16Ok20/04 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Wolfgang Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Erich Haas in der Kartellrechtssache der Antragsteller (zu 26 Kt 230/02) 1. K*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, 2. K***** KG, *****, 3. C***** GmbH, *****, Zweit- und Drittantragsteller vertreten durch Mag. Daniela Karollus-Bruner, Rechtsanwältin in Wien, 4. Dr. Matthias Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, besonderer Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der C***** Gesellschaft mbH (*****), sowie der weiteren Antragstellerin (zu 26 Kt 93, 94/03) Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 21, wider die Antragsgegner 1. C***** Gesellschaft mbH, 2. C***** Gesellschaft mbH, 3. L***** Betriebsgesellschaft mbH, alle *****, 4. Ing. Christian L*****, 5. S*****-GmbH, *****, 6. L***** Privatstiftung, *****, 7. C***** GmbH, *****, alle vertreten durch Dr. Norbert Gugerbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 35 Abs 1 und 2 KartG), in eventu Feststellung (§ 8a KartG), und Entscheidungsveröffentlichung (§ 38 KartG), über die Rekurse der Antragsgegner (ON 113), der Erstantragstellerin (ON 111), der Zweitantragstellerin (ON 112) sowie der Bundeswettbewerbsbehörde (ON 110) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 28. April 2004, GZ 26 Kt 230/02, 26 Kt 93, 94/03-103, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. Die Rekurse der Zweit- bis Siebentantragsgegner werden zurückgewiesen.

2. Sämtlichen übrigen Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Erstantragstellerin betreibt zwei Großkinos (Multiplexe), und zwar in St. Pölten und Linz. Die Zweitantragstellerin betreibt zwei Großkinos in Wien. Die Drittantragstellerin betrieb Großkinos in Wien und Leoben; sie zog ihre Anträge zurück, nachdem ihre Kinos im Laufe des Verfahrens von der Zweitantragsgegnerin übernommen worden sind. Der Viertantragsteller ist besonderer Verwalter im Konkurs über das Vermögen eines Kinounternehmens und war im Zeitpunkt der Einbringung des Antrags mit dem Fortbetrieb von drei der insgesamt neun Kinos der Gemeinschuldnerin in Wien betraut; er schränkte seinen Antrag im Verfahren auf Kosten ein.

Die Erstantragsgegnerin betreibt österreichweit einen Filmverleih. Sie hält 98 % der Anteile an der Zweitantragsgegnerin sowie sämtliche Anteile an der Drittantragsgegnerin, die beide Kinos im ganzen Bundesgebiet betreiben. Die Zweitantragsgegnerin betreibt Multiplexe unter den Bezeichnungen "Cineplexx", "Cineplexx World" oder "Cineplexx Palace" in Hohenems (9 Säle), Innsbruck (8 Säle), Salzburg Airport (10 Säle), Salzburg City (8 Säle), Linz (10 Säle), Graz (10 Säle), Villach (6 Säle), Leoben (6 Säle) und Wien: Apollo (12 Säle), Palace Wien (14 Säle), Wien-Auhof (8 Säle), Wienerberg (10 Säle) und Wien Donauplex (13 Säle); weiter betreibt sie das Stadtkino Villach mit 3 Sälen. Während dieses Verfahrens hat die Zweitantragsgegnerin von der Drittantragstellerin die Multiplexe am Wienerberg und in Leoben sowie das früher von der Zweitantragstellerin betriebene Multiplex im Donauplex (Wien 22) übernommen und unter dem Markennamen "Cineplexx" wiedereröffnet. Die Drittantragsgegnerin betreibt folgende traditionelle Kinos: in Wien das Actors (3 Säle), Artis (6 Säle), Atelier (1 Saal), Tuchlauben (2 Säle), Urania (1 Saal) und Auge Gottes (5 Säle), in Baden das Beethoven (2 Säle), in Graz das Geidorf (3 Säle) und das Royal (3 Säle), in Linz das Kolosseum (4 Säle). Darüber hinaus programmiert die Drittantragsgegnerin eine Reihe von Kinos mit 1 bis 8 Sälen (insgesamt 76 Säle) in ganz Österreich. Viert- und Sechstantragsgegner sind die einzigen Gesellschafter der Erstantragsgegnerin; ersterer ist deren alleiniger Geschäftsführer. Die Siebentantragsgegnerin ist ein Tochterunternehmen der Erstantragsgegnerin. Die Fünftantragsgegnerin hat ihre Geschäftsanteile an der Erstantragsgegnerin Ende 2002 an die Sechstantragsgegnerin abgetreten.

