6Ob39/03h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Der Landesgrundverkehrsreferent der Tiroler Landesregierung, Landhaus, 6010 Innsbruck, vertreten durch Dr. Günter Harasser, Rechtsanwalt in Kitzbühel, gegen die beklagten Parteien 1. B***** Gesellschaft mbH i.L., ***** vertreten durch die Liquidatorin Ilse B*****, 2. Ilse B*****, 3. Werner R*****, 4. Gertraud R*****, 5. Oliver Hans B*****, alle vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, 6. B***** Gesellschaft mbH i.L., vertreten durch den Liquidator Arch. Ferdinand H*****, und 7. Ferdinand H*****, wegen Feststellung der Nichtigkeit von Verträgen, über die ordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 29. November 2002, GZ 1 R 123/02a 29, womit über die Berufung der erst bis fünftbeklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 27. März 2002, GZ 17 Cg 212/00v 24, abgeändert und das Klagebegehren abgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat den erst bis fünftbeklagten Parteien die mit 1.722,37 EUR (darin 287,06 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der klagende Tiroler Landesgrundverkehrsreferent begehrt mit der am 29. 11. 2000 beim Erstgericht eingelangten Klage die Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrags vom 4. 7. 1983, eines Kaufvertrags vom 14. 10. 1983, eines notariellen Abtretungsvertrags vom 5. 10. 1984, eines Notariatsaktes vom 5. 10. 1984, eines Notariatsaktes vom 28. 12. 1993 und eines Kaufvertrages vom 4. 10. 2000. Mit letzterem hat die Zweitbeklagte, eine deutsche Staatsbürgerin, Miteigentumsanteile an einer Liegenschaft in Fieberbrunn in Tirol, verbunden mit dem Wohnungseigentum an einer Wohnung, erworben. Das bücherliche Eigentum der Zweitbeklagten war vor der Klageeinbringung einverleibt worden.

Der Kläger geht von einer Einheit aller angefochtenen Verträge aus. Diese hätten dazu gedient, die zwingenden Ausländergrunderwerbsvorschriften des Tiroler Grundverkehrsgesetzes zu umgehen. Gemäß § 1 Abs 1 Z 2 lit a TirGVG 1983 sei ein Liegenschaftserwerb durch deutsche Staatsbürger nicht möglich gewesen, ebenso auch nicht der Erwerb von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mbH, wenn durch diesen Erwerb ein zu Wohnzwecken dienendes Benützungsrecht an einem Grundstück entstehe. Die Verträge seien von Anfang an nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch den Kaufvertrag vom 4. 10. 2000.

Die erst bis fünftbeklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens, bestritten eine Umgehungsabsicht und wandten im Wesentlichen ein, dass der Kaufvertrag vom 4. 10. 2000 den bestehenden Rechtsvorschriften entspreche. Dieser Vertrag sei weder ein Umgehungs noch ein Scheingeschäft. Damit seien alle übrigen Anfechtungen überholt und jegliches Interesse an der Feststellung von Nichtigkeiten zu verneinen. Ursprünglicher Zweck der Verträge sei eine mittelbare Kapitalanlage gewesen. Der nunmehrige Zweck liege in der Nutzung der Eigentumswohnung als Hauptwohnsitz. Die angefochtenen Rechtshandlungen seien keineswegs nichtig. Die erst bis fünftbeklagten Parteien seien weder an der Gründung noch an dem Grundstückserwerb der H***** GmbH beteiligt gewesen. Die Abtretung der Geschäftsanteile der Gesellschaft mit dem Sitz in Salzburg an die zweit bis fünftbeklagten Parteien unterliege keiner Einflussnahme der Grundverkehrsbehörde, weil dadurch nicht ein Wohnzwecken dienendes Benützungsrecht entstanden sei. Die im § 16 Abs 4 TirGVG 1983 enthaltene Dreijahresfrist sei anzuwenden. Vom Notar sei zugesichert worden, dass das Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedürfe, sodass auch keine Absicht bestanden habe, das Geschäft nicht der Behörde zur Beurteilung vorzulegen. Nachdem die Beteiligten Kenntnis erlangt hätten, dass möglicherweise eine Genehmigung erforderlich sei, sei die Grundverkehrsbehörde um eine entsprechende Genehmigung ersucht worden. Die Zweitbeklagte benütze die Wohnung als Hauptwohnsitz.

