1Ob28/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser, Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Franz L*****, 2. Veronika Sch***** , und 3. Josef Sch*****, alle vertreten durch Dr.Rudolf Schuh, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen Feststellung (Gesamtstreitwert S 1,500.000,--) infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 9.Juni 1993, GZ 1 R 68/93-18, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 11.Jänner 1993, GZ 4 Cg 94/92-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit S 18.141,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger ist Alleineigentümer, die beiden anderen Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer von Grundstücken am Attersee. Nach dem Mappenstand gehören die im Lageplan eines Zivilgeometers vom 22.1.1951 dargestellten Teile dieser Grundstücke zum öffentlichen Wassergut.

Die Kläger begehren die Feststellung, die Grundstücke stünden im Sinne der Darstellung in diesem Lageplan jeweils zur Gänze in ihrem uneingeschränkten Eigentum. Sie brachten vor, ihre Rechtsvorgänger und sie hätten das Eigentum auch an jenen Flächen erworben, die nach dem Mappenstand öffentliches Wassergut seien. Das Eigentum an diesen 1911 aus dem öffentlichen Wassergut ausgeschiedenen Flächen hätten sie ersessen bzw. gemäß § 418 dritter Satz und § 367 ABGB sowie gemäß § 47 des oö. Wasserrechtsgesetzes 1870 (in der Folge kurz WRG 1870) erworben; überdies seien die mit dem Klagebegehren in Anspruch genommenen Grenzen im Rahmen der Mappenberichtigung aufgrund des Lageplans bei Abschluß des Pachtvertrags vom 26.1. und 5.12.1952 durch die zuständigen Organe der beklagten Partei sowie die politischen Behörden anerkannt worden.

Die beklagte Partei wendete insbesondere ein, die Ersitzung öffentlichen Wasserguts sei ausgeschlossen, der Erwerb nach § 47 WRG 1870 komme deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei den Anschüttungen um keine Schutz- und Regulierungsbauten gehandelt habe und die Rechtsvorgänger der Kläger bei der Bauführung im Sinne des § 418 ABGB nicht redlich gewesen seien; überdies hätten die zuständigen Organe der beklagten Partei von der Bauführung keine Kenntnis gehabt.