Die Erst- und Zweitantragstellerin (in der Folge: Antragsteller) beantragten die Erteilung von Aufträgen nach § 35 Abs 1 und 2 KartG sowie die Ermächtigung zur Entscheidungsveröffentlichung. Die Unternehmensgruppe der Antragsgegner sei in Österreich sowohl im Filmverleih als auch als Kinobetreiber marktbeherrschend; sie missbrauche ihre Marktmacht gegenüber den Antragstellern fortwährend dadurch, dass sie diese mit Filmen zur Erstaufführung ohne hinreichende sachliche Begründung nicht beliefere, die Zu- oder Absage ungebührlich hinauszögere, sodass im Kinoprogramm nicht mehr disponiert werden könne, im Falle der Belieferung unangemessene Bedingungen (bezüglich Vorführzeiten, Saalgröße, Spieldauer, Leihmieten etc) stelle und auch einfordere, im Übrigen aber die Kinos der Antragsteller gegenüber den eigenen und von den Antragsgegnern programmierten Kinos bei der Belieferung, Versorgung mit Werbe- und Promotionsmaterial sowie bei Sonderwerbeaktionen wie Premieren benachteilige. Den Antragsgegnern sei Preismissbrauch, Konditionenmissbrauch, Missbrauch durch Tätigkeitsbeschränkung, durch Abschlussverweigerung und durch Diskriminierung vorzuwerfen. Der vorgetragene Sachverhalt rechtfertige die Anordnung der Entflechtung der Unternehmensgruppe der Antragsgegner dahingehend, dass entweder der Filmverleih oder der Kinobetrieb in ein unabhängiges Unternehmen ausgelagert werde. Das Verhalten der Antragsgegner, eigene Kinos zu Lasten fremder zu fördern und dazu auch Druck auf andere Verleiher auszuüben, dass fremde Kinos nicht beliefert werden sollten, während Kinos der eigenen Gruppe gestattet werde, von vereinbarten Bedingungen nach Belieben abzuweichen, führe zur Monopolstellung der eigenen Gruppe auf dem Kinomarkt, in welcher diese Unternehmensgruppe bestimmen könne, welcher Film zu welchen Konditionen in Österreich in die Kinos komme. Die Medienvielfalt sei dann nicht mehr gewährleistet.

Die Antragsgegner beantragten die Abweisung der Anträge. Das Kartellgesetz sei in dieser Sache aufgrund der Länderbereichsausnahme des § 4 Abs 1 KartG nicht anzuwenden. Sie seien nicht marktbeherrschend. Im Filmverleih, der ein österreichweiter Markt sei, erreiche die Erstantragsgegnerin keinen Marktanteil, der die gesetzliche Vermutung einer Marktbeherrschung begründe. Die Summe der Besucherzahlen ihrer Kinos sei für ihre Marktstellung auf den Kinomärkten nicht aussagekräftig, weil diese Märkte auf Grund der Einzugsgebiete der Standorte räumlich eng abzugrenzen seien. Mangels Marktbeherrschung treffe sie im Verleih-Geschäft - jedenfalls bei nicht besonders erfolgversprechenden Filmen - keine Belieferungspflicht. Für den österreichischen Markt stehe auf Grund der Vorgaben der Lizenzgeber von jedem Film nur eine begrenzte Anzahl an Kopien zur Erstaufführung zur Verfügung. Die Vergabe der Kopien erfolge streng nach sachlichen Gesichtspunkten, vor allem nach dem verleihinternen Umsatzranking. Die Umsatzzahlen mit Filmen anderer Verleiher stünden den Antragsgegnern nicht zur Verfügung. Eigene und von den Antragsgegnern programmierte Kinos würden weder bei der Belieferung noch bei den Verleihbedingungen oder der Bewerbung der Filme bevorzugt behandelt.

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte unter Bezugnahme auf die bereits vorliegenden Anträge und das bis dahin erstattete Vorbringen aller Antragsteller die "Untersagung der beanstandeten missbräuchlichen Verhaltensweisen: Diskriminierung (sachwidrige Begründung) bei der Vergabe von Filmkopien, bei Konditionen und bei Werbung, diskriminierende Geschäftspolitik, intransparente Filmvergabe, Konditionenmissbrauch und Boykott bzw. Aufruf zum Boykott" (26 Kt 93/03), in eventu die Feststellung, dass die eben beschriebenen Verhaltensweisen gegen § 35 KartG verstoßen hätten. Ihr weiterer Antrag auf Verhängung einer Geldbuße (26 Kt 95/03) war nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung.