Die sechstbeklagte Partei und der Siebentbeklagte haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Es stellte folgende (gekürzt wiederzugebende) Vertragskette fest:

Mit dem Notariatsakt vom 4. 7. 1983 gründeten die sechstbeklagte Gesellschaft mbH und der Siebentbeklagte die erstbeklagte Gesellschaft mbH. Die Sechstbeklagte verkaufte am 14. 10. 1983 die von ihr errichtete Eigentumswohnung an die Erstbeklagte, die bücherliche Eigentümerin wurde. Mit dem notariellen Abtretungsvertrag vom 5. 10. 1984 erwarben Rudolf B***** und die zweit bis viertbeklagten Parteien Geschäftsanteile der Sechstbeklagten an der Erstbeklagten. Mit dem weiteren notariellen Abtretungsvertrag vom 5. 10. 1984 erwarben die Genannten die Geschäftsanteile des Siebentbeklagten und wurden damit Gesellschafter der erstbeklagten Gesellschaft mbH, die bücherliche Eigentümerin der Wohnung war. Mit dem Notariatsakt vom 28. 12. 1993 überließ der Fünftbeklagte seinen Erbteil nach dem am 30. 11. 1992 verstorbenen Rudolf B***** der Zweitbeklagten.

Von den weiteren Feststellungen des Erstgerichtes ist noch hervorzuheben, dass die Grundverkehrskommission schon 1976 klargestellt habe, dass es in der Gemeinde Fieberbrunn für Zweitwohnsitze keine grundverkehrsbehördliche Genehmigung für den Eigentumserwerb durch ausländische Staatsbürger geben könne. Einziger Zweck der Gründung der erstbeklagten Gesellschaft sei es gewesen, dass die Gesellschaft die Eigentumswohnung erwerbe und dass später die Eheleute B***** und R***** (alle deutsche Staatsbürger) die Geschäftsanteile von den inländischen Gesellschaftern erwerben, um solcherart die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsrechtes zu umgehen. Gleiches gelte auch für den Kaufvertrag vom 4. 10. 2000.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass nach § 40 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 (TirGVG 1996) auf vor dem 1. Jänner 1994 abgeschlossene Rechtsgeschäfte und Rechtsvorgänge weiterhin das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden sei. Der Landesgrundverkehrsreferent könne gemäß § 35 Abs 1 leg cit Feststellungsklage erheben. Dies gelte auch für grundbücherlich bereits durchgeführte Rechtsgeschäfte und Rechtsvorgänge, für die eine grundverkehrsrechtliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre. Der Eigentumserwerb an der Eigentumswohnung hätte einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedurft, ebenso der Erwerb von Geschäftsanteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch Ausländer, wenn im Eigentum der Gesellschaft Grundstücke mit Wohngebäuden stehen. Dass die abtretende Gesellschaft ihren Sitz in Salzburg gehabt habe, könne die Anwendbarkeit des Tiroler Grundverkehrsgesetzes nicht ausschließen. Hiefür sei die Lage des Grundstückes maßgeblich. Dem Einwand, dass das Klagerecht gemäß § 16 Abs 5 TirGVG 1983 verfristet sei, sei entgegenzuhalten, dass sich die Gesetzesbestimmung nur auf eine grundbücherliche Löschung nach Abs 3 und 4 der Gesetzesstelle beziehe. Der Landesgrundverkehrsreferent habe ein Klagerecht über 30 Jahre. Die gegenständliche Vertragskonstruktion habe der Umgehung der erforderlichen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung gedient. Die Rechtsgeschäfte seien nach der Rechtsnorm zu beurteilen, die für das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei. Der für den Erwerb der Wohnungseigentumsanteile durch die inländische GmbH ausgestellte Negativbescheid ändere nichts an der Beurteilung, weil der Grundverkehrsbehörde der Zweck der Umgehung der grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen nicht bekannt gewesen sei. Die Vertragskonstruktion habe in ihrer Gesamtheit ein verbotenes Umgehungsgeschäft dargestellt. Wenn Vertragsparteien die grundverkehrsbehördliche Genehmigung ihrer genehmigungspflichtigen Verträge gar nicht beantragen, sei davon auszugehen, dass die Genehmigung versagt werden würde. Solche Verträge seien von Anfang an nichtig. In gleichem Zusammenhang sei der vorangegangene Gesellschaftsgründungsvertrag sowie der Kaufvertrag über die Miteigentumsanteile zu sehen. Gleiches gelte für den Rechtserwerb der Gesellschaftsanteile im Erbweg. Die nichtigen Verträge hätten weder das Eigentum an der Liegenschaft noch im Abtretungsweg die Gesellschafterstellung verschafft. Mangels gültig erworbener Rechte habe die Erstbeklagte über die Liegenschaft nicht wirksam verfügen und an die Zweitbeklagte verkaufen können. Da die angefochtenen Rechtsgeschäfte rechtlich untrennbar miteinander verbunden seien, bildeten die Beklagten eine einheitliche Streitpartei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der erst bis fünftbeklagten Parteien Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass das Klagebegehren abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen Folgendes aus:

