtliche internen Vorgänge beim Auftragnehmer oder seine Beziehungen mit Dritten. Bezugspunkt muss vielmehr der zwischen den Parteien vereinbarte Leistungsumfang einschließlich der Ausführungsbedingungen sein, wie sie sich insbesondere aus der Ausschreibung ergeben (s Pkt 3.8, 4.2.1.3 der ÖNORM B 2110). Anders gewendet: Pkt 7 der ÖNORM B 2110 gewährt einen Anspruch auf zusätzliches Entgelt gegenüber dem Auftraggeber, nicht auf höheres.
[38]Selbst wenn man der Beklagten, anders als nach § 1168 Abs 1 ABGB, gemäß Pkt 7.4.1 der ÖNORM B 2110 auch die „neutrale Sphäre“ zurechnet, bestand hier der Leistungsumfang der Klägerin in der Lieferung und Verlegung von Bewehrungsstahl für eine bestimmte Baustelle. Mit ihrer Klage begehrt sie ausdrücklich und ausschließlich Ersatz für ihre höheren Einkaufspreise am Stahlmarkt. Dies kann aber weder als Veränderung ihres Leistungsumfangs, also der der Beklagten vertraglich geschuldeten Leistungen, noch als Störung ihrer Leistungserbringung im Verhältnis zur Beklagten verstanden werden.
[39] Damit ist der Beklagten beizupflichten, dass Pkt 7 der ÖNORM B 2110 hier schon grundsätzlich nicht anwendbar ist, weil die Klägerin „bloß“ höheres Entgelt will.
[40] 4.4Aus der Entscheidung 6 Ob 136/22a (RS0134215) ergibt sich nichts Gegenteiliges, ging es dort doch um Mehrkosten aufgrund der Implementierung von COVID-19-Schutzmaßnahmen in den Bauablauf (der insofern gestört wurde). Zudem war dort in dritter Instanz weder eine Einordnung unter Pkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110 strittig, noch wurden die eingeklagten Mehrkostenforderungen überhaupt als schlüssig angesehen. Vielmehr betonte der Oberste Gerichtshof auch dort, dass das Risiko der neutralen Sphäre im Allgemeinen dem Auftragnehmer zugewiesen wird, und die ÖNORM B 2110 § 1168 ABGB nicht generell ersetzt, sondern nur modifiziert und ergänzt.
[41] 4.5 Koziol (Die Risikotragung bei Bauwerkverträgen gemäß ÖNORM B 2110 und ÖNORM B 2118, RdW 2020/420) wies bereits darauf hin, dass die Risikotragungsregeln nach Pkt 7 der ÖNORM B 2110 nicht isoliert von den Definitionen der „Leistungsabweichung“ angewendet werden können, und rückte störende Einwirkungen auf die Vertragsabwicklung zwischen den Parteien in den Vordergrund.
[42] Nach F. Müller/Lackner/Heck/Schiefer (Auswirkungen der aktuellen Materialpreissteigerungen und Lieferkettenstörungen, bauaktuell 2021, 142) haben bloße Preissteigerungen – entsprechend den Definitionen und Begriffsbestimmungen der ÖNORM B 2110 – keine Auswirkungen auf den Umfang der zu erbringenden Leistungen, sodass die Regelungen in Pkt 7.4 nach der Konzeption der ÖNORM B 2110 nicht geeignet seien, Ansprüche des Auftragnehmers auf Vergütung von Mehrkosten infolge einer (bloßen) Preissteigerung zu begründen. Die Gestehungskosten würden auch keine Umstände der Leistungserbringung darstellen. Dies folge ebenso aus dem Verständnis bzw der Konzeption der ÖNORM B 2110. Diese setze die Umstände der Leistungserbringung in Bezug zum Bau-Soll und dessen Beschreibung durch den Auftraggeber. Gewissermaßen handle es sich um die Begleitumstände und Rahmenbedingungen der Bauausführung, die explizit oder implizit aus den Ausschreibungsunterlagen abgeleitet werden könnten (Pkt 3.8 der ÖNORM B 2110). Zu welchen Preisen der Auftragnehmer einkaufe und wie sich die Einkaufspreise aufgrund von Marktgegebenheiten entwickelten, sei einmal mehr keine Frage des konkreten Bau-Solls bzw dessen Beschreibung durch den Auftraggeber. Die Umstände lägen außerhalb des Bau-Solls und seien daher per definitionem keine Umstände der Leistungserbringung iSd ÖNORM B 2110.
[43] Auch Kropik (Bauvertrags- und Nachtragsmanagement 2 S 576 ff) und Pochmarski/Kober (Mehrkosten für Preissteigerungen?, ImmoZak 2023/11 [mit einem Überblick über die Lehrmeinungen]) differenzieren zwischen der Risikoaufteilung in Pkt 7.2 der ÖNORM B 2110 und der grundsätzlichen Frage der „Leistungsabweichung“.