Der Bundeskartellanwalt war in den öffentlichen mündlichen

Verhandlungen vertreten.

Das Erstgericht fasste folgenden Beschluss:

I.1. Der Erstantragsgegnerin wird aufgetragen,

a) sämtliche von Erst- und Zweitantragsteller betriebenen Kinos mit Filmkopien von Filmen, welche österreichweit mit mindestens 10 Kopien gestartet und von der jeweiligen Antragstellerin bestellt werden, zum Starttermin zu beliefern;

b) Erst- und Zweitantragsteller rechtzeitig, und zwar mindestens vier Wochen vor dem Filmstart, die Starttermine bekanntzugeben und die Belieferung zu bestätigen sowie ihnen unverzüglich Werbe- und Promotionsmaterial auszuliefern, sobald es zur Verfügung steht, sowie

c) Erst- und Zweitantragsteller hinsichtlich deren Kinos in Wien und Linz/Pasching die gleichen Bedingungen bei der Werbetätigkeit im Rahmen des Filmverleihs zu gewähren wie den der Zweit- und Drittantragsgegnerin gehörigen oder von diesen betreuten ("programmierten") Kinos am jeweiligen Standort.

Jahr Anzahl Besucher Umsatz (in

der Filme (in Mio) EUR Mio)

1999 242 15,023 87,3

2000 236 16,298 93,2

2001 239 18,832 108,6

2002 259 19,316 114,5

2003*) 194 7,839 108,1

Gesamt 1.170 77,308 511,7

2.3. Die einzelnen Verleiher brachten es dabei im Zeitraum 2000 bis 2003 jährlich etwa auf folgende Anzahlen an neuen Filmen:

Verleiher Anzahl der Filme 2000 bis 2003

2000 2001 2002 2003

Constantin 42 43 54 43

Buena Vista 20 20 21 23*

UIP 26 22 22 19*

Warner Bros 13 18 28 18*

Cent Fox 14 14 17 15*

Columbia 20 12 11 15*

Filmladen 30 36 45 36*

Einhorn 12 17 13 8*

Concorde 14 15 3 ---

Polyfilm 21 19 27 26*

Stadtkino 3 6 8 12*

*Zahlen liegen nur bis 14.11. vor (Beilage./Y10).

80 % des Gesamtmarktvolumens (Besucher und Einspielergebnisse oder "Box Offices") konzentrieren sich alljährlich auf die fünf bis sechs größten Verleiher.

Gemessen an Besucherzahlen und Einspielergebnissen betrug der Marktanteil der Erstantragsgegnerin rund 16 %. Von 1999 bis 2001 nahm sie unter allen österreichischen Verleihern einen der ersten drei Ränge ein. Bei den unabhängigen Verleihern war sie in diesen Jahren stets Marktführer mit Marktanteilen zwischen 50 und 67 %. 2000 und 2001 bewegte sich ihr Anteil an den genannten Volumina mindestens zwischen 22 % und 25 %. In derselben Höhe lag in diesem Zeitraum ihr Anteil an den Verleihumsätzen. 2002 sank ihr (Verleih )Umsatz- und Besucheranteil auf rund 12 %, 2003 waren ihre Anteile am Gesamtverleihumsatz und an den Besucherzahlen nicht höher als im Jahr davor.