Auf den vorliegenden Fall sei das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 anzuwenden. Nach der Übergangsbestimmung des § 40 Abs 3 erstrecke sich die Anfechtungsbefugnis auf vor dem 1. 1. 1994 abgeschlossene Schein oder Umgehungsgeschäfte. Im Anfechtungsprozess sei das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden. Die von den Beklagten ins Treffen geführte Fristsetzung betreffe Rechtsgeschäfte bzw Eintragungen, die auflösend bedingt zustande gekommen seien, bei denen es aber unterlassen worden sei, um die nicht von vorneherein ausgeschlossene Zustimmung anzusuchen. Der Landesgrundverkehrsreferent könne innerhalb einer 30 jährigen Frist zur Wahrung der öffentlichen Interessen die Feststellungsklage erheben. Die vom Kläger angefochtenen ersten fünf Rechtsgeschäfte seien Umgehungsgeschäfte gewesen. Die Gründung der Erstbeklagten sei der erste Schritt zur Verwirklichung der angestrebten Umgehung gewesen. Zweifelhaft sei lediglich, ob der Notariatsakt vom 28. 12. 1993, womit der Fünftbeklagte seinen im Erbweg erworbenen Geschäftsanteil an der Erstbeklagten der Zweitbeklagten überlassen habe, anfechtbar sei. Fraglich sei auch, ob die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages vom 4. 7. 1983 im Hinblick auf die Zielsetzung des Grundverkehrs notwendig sei. Das Gesetz bezwecke die Wiederherstellung jenes Zustandes, wie er vor Abschluss des Schein oder Umgehungsgeschäftes existiert habe. Die Anfechtbarkeit der Gründung der Erstbeklagten brauche aber nicht näher erörtert werden, weil noch vor der Klageeinbringung die Wohnungseigentumsanteile von der Erstbeklagten an die Zweitbeklagte verkauft und übertragen worden seien. Dieses Rechtsgeschäft könne nicht mehr als Umgehungsgeschäft beurteilt werden, weil damit das verdeckte Rechtsgeschäft offengelegt worden sei. Dass dieser Kaufvertrag ein Scheingeschäft sei, sei vom Kläger nicht behauptet worden. Es sei auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 1. 6. 1999 in der Rs C 302/97 zu verweisen (Slg 1999 S I 3099 = WBl 1999/263), das den Landesgesetzgeber veranlasst habe, mit der Novellierung des TirGVG 1996 durch das LGBl 1999/75 eine Gleichstellung von EU bzw EWR Bürgern mit österreichischen Staatsbürgern normiert habe. Ein Nachweis, dass der Grunderwerb im Zuge der Wahrnehmung einer der Grundfreiheiten erfolgte, sei nicht mehr zu erbringen. Der Landesgrundverkehrsreferent sei zur Erhebung der Klage nach § 35 TirGVG nicht legitimiert, es könnte nur von der Grundverkehrsbehörde ein Verfahren nach § 33 TirGVG eingeleitet werden.

Gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens hinsichtlich des Kaufvertrags vom 4. 10. 2000 könnte nur noch eingewendet werden, dass bei Bejahung der Nichtigkeit der vorgelagerten Rechtsgeschäfte die Erstbeklagte der Zweitbeklagten keinen gültigen Titel für den Eigentumserwerb verschaffen habe können, weil nach herrschender Rechtsprechung weder der bloße Titel noch die bloße Eintragung für sich allein Eigentum verschaffe und sich jedermann auf die Unrichtigkeit der Eintragung berufen könne. Diese Argumentation setze eine absolute Nichtigkeit der grundverkehrsrechtlichen Umgehungsgeschäfte voraus, könne aber die Anfechtungslegitimation des Klägers für das Feststellungsbegehren hinsichtlich des Kaufvertrages vom 4. 10. 2000 nicht begründen. Das Tiroler Grundverkehrsgesetz sei zwar von einer umfassenden Kontrolle des Grundverkehrs geprägt. Der Landesgrundverkehrsreferent habe eine Klagebefugnis auch dort, wo eine nachträgliche Beseitigung von Schein und Umgehungsgeschäften durch die Grundverkehrsbehörde nicht mehr möglich sei. Seine Legitimation könne sich aber nur darauf erstrecken, einen den Grundverkehrsgesetzen entsprechenden Buchstand zu erreichen, indem auf Grund eines stattgebenden Feststellungsurteils eine bereits durchgeführte Eintragung auf Grund des nichtigen Rechtsgeschäftes wieder gelöscht werde. Von einer Feststellungsklage nach § 35 TirGVG 1996 könnten daher nicht mehr jene Rechtsgeschäfte betroffen sein, bei denen daraus einverleibte Rechte bereits wieder gelöscht worden seien. Der Kaufvertrag vom 4. 10. 2000 sei ausschließlich nach den Bestimmungen des TirGVG 1996 idgF zu beurteilen. Der Landesgrundverkehrsreferent sei nur dann zur Klageführung legitimiert, wenn dieses Rechtsgeschäft ein Umgehungsgeschäft wäre. Dies sei aber nicht der Fall. Er sei nicht befugt, eine außerhalb des Grundverkehrsrechtes liegende allfällige Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes nach den bürgerlich rechtlichen Vorschriften aufzugreifen. Wenn der Kaufvertrag aber nicht anfechtbar sei, fehle dem erhobenen Feststellungsbegehren hinsichtlich der anderen fünf angefochtenen Rechtsgeschäfte das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 228 ZPO, weil selbst im Falle einer Klagestattgebung eine Löschung und Wiederherstellung des früheren Grundbuchstandes wegen der Abweisung der Anfechtungsklage betreffend den Kaufvertrag nicht mehr möglich sei. Dies habe die Abweisung des gesamten Klagebegehrens zur Folge.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zu der Rechtsfrage eine oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle, ob der Landesgrundverkehrsreferent im Wege einer Feststellungsklage einen grundverkehrsgesetzlich konform einverleibten Rechtserwerb deshalb anfechten kann, weil die von den Rechtsvorgängern abgeschlossenen Rechtsgeschäfte als Umgehungs oder Scheingeschäfte nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz 1983 nichtig gewesen wären und wegen der absoluten Nichtigkeit es dem einverleibten Rechtserwerb an einem veräußerungsfähigen Objekt mangelte.

Mit seiner ordentlichen Revision beantragt der Kläger die Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Die erst bis fünftbeklagten Parteien beantragen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

I. Nach der vom Berufungsgericht zitierten Novellierung des Tiroler Grundverkehrsrechtes durch das LGBl 1999/75 sind gemäß § 3 Abs 1 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 (TirGVG 1996) natürliche Personen, die Staatsangehörige eines EU Staates sind, für den Geltungsbereich dieses Gesetzes österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Zur Beurteilung der bekämpften Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, dass der Kaufvertrag vom 4. 10. 2000 unabhängig von der Nichtigkeit der vorangegangenen angefochtenen Verträge anfechtungsfest sei, kann eine solche Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die zwingenden Grundverkehrsvorschriften für die weiteren Ausführungen unterstellt werden. Die Bejahung von Umgehungsgeschäften und die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Vertragskette bis zum fünften der angefochtenen Verträge wird von den Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung auch nicht weiter bekämpft. Dazu und zur Klagebefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten, auch lange zurückliegende Umgehungs und Scheingeschäfte innerhalb der 30 jährigen Verjährungsfrist anfechten zu können, kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).