§ 367 ABGB sei nicht anwendbar, weil die Grundstücksteile den Rechtsvorgängern der Kläger nie anvertraut worden seien. Zuständige Organe der beklagten Partei hätten die Grenzen oder das Eigentum der Kläger bzw. deren Rechtsvorgänger nie anerkannt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, seit 1911 sei es im Bereich dieser Grundflächen wiederholt zu Anschüttungen gekommen. Die Grundstücke seien durch Aufschüttungen im Uferbereich und entsprechende Uferbefestigungsanlagen faktisch vergrößert und die Wasserfläche des Attersees - als öffentliches Wassergut Eigentum der beklagten Partei - insoweit verkleinert worden. Lediglich die erste Anschüttung im Jahre 1911, die aber nur einen Bruchteil der späteren Anschüttungen ausmache, sei von der Bezirksverwaltungsbehörde bewilligt worden. Die weiteren Anschüttungen, die schließlich zu dem im genannten Lageplan dargestellten Zustand geführt hätten, seien nicht ausdrücklich genehmigt worden. Die Kläger, die ihre Seegrundstücke, auf denen - zum Teil auch auf den neu gewonnenen Landflächen - wiederholt um- bzw. ausgebaute Häuser stünden, voll nutzten, nähmen auch Flächen in Anspruch, die nach dem Mappenstand öffentliches Wassergut seien, und zwar der Erstkläger eine Fläche von etwa 441 m2, auf der das von ihm bewohnte Haus zum überwiegenden Teil errichtet sei, die beiden anderen Kläger eine Fläche von etwas mehr als 150 m2 bzw. auf den Lageplan, der nach 1951 erfolgte eigenmächtige Änderungen der Uferlinie naturgemäß nicht berücksichtige, bezogen möglicherweise auch 356 bzw. 190 m2.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Ersitzung sei nach § 4 Abs.5 WRG 1959 ausgeschlossen. Auf den Erwerb gemäß § 418 dritter Satz ABGB könnten sich die Kläger schon mangels guten Glaubens nicht berufen, sei doch durch die in der Natur deutlich sichtbare Uferlinie klar erkennbar gewesen, daß fremder Grund beansprucht worden sei. Der Erwerb nach § 367 ABGB komme nur bei beweglichen Sachen in Betracht; überdies habe die beklagte Partei den Rechtsvorgängern der Kläger die Grundfläche nie anvertraut. Auf § 47 WRG 1870 könnten sich die Kläger deshalb nicht berufen, weil es nicht Zweck der Seeanschüttungen gewesen sei, Schutzeinrichtungen zu schaffen, sondern Grundflächen zu gewinnen. Mit den von den Klägern ins Treffen geführten Verhaltensweisen von Behörden seien die behaupteten Rechtsfolgen nicht verbunden gewesen. Die beklagte Partei nehme ihr Grundeigentum auch nicht rechtsmißbräuchlich in Anspruch, weil die Rechtsvorgänger der Kläger eigenmächtig und zu Lasten des Grundnachbarn gehandelt hätten.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe, daß das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß die beiden Grundstücke mit den darauf errichteten Häusern im Sinne des genannten Lageplans im uneingeschränkten Eigentum bzw. Miteigentum der Kläger stünden, abgewiesen werde; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands je S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Nach Wiederholung des Beweisverfahrens stellte es ergänzend fest, nach dem Situationsplan vom 8.10.1910 sei das dort genannte Grundstück in die beiden Grundstücke des Erstklägers bzw. der beiden anderen Kläger geteilt worden. Das letztere hätte einen Flächeninhalt von 111 m2 und nach dem Plan eine Länge von 24,30 sowie eine Breite von 4 m an der schmalsten und 5 m an der breitesten Stelle aufgewiesen. Südlich davon schließe das erstere Grundstück an, das zwischen 4 und 8 m breit gewesen sei. Aufgrund des Kaufvertrags vom 9.10.1910 sei das Eigentumsrecht an diesem Grundstück für ein Ehepaar je zur Hälfte einverleibt worden. Am 31.3.1911 habe ein Maurer- und Zimmermeister einen Plan zum Einbau eines Uferplatzes, einer Schiffshütte und Holzlage im See im Anschluß an das nun der Zweitklägerin und dem Drittkläger gehörige Grundstück verfaßt, nach dem die verbaute und die durch die Schiffshütte überbaute Seefläche 149,38 bzw. 12,90 m2 betragen hätten. Bei der von der Bezirksverwaltungsbehörde am 7.4.1911 durchgeführten Verhandlung seien die Einbauten bewilligt und am 25.11.1912 kollaudiert worden; im Protokoll über die Verhandlung am 19.11.1912 sei festgehalten worden, daß die Grenzen des Seegrundstücks und somit das Ausmaß der Seeanschüttung nicht mehr feststellbar seien. Dieser Vorgang sei später - vermutlich 1934 oder 1935 - ins Wasserbuch aufgenommen und dabei festgehalten worden, daß die Seeanschüttung durch Kauf in das Eigentum der Besitzer übergegangen und Zweck der Anlage die Landgewinnung und die Bootshütte gewesen sein dürften. Mit Vertrag vom 7. und 19.5.1913 habe der Ärar den damaligen Eigentümern des nun dem Erstkläger gehörigen Grundstückes aus dem angrenzenden Attersee-Grundstück eine Fläche von 288 m2 verkauft. Erst nach Genehmigung dieses Vertrags durch die dazu ermächtigte Finanzbehörde am 19.10.1927 sei die Einbeziehung der Teilfläche laut Lageplan im Ausmaß von 288 m2 mit Wirksamkeit vom 14.3.1928 im Grundbuch angemerkt worden. Mit Verträgen vom 26.9.1948 seien die beiden Grundstücke an Rechtsvorgänger der Kläger übergeben worden. Am 22.1.1951 sei der schon erwähnte Lageplan über die Teilung der Grundstücke verfaßt worden. Der Teilungsausweis habe eine Mappenberichtigung des Grundstücks der Zweitklägerin und des Drittklägers von 351 auf 282 m2 und des Grundstücks des Erstklägers von 390 auf 265 m2 vorgesehen. Sodann hätten von diesem Grundstück 90 m2 und vom angrenzenden Attersee-Grundstück 190 m2 abgetrennt und mit dem nun der Zweitklägerin und dem Drittkläger gehörigen Grundstück vereinigt werden sollen, sodaß dieses danach 562 m2 groß sein sollte. Mit dem jetzt dem Erstkläger zugeschriebenen Grundstück hätte eine Teilfläche von 356 m2 aus dem Attersee-Grundstück vereinigt werden sollen, sodaß es danach eine Fläche von 531 m2 aufweisen sollte. Dieser Teilungsplan sei im Grundbuch nie durchgeführt worden. Mit Bescheid der Bezirksverwaltungsbehörde vom 8.12.1951 sei den damaligen Eigentümern gemäß § 34 WRG 1934 die Errichtung einer Bootshütte in dem dem nun der Zweitklägerin und dem Drittkläger gehörigen Grundstück vorgelegenen Attersee-Grundstück bewilligt worden; über den in Anspruch genommenen Seegrund sei in Anerkennung des unbeschränkten Eigentums der beklagten Partei ein Pachtvertrag geschlossen worden. Am 21.7.1953 habe die damalige Eigentümerin die Erteilung der Baubewilligung für das nun dem Erstkläger zugeschriebene Grundstück beantragt und dabei ausgeführt, das dort errichtete Wohnhaus sei bereits 1913 bis 1914 erbaut worden, eine Baubewilligung hiefür liege aber nicht vor. Mit Bescheid vom 16.11.1953 sei ihr die begehrte Baubewilligung mit der Begründung erteilt worden, öffentliche Interessen würden dadurch nicht beeinträchtigt und fremde Rechte nicht nachteilig berührt werden. Mit Bescheid vom 29.5.1954 sei die Bewilligung zum beabsichigten Umbau des auf dem nun dem Erstkläger gehörigen Grundstück errichteten Hauses mit gleicher Begründung erteilt worden. Auch in diesem Bescheid wird in der Begründung ausgeführt, daß öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt und fremde Rechte nicht nachteilig berührt würden. Den in den Folgejahren vom zuständigen Finanzamt erlassenen Einheitswertbescheiden sei für das Grundstück des Erstklägers eine Gesamtfläche von 390 m2 zugrundegelegt worden.