Für jede Erstaufführung steht dem österreichischen Markt nur eine begrenzte Anzahl an Filmkopien zur Verfügung. Deren Höhe richtet sich in erster Linie nach den in den Film gesetzten Umsatzerwartungen. Es werden drei Segmente unterschieden: Erfolgversprechende Filme mit mindestens 50 Startkopien („Blockbusters"), ein (das breitere Publikum ansprechendes und daher für kommerzielle Kinos geeignetes) Mittelsegment mit Produktionen unterschiedlichster Herkunft und aller Genres, in die mäßige Erfolgserwartung gesetzt wird und die mit 10 bis 49 Kopien starten, und (qualitativ hochwertige) Kunst- oder Nischenfilme, die ein kunstsinniges oder an Spezialgebieten interessiertes Publikum ansprechen und mit weniger als 10 Kopien starten. Nicht jeder erfolgversprechende Film löst die wirtschaftlichen Erwartungen auch ein. Nur rund 10 bis 16 Filme locken jährlich mehr als 300.000 Besucher ins Kino ("Golden Ticket"). Von diesen Filmen, die allesamt mit deutlich mehr als 50 Kopien zur Erstaufführung gelangten, brachten es nur 1 bis 4 auf mehr als 600.000 Besucher ("Super Golden Ticket"). Auf mehr als 1 Mio Besucher kamen "Titanic" 1998, "Der Schuh des Manitu" 2001, "Der Herr der Ringe I" 2002 und der "Herr der Ringe II" 2003 (Warner Bros.). Diese Filme wurden mit dem "Diamond Ticket" prämiert. Der erfolgreichste Film der Erstantragsgegnerin in Österreich war der 2001 erstaufgeführte Film "Der Schuh des Manitu" mit mehr als 2 Mio Kinobesuchern. 2002 und 2003 brachte es kein Film aus dem Verleih der Erstantragsgegnerin auf eine so hohe Besucherzahl. Während 2001 noch 5 der 10 in Österreich erfolgreichsten Filme aus deren Verleih stammten, ragte aus ihrem Filmangebot 2002 nur "Lara Croft - Tomb Raider 2" mit rund 160.000 Besuchern heraus. Jeder erfolgversprechende Film stellt aus wirtschaftlicher Sicht einen eigenen Markt dar. Auf einen gleichwertigen Film kann regelmäßig nicht ausgewichen werden. Übers Jahr ist der Ausgleich des entgangenen Geschäftsergebnisses nicht möglich, weil während des Ausfalls kein ähnlich ertragreicher Film erhältlich ist und im Falle eines Nachspielens einer freiwerdenden Kopie bestenfalls noch durchschnittliche Umsätze erzielt werden können. Die Beeinträchtigung führt oft zu weitergehenden Ausfällen bei Umfeldgeschäften ("kleine" Gastronomie) und dauerhaftem Besucherrückgang aus Enttäuschung über das "Stammkino".

Von den insgesamt 1.170 im Zeitraum 1999-2003 erstaufgeführten Filmen waren 238 (ca 20,4 %) erfolgversprechend. Diese zeichneten im Zeitraum von 1999 bis 2003 für einen Gesamtumsatz von rund 386,8 Mio EUR bzw eine Gesamtbesucherzahl von rund 55,1 Mio. Besuchern verantwortlich, was einem Anteil von rund 72 % am Gesamtumsatzvolumen und an der Gesamtbesucherzahl entspricht. Auf das mittlere Segment entfielen in demselben Zeitraum 470 Filme (rund 40 %) mit einem Umsatz von 127,6 Mio EUR und einer Besucherzahl von rund 19 Mio, was einem Anteil von rund 25 % am Gesamtumsatzvolumen und der Gesamtbesucherzahl entspricht. 462 Filme zählt das nach den Anteilen an Umsatz- und Besucherzahlen (jeweils ca 3 %) kleinste Segment. Im Bereich erfolgversprechender Filme verzeichnete die Erstantragsgegnerin im genannten Zeitraum 34 Filme (von gesamt 238), davon 6 im Jahr 1999 (von 37), 11 im Jahr 2000 (von 50), 7 im Jahr 2001 (von 45); 6 im Jahr 2002 (von 51), 4 im (Rumpf )Jahr 2003 (von 52). Diese Filme wurden im Ergebnis von rund 6,6 Mio Kinobesuchern gesehen und erzielten ein Umsatzvolumen von rund 44,4 Mio EUR. Umgelegt auf das Gesamtmarktvolumen erreichte die Erstantragsgegnerin bei erfolgversprechenden Filmen damit einen Marktanteil von rund 11,5 % (Umsatz) oder 11,9 % (Besucher). Im mittleren Segment (10 bis 49 Startkopien) lag der Anteil der Constantin an Besucherzahlen und Einspielergebnissen nach den EDI-AC Nielsen Daten 1999 bei rund 25 %, 2000 bei rund 22 %, 2001 bei rund 32 %, 2002 bei knapp 30 % und 2003 bei rund 17 %. Nach den Daten der Antragsgegner ergibt sich folgendes Bild:

Jahr Gesamtmarkt (Markt )Anteil Constantin

Umsatz Besucher Umsatz Besucher Umsatz Besucher

(´000) (´000) (´000) (´000) (%) (%)

2001 29.679 4.516 10.396 1.583 35,03 35,06

2002 27.096 4.054 8.909 1.310 32,88 32,32

2003*)14.786 2.228 2.928 452 19,8 19,8

*) Die Zahlen dieses Jahres sind nicht vollständig.