Als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt der Revisionswerber einen Verstoß gegen § 473a ZPO. Das Berufungsgericht hätte nicht von der Feststellung des Erstgerichtes abweichen dürfen, dass auch der Kaufvertrag vom 4. 10. 2000 nur geschlossen worden sei, um die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsrechtes zu umgehen. Die gerügte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor. § 473a ZPO betrifft die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils durch das Berufungsgericht, wenn es sich auf Feststellungen des Erstgerichtes stützt, insbesondere eine in der Beweiswürdigung oder rechtlichen Beurteilung "verborgene Feststellung" (3 Ob 331/98t; 6 Ob 94/01v uva), damit der in erster Instanz Obsiegende seine Einwendungen gegen die erstinstanzlichen Feststellungen machen kann. § 473a ZPO setzt voraus, dass sich die abändernde Entscheidung des Berufungsgerichtes auf "Feststellungen des Erstgerichtes" gründet, was eben hier nicht der Fall ist (10 Ob 268/99f). Der Kläger will im Gegenteil die erstinstanzliche Feststellung über die Umgehungsabsicht beim Kaufvertrag im Gegensatz zum Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung zu Grunde legen. Er greift also die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes auf dem Boden der erstinstanzlichen Feststellungen an. Das Berufungsgericht hätte die konkrete Feststellung über die Umgehungsabsicht der Parteien des Kaufvertrages beachten müssen. Der Einwand gehört damit zum Bereich der im Folgenden zu behandelnden Rechtsrüge.

II. Zur Anfechtungsbefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten hinsichtlich eines nach der derzeitigen Rechtslage erlaubten Grunderwerbs durch einen EU Staatsangehörigen:

Mit einem Umgehungsgeschäft wird zwar nicht gegen den Buchstaben des Gesetzes verstoßen, im Ergebnis aber doch der Zweck des Gesetzesverbotes vereitelt. Ein solches Geschäft ist nicht schlechthin nichtig, unterliegt aber der Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden wäre (RIS Justiz RS0018153). Auf eine Umgehungsabsicht der Parteien kommt es nicht an. Es genügt, dass das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und den Zweck der umgangenen Norm vereitelt (SZ 73/55 mwN). Die festgestellte Vertragskonstruktion bis zum fünften angefochtenen Vertrag diente dem nach dem Tiroler Landesrecht verbotenen Liegenschaftserwerb eines Ausländers, war deshalb nichtig und hätte zweifelsfrei, wenn man sich den Kaufvertrag aus dem Jahr 2000 wegdenkt, vom Landesgrundverkehrsreferenten schon früher erfolgreich angefochten werden können (vgl dazu die in einem Vorprozess zwischen dem Kläger gegen die Erstbeklagte und die Sechstbeklagte ergangene Entscheidung 3 Ob 253/99y). Entscheidungswesentlich ist nun, ob auch der nachfolgende Kaufvertrag als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren ist:

Nach der nun geltenden Rechtslage ist der Grunderwerb durch EU Staatsangehörige erlaubt. Mit dem Kaufvertrag wird kein grundverkehrsrechtliches Verbot verletzt. Der Revisionswerber stützt seine gegenteilige Ansicht unter anderem auf die vom Erstgericht festgestellte Umgehungsabsicht. Diese allein kann jedoch aus einem legalen Rechtsgeschäft kein rechtswidriges Umgehungsgeschäft machen, weil zu umgehende Rechtsnormen nicht existieren. Eine Umgehungsabsicht der Parteien kann in einem solchen Fall nur auf einen folgenlosen Rechtsirrtum hinauslaufen. Bei der Beurteilung, ob ein nichtiges Umgehungsgeschäft vorliegt, kommt es wie oben ausgeführt nicht auf die Umgehungsabsicht, sondern darauf an, dass die Parteien einen vom Gesetz verpönten Erfolg erreichen. Dies geschah mit dem angefochtenen Kaufvertrag aber gerade nicht. Das Rechtsgeschäft ist nicht schon wegen der festgestellten Umgehungsabsicht im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB nichtig (1 Ob 84/97b), weil es nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Der Standpunkt, jedes Umgehungsgeschäft sei schon wegen der rechtswidrigen Umgehungsabsicht nichtig, ist zu weitgehend (RS0016469; 6 Ob 287/00z). Der beweispflichtige Kläger (zur Beweislast: SZ 66/29, RS0018177) vermag auch nicht darzutun, auf welcher Rechtsgrundlage es einem EU Staatsangehörigen nach der im Jahr 1999 erfolgten Änderung der Rechtslage verwehrt sein sollte, die Liegenschaft zu erwerben, die er schon jahrelang wenn auch auf Grund einer nichtigen vertraglichen Umgehungskonstruktion im Besitz hatte. Wenngleich der EuGH die rückwirkende Klagebefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten nach der Übergangsbestimmung des § 40 TGVG 1996 wegen der vereinbarten zeitlich befristeten Sonderregelungen in den Beitrittsakten als europarechtskonform ansieht, wäre eine Anfechtungsbefugnis für Zeiträume nach der Gleichstellung von EU Staatsangehörigen mit Inländern aber ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Der Landesgrundverkehrsreferent ist berechtigt, abgeschlossene Altfälle anzufechten, nicht aber Liegenschaftserwerbsgeschäfte nach der am 30. 12. 1999 kundgemachten Novellierung des Tiroler Grundverkehrsrechtes.