In Erledigung der Rechtsrüge führte das Gericht zweiter Instanz aus, gemäß § 369 ABGB habe der Kläger den Erwerb des Eigentums vom früheren Eigentümer nach Rechtsgrund und Übergabe oder den eigenen ursprünglichen Erwerb zu beweisen. Der Attersee sei öffentliches Gewässer und daher das Attersee-Grundstück gemäß § 4 Abs.1 WRG 1959 öffentliches Wassergut; der Attersee habe aber schon seit 1875 unbestritten als öffentliches Gut gegolten. Auch nach § 16 WRG 1870 habe jede über den Gemeingebrauch hinausgehende Benützung öffentlicher Gewässer der Bewilligung durch die dazu berufene politische Behörde bedurft, die gemäß § 84 WRG 1970 bei der kommissionellen Verhandlung eine Einigung zwischen den Beteiligten und insbesondere über die zu leistende Entschädigung hinzuwirken gehabt habe. Die Bezirksverwaltungsbehörde habe lediglich 1911 über eine verbaute Seefläche von 149,38 m2 und eine durch eine Schiffshütte überbaute Seefläche von 12,90 m2 verhandelt, an welchen die Rechtsvorgänger der Kläger vorerst aber nicht das Eigentum erworben hätten. 1913 hätten diese aus dem Attersee-Grundstück Teilflächen im Gesamtausmaß von 288 m2 gekauft, die aber ohnedies nicht Verfahrensgegenstand seien. Anhaltspunkte dafür, daß darüber hinaus Seeanschüttungen oder See-Einbauten behördlich genehmigt worden wären, gebe es dagegen nicht. Die Vermutung, daß alte Bauwerke, bei welchen Unterlagen über seinerzeitige behördliche Bewilligungen nicht mehr auffindbar seien, aufgrund einer nach den damals maßgeblichen Vorschriften erteilten Bewilligung errichtet worden seien, habe für den Erwerb von Eigentum an Teilen einer Liegenschaft keine rechtliche Bedeutung: Nach § 125 Abs.1 WRG 1934 könnten bereits bestehende, an sich bewilligungspflichtige Wasserbenutzungen, die bisher keiner Bewilligung bedurften, auch weiterhin ohne eine solche ausgeübt werden; § 125 Abs.2 WRG 1934 beziehe sich auf Wasserbenutzungsanlagen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Landeswasserrechtsgesetze und sei daher nicht anwendbar. Selbst wenn die Seeanschüttungen bei deren Vornahme nicht bewilligungspflichtig gewesen sein sollten, stünde den Klägern weiterhin nur ein Nutzungsrecht zu. Wohl habe gemäß § 97 WRG 1870 ebenso wie nach § 103 WRG 1934 die Gemeindevorstehung als Ortspolizeibehörde die unmittelbare Aufsicht über alle Wasseranlagen geführt, dadurch habe aber nicht in die Eigentümerbefugnisse der beklagten Partei eingegriffen werden können. Nur diese selbst sei zur Veräußerung der Liegenschaften oder Anerkennung von ihr Eigentum berührenden Rechten befugt gewesen. Hoheitsträger könnten zwar auf dem Gebiet des Privatrechts auch schlüssig handeln, es müsse aber das zur Erklärung des rechtsgeschäftlichen Willens berufene Organ jenes Verhalten gesetzt haben, das den Voraussetzungen des § 863 ABGB entspreche. Von den zur Veräußerung von Liegenschaften berufenen Organen der beklagten Partei sei kein Verhalten gesetzt worden, aus dem die Rechtsvorgänger der Kläger unzweifelhaft den rechtsgeschäftlichen Willen der beklagten Partei zur Anerkennung des Eigentums der Kläger an den Seeanschüttungen hätten ableiten können; insoweit vertretungsbefugt seien die örtlich zuständige Finanzlandesdirektion und das für die Finanzverwaltung zuständige Ministerium (gewesen). Selbst wenn der Ortsbürgermeister von den Anschüttungen und der Bauführung der Rechtsvorgänger der Kläger Kenntnis erlangt haben sollte, sei darin kein stillschweigendes Anerkenntnis des Eigentums oder der Grenzen zu erblicken, weil er nicht das hiefür zuständige Organ der beklagten Partei gewesen sei. Deshalb komme auch den Aussprüchen in den Baubewilligungsbescheiden kein Erklärungswert in dieser Richtung zu. Der Bürgermeister sei als Baubehörde nicht Organ des Bundes; überdies sei die beklagte Partei zu den Bauverhandlungen nicht geladen und die Bescheide seien nur dem örtlich zuständigen Finanzamt zugestellt worden. Die nur in der Bescheidbegründung enthaltenen Aussprüche könnten auch nicht im Hinblick auf § 12 Abs.1 WRG 1959 getroffen worden sein, weil für die Bewilligung einer Wasserbenützung nicht der Bürgermeister zuständig und auch ein entsprechendes Verfahren nicht abgeführt worden sei. Der Pachtvertrag vom 26.1.1952 sage über das Ausmaß des Grundstücks, das nicht Gegenstand des Rechtsgeschäfts gewesen sei, nichts aus. Die Behörde, die den Pachtvertrag namens der beklagten Partei geschlossen habe, sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Richtigkeit des angeschlossenen Plans in bezug auf das Grundstück der Zweitklägerin und des Drittklägers zu prüfen und zur Vermeidung von Rechtsfolgen Einwände zu erheben; bloßes Schweigen habe grundsätzlich keinen Erklärungswert. Die Festsetzung des Einheitswerts und die Vorschreibung der Grundsteuer seien hoheitliche Erledigungen und keine privatrechtlichen Willenserklärungen der beklagten Partei über das Grundeigentum; außerdem sei die Finanzbehörde auch nicht Verwalter des öffentlichen Wasserguts.