Die Marktstrukturen stellen sich im mittleren Segment nach von den

Antragsgegnern beigebrachten Zahlen wie folgt dar:

Wett- Marktanteile Zeitraum 2001-2003

bewerber (Filme 10-49 Kopien)

Umsatz Besucher Umsatz Besucher

(´000 EUR) (´000) (%) (%)

Constantin 22.233 3.346 31,07 30,98

UIP 7.067 1.042 9,87 9,65

Warner Bros 9.403 1.430 13,14 13,25

Centfox 8.711 1.262 12,17 11,69

Columbia 5.002 742 6,99 6,87

Buena Vista 5.496 854 7,68 7,91

Filmladen 7.918 1.241 11,07 11,5

Einhorn 2.910 445 4,07 4,12

Concorde 637 98 0,89 0,91

Polyfilm 1.880 292 2,63 2,7

Stadtkino 240 37 0,34 0,34

TOP/Kinowelt 62 10 0,09 0,09

Gesamt 71.559 10.799 100,01 100,01

Das Kinowesen erfuhr in den letzten Jahrzehnten einen tiefgreifenden

Strukturwandel. Ab dem Ende der 80er-Jahre des letzten Jahrhunderts

kam es zu einem deutlichen Wachstum der Anzahl an Kinos und

Leinwänden. Bestehende Kinos vergrößerten ihr Saalangebot durch Aus-

und Zubauten. In Wien und in den größeren (Landeshaupt )Städten

entstanden in den 90ern zahlreiche Mehrsaalkinos der Kategorie

"Multiplex". Das früher übliche Einsaalkino wurde, vor allem in

Ballungszentren fast völlig zurückgedrängt. Die Inbetriebnahme von

Multiplexen führte zu teilweise massiven Umsatzrückgängen bei

herkömmlichen Kinos. Insgesamt verzeichnete aber der Kinomarkt von

1990 an jährlich Umsatzzuwächse. Der Kinomarkt ist nunmehr im

Wesentlichen gesättigt, an weiteren Multiplexen besteht kein weiterer

Bedarf. Es ist vielmehr in dieser Kino-Sparte mit einer

Konsolidierung zu rechnen. Folgende Übersicht gibt die Entwicklung

des österreichischen Kinomarktes in den letzten Jahren wieder:

Jahr Anzahl der Anzahl der Besucher Umsatz in

Kinos Säle (´000) Mio (EUR)

1998 k.A. 424 15.219 87,06

1999 208 524 15.023 87,3

2000 204 534 16.298 93,2

2001 201 564 18.832 108,6

2002 199 564 19.316 114,5

2003 k.A. k.A. k.A. k.A.

Der Wettbewerb der Kinos untereinander wird weniger über den Eintrittspreis, als über die Programmgestaltung und die Bewerbung der ins Programm genommenen Filme ausgetragen. Kinos erwirtschaften aber auch Nebenumsätze mit der sogenannten kleinen Gastronomie. Manche Multiplex-Betreiber erzielen darüber hinaus Einnahmen aus der Vermietung anderer im ihrem Gebäude-Komplex untergebrachter Geschäfte. Schließlich erzielen Kinos auch Werbeeinnahmen, die nach Besucherzahlen abgerechnet werden. Multiplexe verfügen nach allgemeinem Branchenverständnis über mindestens 8 Kinosäle. Für Kinohäuser mit 4 bis 7 Sälen hat sich die Bezeichnung "Miniplex" etabliert. Lichtspieltheater mit 1 bis 3 Sälen können als "traditionelle" Kinos bezeichnet werden. Nachstehende Übersicht zeigt, dass 27 Multiplexe den Großteil des österreichischen Marktvolumens, nämlich rund 64 %, gemessen an Umsatz- und Besucherzahlen, auf sich vereinen (Stand 2002):

Säle Anzahl d. % Besucher % Netto- %

(Stand Kinos (´000) ein-

2002) nahmen

(´000)