III. Zur absoluten Nichtigkeit von Umgehungsgeschäften und zur Rechtsansicht des Revisionswerbers, dass die Nichtigkeit der Umgehungsgeschäfte auch den Kaufvertrag aus dem Jahr 2000 erfasse und der Landesgrundverkehrsreferent legitimiert sei, diese Nichtigkeit geltend zu machen:

Die im § 879 ABGB ausgesprochene Nichtigkeit löst verschiedene Rechtsfolgen aus, die aus dem Zweck der Verbotsnorm abgeleitet werden müssen. Bei der absoluten Nichtigkeit ist der Vertrag von Anfang an unwirksam. Die Nichtigkeit ist auch von Amts wegen wahrzunehmen. Einer besonderen Anfechtung bedarf es nicht. Diese weitgehende Rechtsfolge tritt vor allem bei Verstößen gegen solche Gesetze ein, die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung oder der Sicherheit dienen (Krejci in Rummel ABGB3 Rz 248 zu § 879 mwN).

In anderen Fällen, insbesondere in denjenigen, wo kein Allgemeininteresse vom Gesetz geschützt wird, ist die Nichtigkeit von den Vertragsparteien oder den vom vertraglichen Schutzzweck erfassten Dritten geltend zu machen (Krejci aaO Rz 248a ff).

Der Revisionswerber beruft sich auf die absolute Nichtigkeit der Vertragskette vor dem Kaufvertrag und führt zu dessen Nichtigkeit die oberstgerichtlichen Entscheidungen 5 Ob 2262/96z und 6 Ob 325/99h (RS0105777) ins Treffen. Danach stehe einem Käufer, dessen Kaufvertrag wegen Widerspruchs zu den Grundverkehrsgesetzen nichtig ist, kein veräußerungsfähiges Objekt zur Verfügung. Dieser Mangel eines gültigen Titels hindere in der Folge jeden weiteren Rechtsübergang, sodass sich jedermann auf die Unrichtigkeit der Eintragung berufen könne. Der Revisionswerber leitet daraus ab, dass damit auch seine Klagelegitimation zu bejahen sei, ohne dass eine gesetzliche Ermächtigung weiter zu prüfen wäre. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden:

In beiden Vorentscheidungen waren Rechtsverhältnisse ohne Beteiligung einer Amtspartei zu beurteilen. Die Nichtigkeit eines Liegenschaftskaufes wegen Verletzung von Vorschriften des Grundverkehrs führte nach der Entscheidung 5 Ob 2262/96z zu folgendem Rechtssatz: Wollen Vertragsparteien die grundverkehrsbehördliche Genehmigung ihrer genehmigungspflichtigen Verträge gar nicht beantragen, weil sie davon ausgehen, dass die Genehmigung versagt werden würde, so sind die Verträge nicht in Schwebe, sondern von Anfang an nichtig. Ein von vorneherein gar nicht erlangbares Recht kann auch kein Anwartschaftsrecht vermitteln. Aber selbst dann, wenn es unklar ist, ob die Zustimmung erteilt wird, die aufschiebende Bedingung also eintreten wird, geht ein allenfalls entstandenes Anwartschaftsrecht verloren, wenn klar ist, dass die Bedingung nicht eintreten kann. Ein nicht bestehendes Recht kann auch nicht veräußert werden.

In der Entscheidung 6 Ob 325/99h wurde eine Treuhandkonstruktion zur Umgehung der Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsrechtes für nichtig erachet und ebenfalls ausgesprochen, dass weder der Treuhänder noch der Treugeber dem Käufer Eigentum an der Liegenschaft verschaffen konnten. Ein nicht bestehendes Recht könne nicht veräußert werden.