Die strittigen Seeanschüttungen seien öffentliches Wassergut, an welchem gemäß § 4 Abs.5 WRG 1959 nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht durch Ersitzung nicht mehr erworben werden könne. Nur durch Ablauf der Ersitzungszeit bereits vorher erworbene Rechte könnten daher noch geltend gemacht werden. Mit den Anschüttungen sei aber erst 1911 begonnen worden. Die Kläger behaupteten, die Grundstücksflächen seien durch die Bewilligung dieser Vorkehrungen aus dem öffentlichen Wassergut ausgeschieden worden, sodaß deshalb die Ersitzung zulässig sei. Die Zugehörigkeit zum öffentlichen Wassergut ende unter anderem durch Verkauf und Ausscheidung nach § 4 Abs.7 oder 10 WRG 1959. Die Rechtsvorgänger der Zweitklägerin und des Drittklägers hätten unstrittig 1913 eine Teilfläche von 288 m2 erworben, die aber nicht Verfahrensgegenstand sei. Die Ausscheidung aus dem öffentlichen Wassergut sei vom Landeshauptmann oder von der zur Erteilung einer Bewilligung nach § 38 WRG 1959 zuständigen Wasserrechtsbehörde durch Bescheid auszusprechen. Ein solcher sei nie erlassen worden. Die vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes in Geltung gestandenen wasserrechtlichen Vorschriften hätten eine § 4 Abs.7 und 10 WRG 1959 entsprechende Bestimmung nicht enthalten. Da die strittigen Flächen nie aus dem öffentlichen Wassergut ausgeschieden worden seien, komme Ersitzung nicht in Betracht. § 367 ABGB beziehe sich nur auf den Erwerb beweglicher Sachen; dessen sinngemäße Anwendung werde nur bei nicht verbücherten Liegenschaften erwogen. Im übrigen liege auch keine der besonderen Voraussetzungen dieser Bestimmung vor. Gemäß § 418 dritter Satz ABGB erwerbe der Bauführer das Eigentum an der Baufläche nur, wenn der Grundeigentümer von der Bauführung Kenntnis habe, ihn vorwerfbar dennoch nicht untersage und der Bauführer redlich sei. Das sei der Bauführer, wenn er sich aus wahrscheinlichen Gründen als Eigentümer oder doch als bauberechtigt habe halten dürfen. Die Beweislast hiefür treffe ihn. Die Gebäude seien von den Rechtsvorgängern der Kläger zum Teil auf aufgeschüttetem Seegrund, also auf fremdem Grund, errichtet worden. Behördliche Bewilligungen für diese Anschüttungen schon zur Zeit der Bauführung lägen nicht vor, sodaß den Rechtsvorgängern der Kläger schon die Redlichkeit abgesprochen werden müsse. Letztlich stützten die Kläger ihr Begehren auf den im § 47 WRG 1870 vorgesehen gewesenen Eigentumserwerb. Der durch Regulierungsbauten in deren Bereich gewonnene Grund und Boden sei danach denjenigen zugefallen, die die Kosten der Unternehmung getragen hätten. Gemäß § 41 WRG 1870 habe zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern, die nicht vom Staat ausgeführt wurden, vor ihrer Ausführung die wasserrechtsbehördliche Genehmigung eingeholt werden müssen. Abgesehen von dem hier nicht bedeutsamen Grundkauf im Jahre 1913 hätten die Rechtsvorgänger der Kläger aber keine durch die zuständigen Behörden bewilligten Regulierungsbauten errichtet. Der Lageplan vom 22.1.1951, der dem Klagebegehren zugrundegelegt worden sei, ordne somit den Grundstücken der Kläger Flächen, die zum Attersee-Grundstück gehörten, also im Eigentum der beklagten Partei stünden, zu.

Die dagegen erhobene Revision der Kläger ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Anfechtungsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO).