8+ 27 13,64 12.340 63,88 73.554 64,24

4-7 23 11,62 3.011 15,59 17.473 15,26

1-3 148 74,74 3.966 20,53 23.476 20,50

Gesamt 198 100 19.316 100 114.502 100

Multiplexe sind überwiegend in oder an Einkaufszentren außerhalb oder am Rande größerer Städte gelegen und ziehen vor allem ein mobiles Breitenpublikum an, das die Befriedigung unterschiedlicher moderner Konsumbedürfnisse - von Einkaufen über Essen und Trinken bis zur Unterhaltungskultur - sucht. Sie sind "kommerzielle" Kinos, die kein besonderes Programm haben, sondern sich am Mainstream orientieren und das allerorten übliche Kinoprogramm zeigen. Multiplex-Betreiber verleihen ihren Häusern zunehmend unter Ausnützung vorhandener Potenziale ein eigenes Profil, gestalten also das Programm für bestimmte Zielgruppen (wie Kinder oder Familien) besonders attraktiv. Sie versuchen sich im Wettbewerb vermehrt in Nischen, etwa im Arthouse-Sektor, zu etablieren, bringen aber nur Kunstfilme mit einer gewissen Breitenerwartung. Das Einzugsgebiet von Multiplexen ist in der Regel größer als das herkömmlicher Kinos am selben Standort. In Deutschland betrug 2000 der Anteil der mindestens 50 Jahre alten Kinobesucher nur 19 %; 47 % hingegen waren zwischen 16 und 24 Jahre alt. Dieses Publikum richtet seinen Kinobesuch überwiegend nach einem bestimmten Film aus. Erstaufführungen haben ganz allgemein, nicht nur bei Blockbustern, einen wesentlich höheren Stellenwert als Wiederaufführungen (Reprisen). Der durchschnittliche Kinobesucher will heute einen ausgewählten Film unverzüglich nach dessen Start sehen, er richtet seinen Kinobesuch, zumal an Orten mit vielen Kinos, weniger nach einem bestimmten Kino aus. Das "Nachspielen" von Filmen "in der zweiten oder dritten Welle" hat an Bedeutung verloren. Multiplexe spielen aus diesem Grund auch fast nur neue Filme, die Cineplexx-Kinos etwa zu 95 %. Diese Entwicklung hat dazu geführt, dass der Erfolg der Auswertung von Mainstream-Filmen in der Regel von den Einspielergebnissen in den ersten Wochen nach dem Start in Österreich abhängt. Die Umsatzentwicklung ist in diesem Zeitraum stark degressiv. Im Durchschnitt werden rund 60-70 % des Gesamtumsatzes eines Films in den ersten drei bis vier Aufführungswochen gemacht. Kommerzielle Filme, die sich nicht zum Blockbuster entwickeln, bleiben häufig auch nur die Mindestspieldauer von vier Wochen im Programm.

Der wirtschaftliche Erfolg von Multiplexen hängt von der Breite des Filmangebots ab: Es ist wirtschaftlich unergiebig, in allen oder mehreren Sälen Filme desselben Genres zu zeigen. Multiplex-Betreiber verfolgen daher eine "All-Product"-Philosophie. Unter Berücksichtigung des Besucherverhaltens sind sie bei ihrer Programmgestaltung zumindest auf jeden Film angewiesen, der in Österreich neu auf den Markt kommt und nicht zu einem absoluten Minderheitenprogramm zählt. Ein Multiplex kann nur mit einem - Woche für Woche neu zusammengesetzten - ausgewogenen "Filmmix" auf lange Sicht überleben. Während ein Zwei-Saal-Kino jedes Jahr etwa 40 neue Filme bringt, braucht ein Multiplex eine Mehrfaches davon, bei den Antragstellerinnen sind es insgesamt 180 bis 200 Filme. Für Multiplex-Betreiber ist es aufgrund dieser Rahmenbedingungen (betriebs-)wirtschaftlich wichtig, neben der Belieferung mit erfolgversprechenden Filmen ausreichend Zugriff auf neue Filme aus dem mittleren Segment zu haben.