Die zitierten Entscheidungen stehen im Einklang mit der sachenrechtlichen Judikatur, dass für den abgeleiteten Eigentumserwerb an Liegenschaften sowohl ein gültiger Erwerbstitel als auch die Eintragung in das Grundbuch als einzige in Betracht kommende Erwerbsart erforderlich ist (§§ 425, 431 ABGB). Daher können weder der bloße Titel (Kaufvertrag) verbunden mit der Einräumung des faktischen Besitzes für sich allein noch die bloße Eintragung für sich allein Eigentum verschaffen (RS0011117).

Aus den zitierten Entscheidungen ist für den Kläger als Amtspartei zur Wahrung öffentlicher Interessen für seine Anfechtungslegitimation aber nichts zu gewinnen, weil die Geltendmachung der Nichtigkeit jeweils von den vom nichtigen Rechtsgeschäft betroffenen Privatpersonen in ihrem im Privatrecht begründeten rechtlichen Interesse erfolgte und die öffentlichen Interessen des Grundverkehrsrechtes für die nach den Bestimmungen des ABGB zu lösende Hauptfrage, ob der Verkäufer überhaupt Eigentümer des Kaufobjektes war, jeweils nur die Vorfrage darstellte. Ohne entsprechende Einwendung der Prozessparteien hätte das Gericht von dem im Grundbuch einverleibten Eigentumsrecht des Verkäufers auszugehen gehabt.

Selbst wenn man aber dieser Ansicht nicht folgte und eine amtswegige Prüfung des Gerichtes wegen der absoluten Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes des Verkäufers annähme, so setzt diese Prüfung einen bereits eingeleiteten Prozess voraus und sagt noch nichts darüber aus, wer zur Klageführung berechtigt ist. Der in den Vorentscheidungen im Anschluss an die Lehre verwendete Ausdruck, dass sich "jedermann" auf die Unrichtigkeit der Eintragung berufen könne, bezieht sich nach den bezogenen Belegstellen auf die nach dem materiellen Privatrecht Berechtigten im Streit über das Liegenschaftseigentum und hat nicht die Bedeutung, dass im Wege einer Popularklage tatsächlich "jedermann" einen unrichtigen Grundbuchsstand im Rechtsweg bekämpfen und in Ausübung fremder Interessen klagebefugt wäre. Die Aktivlegitimation des Landesgrundverkehrsreferenten kann daher nicht mit den Bestimmungen des ABGB begründet werden (er ist nicht Vertragspartei), sondern muss in anderen Normen ihre Deckung finden.

Zur Klagebefugnis aus der Zielsetzung des Tiroler Grundverkehrsgesetzes ist zu erwägen:

§ 35 TirGVG normiert nicht nur die Anfechtungsbefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten auf Feststellung, dass ein Rechtsgeschäft nichtig ist, er normiert auch im Abs 3 die Rechtsfolgen einer Klagestattgebung, nämlich die Löschung einer bereits im Grundbuch durchgeführten Eintragung des betreffenden Rechts und die Rückabwicklung nach § 34. Die Legitimation zur "Feststellungsklage bei Schein oder Umgehungsgeschäften" (= Überschrift des § 35) hat demnach nicht nur die Feststellung der Nichtigkeit, sondern auch und primär die Herstellung des vom Gesetzgeber verlangten Zustandes (Herstellung des nach materiellem Recht richtigen Grundbuchsstandes über das Liegenschaftseigentum eines Inländers und die Rückabwicklung zwischen den Parteien) zum Ziel. Für den Fall, dass eine Rückabwicklung und Richtigstellung des Grundbuchsstandes aber schon erfolgt ist, sieht das Gesetz keine Klagebefugnis auf bloß deklarative Feststellung, dass ein Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen über den Ausländergrunderwerb nichtig war , vor. Eine solche Klage wäre überflüssig und könnte dem öffentlichen Rechtsschutzinteresse auch nicht mehr dienen. Die Feststellung hätte höchstens Prangerwirkung, also Strafcharakter. Für eine gesetzgeberische Absicht in diese Richtung fehlen Anhaltspunkte.