Verfehlt ist auch die Rechtsrüge. Die Rechtsmittelwerber berufen sich - wie schon im bisherigen Verfahren - zur Untermauerung des von ihnen beanspruchten Eigentums an den strittigen Grundflächen in erster Linie darauf, daß diese schon vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 aus dem öffentlichen Gewässer des Attersees ausgeschieden und nachträglich - als bloßes öffentliches Gut - ersessen worden seien, aber auch auf eine Reihe anderer Erwerbsgründe: So auf die Bauführung gemäß § 418 dritter Satz ABGB, und den Erwerb kraft guten Glaubens nach § 367 ABGB, dann auch auf Anerkennung der Grundgrenzen vor allem im Zuge der Mappenberichtigung und bei Abschluß eines Pachtvertrags durch die Organe der beklagten Partei bzw. durch die politischen Behörden und schließlich auf den im § 47 WRG 1870 verankerten besonderen Erwerbsgrund. Hiezu ist zu erwägen:

Die Kläger führen zunächst ins Treffen, aus dem Schreiben des Bürgermeisters der Ortsgemeinde vom 28.7.1953 (Beilage F 18) und der Verhandlungsschrift vom 20.10.1953 (Beilage F 20) gehe hervor, daß das Haus auf dem Grundstück des Erstklägers schon seit 1913 bestehe und auf jener Grundfläche errichtet sei, die nach den Feststellungen der Vorinstanzen erst nachher aufgeschüttet worden sein solle. Dabei übergehen die Kläger jedoch den weiteren Inhalt des Schreibens des Bürgermeisters vom 28.7.1953, das Haus sei zunächst als Nebengebäude des Hauses auf dem Grundstück der Zweitklägerin und des Drittklägers errichtet und erst im Laufe der Zeit immer weiter ausgebaut worden, bis es schließlich "ein komplettes Wohnhaus geworden" sei. Da das Grundstück nach dem Mappenstand (vgl. Beilage 4) ursprünglich 4 bis 8 m breit war, erscheint es durchaus möglich, daß zunächst nur ein Bauwerk aufgeführt wurde, das auf diesem verhältnismäßig schmalen Grundstreifen - nach der Lage des Hauses aber ohnedies in einem Bereich, in dem dieser schon nahezu seine größte Breite erreichte - Platz fand; das Schreiben liefert daher weder für sich allein noch im Zusammenhang mit der Verhandlungsschrift vom 20.10.1953 einen verläßlichen Beleg für die Behauptung der Kläger, der beanspruchte Teil der Grundfläche müsse schon 1913 aufgeschüttet worden sein.

Nach wie vor - und diese Ausführungen bilden den Schwerpunkt der Revision - beharren die Kläger auf ihrer Meinung, daß Unterlagen für weitere, über die am 7.4.1911 bewilligte Anschüttung hinausgehende Seeaufschüttungen fehlten, schade ihrem Rechtsstandpunkt nicht. Hiezu berufen sie sich vor allem auf das in Form eines Rechtssatzes in VwSlg 4364A veröffentlichte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4.6.1957: Könne eine Baubewilligung für ein seit Jahrzehnten bestehendes Gebäude nicht mehr aufgefunden werden, stehe aber fest, daß die Baubehörde den Mangel eines Konsenses niemals beanstandet habe, so spreche die Vermutung dafür, daß das Gebäude in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung aufgrund einer nach den bei der Erbauung geltenden Vorschriften erteilten Baubewilligung errichtet und dieser Bescheid auch nicht auf Widerruf erteilt worden sei, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte für die gegenteilige Annahme vor. In diesem Erkenntnis war die Rechtmäßigkeit eines baubehördlichen Auftrags zur Abmauerung von Öffnungen in einer Außenmauer eines Hauses zu beurteilen, das in seinem Bestand auf die Zeit zurückgeht, da der