Im Jahresdurchschnitt starten jede Woche 4 bis 6 neue Filme. Besonders erfolgversprechende Werke (80 bis 100 Kopien) werden nur etwa alle 14 Tage erstaufgeführt. Der österreichische Verleiher legt die Startkopienanzahl fest. Die Genehmigung der Lizenzgeber, die die Filmkopien üblicherweise auch herstellen lassen, wird dazu so gut wie immer erteilt. Lizenzgeber treten auch einer nachträglichen Erhöhung der einmal festgelegten Kopienanzahl nicht entgegen, wenn diese ein gewisses Ausmaß nicht überschreitet. Ein bis zwei zusätzliche Kopien scheitern nicht an Einwänden der Lizenzgeber und können auch kurzfristig, etwa von Montag auf Freitag, besorgt werden. In manchen Fällen, wenn ein Film am ersten Wochenende viel einträglicher als erwartet ist, werden auch Kopien nachgezogen, die dann ab der zweiten Woche zum Einsatz kommen. Für die Anzahl der Startkopien sind die Erfolgsaussichten des Filmes in Österreich entscheidend. Der Verleiher beurteilt diese auf ähnliche Weise, wie der Programmierer die Auswahl der Filme für ein bestimmtes Kino trifft, anhand seiner Branchenkenntnis, Marktbeobachtung und seiner persönlichen Einschätzung des Films, den er stets vorab anschaut. Die Anzahl der in Deutschland vergebenen Startkopien bildet eine erste Bezugsgröße, die dem Verhältnis der Bevölkerungszahlen entsprechend (1:10) auf den österreichischen Markt umgelegt wird. Auf Besonderheiten des österreichischen Marktes in Geschmack und Vorlieben des Kinopublikums wird Bedacht genommen. Im Übrigen werden auch bereits eingegangene Bestellungen von nahezu allen Verleihern möglichst berücksichtigt. Bekundete Belieferungswünsche können einen Erfolgsindikator darstellen. Es können allerdings nicht alle österreichischen Kinos mit einer Startkopie eines Films versorgt werden. Die Grenzen setzt die von den Kopienkosten und der erwarteten Besucherzahl ausgehende Wirtschaftlichkeitsprüfung, die jeder Verleiher für jeden einzelnen Film vornimmt und die darauf abzielt, mit möglichst geringem Aufwand - möglichst wenig Kopien - das Besucherpotenzial auszuschöpfen. Besondere Vorsicht bei dieser Prüfung birgt allerdings die Gefahr, die bestmögliche Auswertung eines Filmes zu verfehlen. Eine zurückhaltende Vergabepraxis nützt eher den zur Erstaufführung belieferten Kinos, während eine breite Streuung häufig die Gesamtauswertung des Filmes verbessert, weil der Film dadurch regional besser gestreut und stärker wahrgenommen werden kann.

Eine geringfügige Erhöhung des Kopienkontingents stößt allerdings selten auf ein wirtschaftliches Hindernis und wird von den Verleihern, auch von der Erstantragsgegnerin, von dieser aber überwiegend zugunsten der eigenen Kinos, immer wieder praktiziert. Die Kosten einer Filmkopie von 1.100 EUR sind bei einem durchschnittlichen Kartenpreis von 5,80 Euro bei rund 190 zahlenden Kinobesuchern gedeckt. In den Verhandlungen zwischen Verleihern und Kinobetreibern sind die Kopienkosten heute im Allgemeinen kein Thema. Viele Verleiher liefern bei großen Produktionen zum Start sogar mehrere Kopien für ein und dasselbe Multiplex. Die Programmierer (Kinobetreiber) nehmen aufgrund der Startlisten ihre Buchungen für die darauf folgenden Wochen, manchmal auch Monate, vor. Bei Aussendung der Startliste und Feststehen des Starttages hat der Verleiher immer auch schon eine erste Einschätzung des zu erwartenden Filmerfolgs vorgenommen; ihm ist es zu diesem Zeitpunkt stets möglich, interessierten Programmierern eine ungefähre Kopienanzahl bekanntzugeben.