Das rückwirkende Verfolgungsrecht des Landesgrundverkehrsreferenten kann sich nicht auf Personen erstrecken, die nach der Neufassung des § 3 TirGVG ohne Widerspruch zum geltenden Grundverkehrsrecht einen Kaufvertrag über eine Liegenschaft abgeschlossen und bücherliches Eigentum erworben haben:

Dagegen sprechen schon die Bestimmungen des § 34 Abs 1 über den Schutz der Personen, die in gutem Glauben auf den Grundbuchsstand Rechte erworben haben und § 35 Abs 2 über die Wirkung der Anmerkung der Feststellungsklage des Landesgrundverkehrsreferenten im Grundbuch (vor der Anmerkung können im guten Glauben Rechte anfechtungsfest erworben werden). Zu fragen ist daher, ob ein Ausländer, der in der Vergangenheit mit nichtigen Umgehungsgeschäften den Besitz der Liegenschaft erlangte, von seinen Vertragspartnern des Umgehungsgeschäftes nach Änderung der Rechtslage die Liegenschaft kaufen und im Zuge dessen eine Rückabwicklung und Neugestaltung (Novation) des zuvor nichtigen Rechtsverhältnisses vornehmen darf (die Feststellung im Kaufvertrag der Zweitbeklagten, dass der Kaufpreis schon entrichtet ist, bedeutet inhaltlich die Verrechnung des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs der Zweitbeklagten mit dem Kaufpreis). Gegen eine solche als "Sanierung" aufzufassende Vorgangsweise bestehen keine Bedenken, weil andernfalls wie schon oben angedeutet die europarechtlich jetzt jedenfalls verbotene Diskriminierung von EU Staatsangehörigen fortgeschrieben würde. Vor einer Klageführung des Landesgrundverkehrsreferenten können die Parteien eine Rückabwicklung ihres nichtigen Rechtsverhältnisses selbst vornehmen. Einem anschließenden Grunderwerb steht dann nichts entgegen. Dieser ist der Einflussnahme des Grundverkehrsreferenten entzogen. Dass die Zweitbeklagte vom Nichteigentümer kaufte, verstieß nicht gegen geltende Grundverkehrsvorschriften. Selbst wenn die Erstbeklagte im Zuge der als Einheit aufzufassenden Vertragskette und ihrer Beurteilung als Umgehungsgeschäft (wie es in der Vorentscheidung 3 Ob 253/99y beurteilt wurde) gegen das Gesetz verstoßen hat, war sie berechtigt, sich gegenüber der Käuferin obligatorisch zur Eigentumsverschaffung zu verpflichten (zum Verkauf einer fremden Sache: Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 2 zu § 878 mwN), weil auch eine erst zu beschaffende Sache verkauft werden kann und der nach dem 31. 12. 1999 abgeschlossene Kaufvertrag mit einem EU Staatsangehörigen nicht gegen das geltende Grundverkehrsrecht verstößt. Das allenfalls fehlende Eigentumsrecht der Erstbeklagten macht den Kaufvertrag nicht wegen unmöglicher oder unerlaubter Leistung (§ 878 ABGB) unwirksam (RS0010866) und anfechtbar. Ob die Erstbeklagte ihrer Verpflichtung, sich zunächst selbst gültiges Eigentum an der Eigentumswohnung zu verschaffen, bereits wirksam nachgekommen ist (indem sie das Einvernehmen mit der Sechstbeklagten herstellte), steht nicht fest, berührt aber die Wirksamkeit des angefochtenen Kaufvertrags nicht. Der behauptungs und beweispflichtige Kläger führt zu diesem Thema auch nichts aus und erhebt insbesondere nicht den Einwand, dass zwischen der Erst und der Sechstbeklagten kein Einvernehmen über das Eigentumsrecht der Erstbeklagten herrschte, sodass es schon in der Tatfrage am Nachweis mangelt, dass die Erstbeklagte zum Zeitpunkt des abgeschlossenen Kaufvertrages mit der Zweitbeklagten tatsächlich nicht über einen Titel verfügte.

Wenn daher aus den dargelegten Gründen der Kaufvertrag aus dem Jahr 2000 anfechtungsfest ist, weil die beklagten Parteien selbst eine Rückabwicklung ihrer nichtigen Umgehungsgeschäfte bereits vorgenommen haben, fehlt es wie das Berufungsgericht richtig erkannte an einem Anfechtungsinteresse hinsichtlich der vorgelagerten Umgehungsgeschäfte und an der Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung von Verstößen gegen das Grundverkehrsrecht. Diese Verstöße sind infolge der Zulässigkeit des nachfolgenden Rechtsgeschäftes überholt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Beklagtenvertreter vertritt 5 Personen, weshalb der Streitgenossenzuschlag nicht wie verzeichnet 35 %, sondern nur 25 % beträgt (§ 15 RATG).