12. Wiener Gemeindebezirk noch gar nicht Bestandteil der Gemeinde Wien war; der Verwaltungsgerichtshof schloß aus dem jahrzehntelangen unbeanstandet gebliebenen Bestehen einer fassadenartig gegliederten Mauer, die nach der Rechtslage bei ihrer Errichtung (Bauordnung für Niederösterreich vom 28.März 1866) gegenüber unverbauten Grundflächen nicht feuersicher ausgestattet sein mußte, daß die Mauer dem Konsens entsprechend gestaltet und dieser ohne Widerrufsmöglichkeit erteilt worden sei. Dieser Rechtssatz kann nicht ohneweiteres auf lange zurückliegende Seeaufschüttungen übertragen werden: Die Errichtung und das Bestehen von Hochbauten ist jederzeit wahrnehmbar, wogegen - möglicherweise auch nur schrittweise vorgenommene - eigenmächtige Seeanschüttungen in vielen Fällen unbemerkt bleiben können. Daß dem so ist, wird nicht zuletzt auch durch das von der Bezirksverwaltungsbehörde über die Kollaudierungsverhandlung aufgenommene Protokoll vom 19.11.1912 verdeutlicht, in dem festgehalten ist, daß die Grenzen des Seegrundstücks und somit das Ausmaß der Aufschüttung nicht mehr feststellbar seien: Auch war am 7.4.1911 bloß eine Aufschüttung im Ausmaß von rund 150 m2 bewilligt worden, wogegen die Rechtsvorgänger der Kläger - nach dem Teilungsausweis vom 9.2.1913 (Beilage 7 und 8) als Grundlage für den Grundverkauf - eine Grundfläche von nahezu 290 m2 aufgeschüttet hatten und daher auch erwerben mußten, um der tatsächlich im beinahe doppelten Ausmaß ausgeführten Aufschüttung im privatrechtlichen Bereich Rechnung zu tragen. Im übrigen sind die Unterlagen der am 7.4.1911 bewilligten Seeanschüttung vollständig erhalten, sodaß nicht angenommen werden kann, daß Unterlagen für darüber hinaus bewilligte Aufschüttungen zur Gänze in Verlust geraten seien, zumal solche Hinweise auf rechtmäßig ausgeführte Seeanschüttungen nicht bloß wasserrechtlichen Bescheiden bzw. entsprechenden Eintragungen im Wasserbuch, sondern auch den Kaufverträgen über die so gewonnenen Landflächen bzw. der Anmerkung der Einbeziehung solcher Teilflächen im Grundbuch entnommen werden könnten. Anhaltspunkte für die Bewilligung weiterer Aufschüttungen - die nach den zutreffenden Berechnungen durch das Gericht zweiter Instanz vorgenommen worden sein müssen - fehlen indessen überhaupt. Soweit die Kläger behaupten, der - damals in Wahrnehmung der Ortspolizei mit der unmittelbaren Aufsicht über die Wasseranlagen und Wasserläufe betraute (§ 97 WRG 1870 bzw. § 103 Abs.1 WRG 1934) - Bürgermeister wäre eingeschritten, hätte er derartige eigenmächtige Vorkehrungen wahrgenommen, unterstellen sie Feststellungen, die von den Vorinstanzen nicht getroffen wurden; im übrigen steht nicht einmal fest, daß er solche Arbeiten überhaupt hätte wahrnehmen können. Das Gericht zweiter Instanz bemerkt auch mit Recht, daß selbst an die bewußte Unterlassung gebotenen Einschreitens - der Einholung der Weisung der Wasserrechtsbehörde - noch keineswegs gar eine mit den von den Klägern behaupteten Rechtsfolgen versehene wasserrechtliche Bewilligung geknüpft wäre. Soweit sich die Kläger schließlich auf das Vorbringen der beklagten Partei im vorbereitenden Schriftsatz ON 5 (S.8) und die Eintragung im Wasserbuch (Beilage C) berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, daß die beklagte Partei nicht einmal im zitierten Vorbringen zugestanden hat, die Wasserrechtsbehörde habe die weiteren Seeaufschüttungen mit der Rechtsfolge bewilligt, daß die angeschütteten Grundflächen deshalb bei Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 (am 1.11.1934) deshalb nicht als nicht mehr ersitzungsfähiges öffentliches Wassergut zu beurteilen, sondern weiterhin schlichtes öffentliches Gut gewesen seien, das die Rechtsvorgänger der Kläger daher hätten ersitzen können; die Eintragung im Wasserbuch bezieht sich dagegen ausschließlich auf die am 7.4.1911 bewilligte Seeanschüttung.

Es ist somit davon auszugehen, daß lediglich die soeben genannte Seeaufschüttung, die schließlich zur Ausdehnung der Fläche des Grundstücks der Zweitklägerin und des Drittklägers um 288 m2 führte, behördlich bewilligt wurde und durch den entsprechenden Grundkauf gedeckt ist. Dagegen blieben die Kläger den Beweis der wasserrechtlichen Bewilligung aller weiteren Aufschüttungen, die erforderlich waren, um die gegenwärtigen und schon im Lageplan vom 22.1.1951 ausgewiesenen Grenzen zum Attersee hin herbeizuführen, schuldig; ihre Belastung mit diesem Beweis ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Grundsatz, daß derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, auch die rechtsbegründenden Tatsachen (zu behaupten und) zu beweisen hat (Fasching, LB2 Rz 882), sondern folgt auch aus den vorangestellten besonderen Erwägungen.

Es bedarf daher keiner Prüfung der in der Revision aufgeworfenen Frage, ob mit der vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 erteilten wasserrechtlichen Bewilligung der Seeanschüttung die Feststellung der dauernden Entbehrlichkeit für die mit der Widmung als öffentliches Wassergut verbundenen Zwecke verknüpft gewesen sei, weil den vorher in Geltung gestandenen wasserrechtlichen Vorschriften der Begriff des öffentlichen Wassergutes und somit auch die darin anknüpfenden Rechtsfolgen und die Möglichkeit der Ausscheidung von Grundflächen aus diesem (§ 4 Abs.7 bis 10 WRG 1959) noch fremd waren. Denkbar wäre zwar, daß die durch wasserrechtlich bewilligte Aufschüttungen gewonnenen Landflächen schon von vornherein nicht als öffentliches Wassergut im Sinne des § 4 Abs.1 WRG 1934 anzusehen waren, weil der Zweck der Widmung als öffentliches Wassergut ernstlich nicht mehr in Betracht kam (vgl. VwSlg. 5626A) und daher der im § 4 Abs.5 WRG 1934 bzw. WRG 1959 und nun im § 4 Abs.6 WRG 1959 idFd WRG-Nov. 1990 festgelegte Ersitzungsausschluß auf sie als nur mehr schlichtes öffentliches Gut nicht mehr anzuwenden war (vgl. OGH

v. 10.2.1987, 1 Ob 55/87 = ÖWWV 1988, 164), diese Frage ist indes nicht weiter zu prüfen, weil eben weitere wasserrechtliche Bewilligungen (außer der vom 7.4.1911) vor diesem Zeitpunkt nicht erwiesen sind.