[44] Schopper (COVID-19-bedingte Preissteigerungen und Lieferengpässe bei ÖNORM-Bauverträgen, ZRB 2021, 47), der pandemiebedingte Preissteigerungen und Lieferengpässe als „Störungen der Leistungserbringung“ ansieht, kann mangels näherer Differenzierung und Auseinandersetzung mit den Definitionen der ÖNORM B 2110 in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden.
[45] Auch Kletečka, dem sich die Klägerin und das Berufungsgericht anschlossen, qualifiziert in seinem Privatgutachten vom 29. 9. 2022 Preissteigerungen und Lieferverzögerungen durch den Ukraine-Krieg als „Störungen der Leistungserbringung“. Nun mag die Definition in Pkt 3.7.2 der ÖNORM B 2110 zwar in seinem Sinne „ursachenbezogen“ sein, und Pkt 7.2 eine abschließende Zuordnung der Risiken anstreben. Dafür, dass die ÖNORM B 2110 „in ihrer Gesamtheit“ dahin auszulegen wäre, dass Preissteigerungen aufgrund von höherer Gewalt stets als „Leistungsabweichungen“ zu verstehen seien und zu Lasten des Auftraggebers gehen müssten, bestehen aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr regelt die ÖNORM B 2110 vordergründig das Verhältnis und die Vertragsabwicklung zwischen den Parteien des Werkvertrags und kennt ua ein eigenes Regime für den Umgang mit festen und veränderlichen Preisen. Ein derartig weitgehendes Verständnis von Pkt 7 der ÖNORM B 2110, wie es die Klägerin hat, würde hingegen sogar bei Festpreisen zu einem einseitigen, reinen Preisänderungsrecht bei sämtlichen Fällen höherer Gewalt führen, selbst wenn sie keinen Bezug zum Auftraggeber und dem Bau-Soll und Bauablauf haben. Dafür gibt es jedoch weder in der ÖNORM B 2110, noch in § 1168 ABGB eine Grundlage.
[46] Dass sich der Leistungsumfang iSd Pkt 3.7 und 3.8 der ÖNORM B 2110 im Verhältnis zur Beklagten durch bloße Steigerungen der von der Klägerin bezahlten Einkaufspreise geändert haben soll, erschließt sich ebenfalls nicht. Auch die in der Definition genannten „objektiv zu erwartenden Umstände der Leistungserbringung“ beziehen sich grundsätzlich auf die Ausschreibung (s Pkt 3.8, 4.2.1.3 der ÖNORM B 2110) und nicht die eigenen Kalkulationen und Vorstellungen der Klägerin von der Entwicklung des Stahlmarkts bei Anbotslegung.
[47] Die Rechtsmeinungen zum weiten Verständnis der „Leistungsabweichung“ in Pkt 7 der ÖNORM B 2110 vermögen sohin nicht zu überzeugen.
[48] 4.6 Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass ein Recht des Auftragnehmers, das Entgelt gemäß Pkt 7 der ÖNORM B 2110 (idF 2013) anzupassen, eine „Leistungsabweichung“ voraussetzt, für die auf die Definitionen in Pkt 3.7 und 3.8 der ÖNORM B 2110 zurückzugreifen ist. Liegt keine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung vor, muss es sich um eine Veränderung des Leistungsumfangs durch eine Störung der Leistungserbringung handeln. Diese Störung darf nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammen und muss sich auf den zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsumfang einschließlich der Ausführungsbedingungen beziehen, wie sie sich insbesondere aus der Ausschreibung ergeben. Eine reine Preiserhöhung ohne Leistungsänderung im Verhältnis zwischen den Parteien des Werkvertrags ist von Pkt 7 der ÖNORM B 2110 nicht gedeckt.
[49] Sohin erweist sich der Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichts aus rechtlichen Gründen als irrelevant. Vielmehr ist das klagsabweisende Ersturteil wiederherzustellen.
[50] 5. Die Kostenentscheidungberuht auf § 41 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.
[51]Für das erstinstanzliche Verfahren kann auf die (ebenfalls wiederhergestellte) Kostenentscheidung im Ersturteil verwiesen werden, zumal die Klägerin keine Einwendungen iSd § 54 Abs 1a ZPO erhoben hat. Für die Berufungsbeantwortung stehen der Beklagten 3.794,52 EUR (darin 632,42 EUR an USt) zu, für den Rekurs an den Obersten Gerichtshof 8.838,44 EUR (darin 455,74 EUR an USt und 6.104 EUR an Pauschalgebühren; der geringfügige Additionsfehler bei den an sich richtig verzeichneten Kosten war von Amts wegen zu korrigieren, vgl RS0113805).
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