Die Kläger können sich daher auf den Erwerbsgrund der Ersitzung nicht mit Erfolg berufen, weil § 4 Abs.6 WRG 1959 zufolge nur schon durch Ablauf der Ersitzungszeit vor dem 1.11.1934 erworbene Rechte am öffentlichen Wassergut geltend gemacht werden können (SZ 56/111; 1 Ob 597/89; 1 Ob 3/93 ua), die Kläger aber selbst einen der Ersitzung vorausgesetzten qualifizierten Besitz ("Ersitzungsbesitz") ihrer Rechtsvorgänger vor dem 1.11.1894 (vgl. § 1472 ABGB) nicht behauptet und das die Vollendung der Ersitzung auch zu einem späteren Zeitpunkt ermöglichende Ausscheiden der streitverfangenen Grundflächen aus dem öffentlichen Wassergut nicht unter Beweis gestellt haben.

Der außerbücherliche Erwerb durch Bauführung gemäß § 418 dritter Satz ABGB tritt nur ein, wenn der Grundeigentümer von der Bauführung weiß und diese aus ihm vorwerfbarem Grund dennoch nicht untersagt und der Bauführer redlich ist (Spielbüchler in Rummel, ABGB2 § 418 Rz 4 mwN). Den vorinstanzlichen Feststellungen kann aber weder entnommen werden, daß der beklagten Partei die Bauführung der Rechtsvorgänger der Kläger bekannt war, noch daß diese dabei redlich waren. Redlich ist der Bauführer nur, wenn er aus plausiblen Gründen über die Eigentumsverhältnisse am verbauten Grund irrte oder doch annehmen durfte, daß ihm das der Eigentümer gestattet habe (SZ 28/35 ua). Daß die Bauführer, die die Fläche - zumindest zum Teil - erst durch Anschüttung von Seegrund gewonnen hatten, wußten, daß es sich dabei um fremdes Eigentum handle, muß nicht weiter erörtert werden; daß der Grundeigentümer die Bauführung gestattet habe, ist nicht erwiesen. Aber selbst bei Unterstellung der Redlichkeit der Bauführer wäre für die Kläger nichts gewonnen, ist doch auch nicht unter Beweis gestellt, daß die beklagte Partei von der Bauführung auf dem aufgeschütteten und daher ihr gehörigen Grund bei deren Vornahme Kenntnis erlangt habe; mit dem Beweis der Kenntnis des Grundeigentümers ist der Bauführer belastet (Klang in Klang2 II 291). Zur Widerlegung des Arguments der Kläger in der Revision, die beklagte Partei habe spätestens im Zuge der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung Kenntnis erlangt, genügt, abgesehen davon, daß das Wissen des zur Wahrnehmung der Baupolizei berufenen Organs nicht der beklagten Partei als Grundeigentümerin zugerechnet werden kann, der Hinweis, daß die Unredlichkeit des Grundeigentümers schon bei der Bauführung vorhanden sein muß. Auf dessen fahrlässige Unkenntnis kann der originäre Eigentumserwerb nach § 418 dritter Satz ABGB nicht gestützt werden, weil er die (positive) Kenntnis von der Bauführung voraussetzt. Soweit von den Klägern behauptet wird, die Finanzbehörden hätten von den Aufschüttungen Kenntnis gehabt (oder - was ohnedies nicht ausreicht - haben müssen), ist ihnen zu erwidern, daß sie nicht vorgebracht haben, auf welche Weise der Vertreter dieser Behörde bei der Verhandlung über eine Seeanschüttung - wozu übrigens Feststellungen fehlen - die Abweichung zwischen Natur- und Mappenstand hätte erkennen müssen. Keinesfalls war die Finanzbehörde aber verpflichtet, bei Unterfertigung eines Pachtvertrags die Übereinstimmung zwischen Natur und Mappe zu prüfen, ging es dabei doch nur um die Inbestandgabe von - nicht streitverfangenem - Seegrund.

Auch auf § 367 ABGB können sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen:

Abgesehen davon, daß der Erwerb kraft guten Glaubens nach dem Wortlaut dieser Bestimmung auf bewegliche Sachen beschränkt ist und an die analoge Anwendung dieser Vorschrift - wenn überhaupt - wohl nur bei nicht verbücherten Liegenschaften zu denken ist (Spielbüchler aaO § 367 Rz 2; vgl. auch Klang aaO 222), käme von den dort genannten Tatbeständen nur der Erwerb von Vertrauensmann des Eigentümers (§ 367 dritter Fall ABGB) in Betracht. Für diesen bieten die Feststellungen der Vorinstanzen indessen keinen Anhaltspunkt, weil als Vertrauensmann nur jener anzusehen ist, in dessen Hände die Sache mit Willen des Eigentümers gelangt ist (SZ 39/189; Spielbüchler aaO § 367 Rz 9). Es ist aber nicht erwiesen, daß der Seegrund den Rechtsvorgängern der Kläger von zur Verfügung über diese Flächen berufenen oder sonstigen Organe der beklagten Partei überlassen worden wäre, es liegt im Gegenteil viel näher, daß die Kläger die Aufschüttungen (abgesehen von der am 7.4.1911 bewilligten Anschüttung) eigenmächtig vorgenommen haben.

Zu Recht ist das Gericht zweiter Instanz der auch noch in der Revision vertretenen Ansicht der Kläger entgegengetreten, aus der Einbeziehung der gesamten in der Natur vorhandenen Landfläche in die Festsetzung des Einheitswerts durch die zuständige Finanzbehörde sei das Anerkenntnis der beklagten Partei in die gegenwärtig in der Natur vorhandene Uferlinie als Grundgrenze abzuleiten. Abgesehen davon, daß als Anerkenntnis nur eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des in seinen Rechten Betroffenen und im Falle eines Rechtsträgers von zu dessen Vertretung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung berufenen oder bevollmächtigten Organen beurteilt werden könnte, hat der erkennende Senat erst jüngst (EvBl. 1993/193) ausgesprochen, daß eine Vertragspartei in einem konstitutiven Anerkenntnis durch einseitiges Nachgeben - worin sich das Anerkenntnis vom Vergleich allein unterscheidet - das von ihr ernstlich bestrittene (bzw. bezweifelte) Recht des anderen Vertragsteiles in vollem Umfang zugesteht (SZ 58/29 ua; Bydlinski in Klang2 IV/2, 398 ff; Ertl in Rummel aaO § 1380 Rz 6 und 7). Wie der Vergleich ist das Anerkenntnis deshalb nur dann selbständiger Verpflichtungsgrund, wenn der Anerkennende das Recht vorher bestritten oder doch ernsthaft bezweifelt hat (SZ 58/29 ua). Daran ist festzuhalten. Gerade diese Voraussetzung trifft auf die finanzhördlichen Bescheide ganz gewiß nicht zu. Im übrigen war die Finanzbehörde erster Instanz auch zur Vertretung der beklagten Partei zur Abgabe einer solchen rechtsgeschäftlichen Erklärung nicht legitimiert. Dem Einheitswertbescheid des örtlich zuständigen Finanzamtes kann daher der von den Klägern gewünschte Erklärungswert jedenfalls nicht zugebilligt werden.

Zum Erwerb nach § 47 WRG hat der erkennende Senat bereits Stellung genommen (1 Ob 597/89; vgl. auch 1 Ob 3/93). Nach dieser Gesetzesstelle fiel der durch Regulierungsbauten in deren Bereich gewonnene Grund denjenigen zu, welche die Kosten der Unternehmung trugen (ähnlich jetzt § 46 Abs.1 WRG 1959). Unter einem Schutz- und Regulierungswasserbau ist eine wasserbauliche Maßnahme zu verstehen, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Einwirkungen zu beeinflussen, die Ufer zu festigen und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren; dazu gehören insbesondere Hochwasserdämme, Uferbauten, Durchstiche, Begradigungen, Verbreiterungen, Einschränkungen sowie alle Maßnahmen zur Sicherung der Sohle des Wasserlaufs (SZ 44/88; vgl. auch SZ 55/189; SZ 53/11;

SZ 50/65 ua; Grabmayr-Rossmann, Wasserrecht2, 262). Davon sind Wasserbenutzungsanlagen zu unterscheiden, die die Nutzung der Wasserwelle bzw. des Wasserbetts zum Gegenstand haben (SZ 56/58 ua);

als solche sind auch Aufschüttungen, die hauptsächlich der Gewinnung von Landflächen und mit welchen an sich kein erkennbarer schutzwasserbaulicher Zweck angestrebt wird, zu beurteilen (vgl. VwGH, ZfV 1989/279). Die Aufschüttung zur Landgewinnung wird nicht schon deswegen zu einem Schutz- oder Regulierungswasserbau, weil sie so gestaltet ist, daß sie ihrerseits den schädlichen Wassereinwirkungen tunlichst standhält. Die ohne erkennbare Bewilligung vorgenommenen Aufschüttungen wurden somit nicht schon deshalb zu der Gewässerabwehr dienenden Wasserbauten, weil sie auch Vorkehrungen umfaßten, die sie selbst vor solchen Einwirkungen schützen sollten; eine solche Anlage setzt vielmehr voraus, daß die Schutzeinrichtungen zumindet hauptsächlicher Zweck ihrer Errichtung sind. Wird der - möglicherweise natürliche - Uferschutz verbaut, so ist es notwendig, den Einbau selbst wiederum an der Uferkante entsprechend zu sichern. Die der Gewinnung weiterer Landflächen dienenden Aufschüttungen sind daher als gemäß § 16 WRG 1870 bewilligungspflichtige Wasserbenutzungsanlagen zu qualifizieren; von einem originären Eigentumserwerb im Sinne des § 47 dieses Gesetzes kann daher keine Rede sein. Im übrigen sind die in der genannten Gesetzesbestimmung an solche Wasserbauten geknüpften Rechtsfolgen an die Erteilung einer entsprechenden wasserrechtlichen Bewilligung geknüpft, die aber - wie schon wiederholt erwähnt - von den Klägern nicht unter Beweis gestellt werden konnte.

Erweist sich demnach, daß keiner der von den Klägern ins Treffen geführten Erwerbsgründe zu bejahen ist, haben die Vorinstanzen das Feststellungsbegehren der Kläger zu Recht abgewiesen.

Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.