Spätestens vier Wochen vor dem Start ist jeder Verleiher, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, in der Lage, ihm vorliegende Bestellungen definitiv zu beantworten. Filmverleiher sind im Allgemeinen selbst daran interessiert, Buchungen unverzüglich zu bestätigen, weil ihnen selbst an einer möglichst frühzeitig einsetzenden Bewerbung und damit gewährleisteten bestmöglichen Auswertung ihrer Filme gelegen ist. Zu- oder Absagen erfolgen daher üblicherweise formlos - auf telefonischem oder elektronischem Weg - innerhalb weniger Tage oder auch nur Stunden. Das gesprochene Wort gilt als verbindlich. Spätestens 4 Wochen vor dem Start wird Kinobetreibern (deren Programmierern) in aller Regel Bescheid gegebenen, ob sie den Film zur Erstaufführung erhalten. Am Montag vor dem Filmstart leiten die Kinounternehmer um 13.00 Uhr das ab Freitag gültige Kinoprogramm für die Folgewoche an die Medien weiter, damit dieses noch in derselben Woche veröffentlicht wird. Bis zu diesem Zeitpunkt kann ein am darauf folgenden Freitag startender Film noch ins Programm aufgenommen werden. Für eine ausreichende Bewerbung des Films im Kino mittels Aushangs ("Reklame") und Vorspannfilmen ("Trailern"; "Teaser", das sind kürzere Vorspannfilme, die nur von größeren Filmen, dann aber über mehrere Monate, eingesetzt werden) ist es dann allerdings bereits zu spät. Ein Film kann durch ein Kino nur dann erfolgreich ausgewertet werden, wenn es ihn mindestens durch 4 Wochen hindurch auf die dargestellte Weise ankündigt. Filmverleiher verteilen daher das genannte, im Allgemeinen in ausreichender Menge vorhandene Werbematerial regelmäßig bis spätestens 6 Wochen vor dem Start an die in Betracht kommenden Erstaufführungskinos. Für österreichische Filmverleiher kommt grundsätzlich jedes Kino für eine Erstaufführung in Betracht. Die Auswahl der Kinos, die beliefert werden, treffen die Verleiher nach folgenden Grundsätzen: Bundesweite Streuung, um die Konzentration in einer Landeshauptstadt zu vermeiden. Allerdings werden in der Regel (Ausnahme: Erstantragsgegnerin) auch im mittleren Filmsegment, wenn zumindest 30 Startkopien zur Verfügung stehe, alle Multiplexe bedient; da sich diese in Wien häufen, kommt es vor, dass bei einem Film mit 30 Kopien die Hälfte nach Wien geht. Größe der Stadt; Größe und Umsatz des Kinos; Vorrangige Belieferung von spezialisierten Kinos mit Kunst- und Nischenfilmen.

Alle großen Verleiher verwenden im internen Gebrauch "Rankings". Diese reihen Kinos nach ihrer Umsatzstärke. Maßgeblich sind bei allen die Umsätze mit den Filmen aus dem eigenen Verleih. Die Grundlagen der Rangfolge werden den Kinounternehmern nicht offengelegt. Die der Reihung zugrundeliegenden Zeiträume werden nicht einheitlich gehandhabt. Die Einstufung der Entleiher steht letztlich im Belieben des Verleihers; zumindest ist sie für die Entleiher nicht überprüfbar. Von Fall zu Fall bleibt auch unklar, ob bei der Vergabe streng nach dem Umsatz-Ranking vorgegangen oder ob und in wie weit davon aus anderen für maßgeblich befundenen Gründen abgegangen wurde. Dies wird von den Kinounternehmern als unbefriedigend empfunden. Allerdings gelingt es außer der Erstantragsgegnerin allen Verleihern meist, ihre Entscheidung, die Belieferung eines Kinos mit einem bestimmten Film abzulehnen, für das betroffene Unternehmen zufriedenstellend zu begründen. Die Verleihunternehmen tauschen untereinander ihre Umsatzzahlen nicht aus. Die Erstantragsgegnerin hat im Verfahren allerdings Gesamtbesucherzahlen auch von Multiplexen der "Konkurrenz" - insbesondere jener der Antragstellerinnen - vorgelegt.

Der Verleiher gibt nicht nur die Höhe der Leihmieten vor, er stellt vor Zusage der Belieferung auch andere Bedingungen, etwa zur Mindestspieldauer (in der Regel 4 Wochen), den Beginnzeiten, zu Vorführanzahl und Saalbelegung. Es ist nicht nur in den Vermietungsrichtlinien vorgesehen, sondern auch branchenüblich, dass Verleihbedingungen "nachverhandelt" werden, wenn ein Film die Erfolgserwartungen nicht einlöst. Filmverleiher gestehen in diesen Fällen den Kinounternehmen im Nachhinein immer wieder zu, einen Film in einem kleineren Saal oder täglich weniger oft als vereinbart zu spielen. Ab der zweiten Woche werden aus diesem Grund, wenngleich zurückhaltender, auch Leihmietenreduktionen gewährt. Es ist branchenüblich, dass Filmverleiher ihre Kinofilme selbst bewerben. Sie besorgen vor allem die überregionale Bewerbung in Tageszeitungen, Fernseh- und Radiowerbung, auf Plakaten und im Internet. Die Verleiher statten aber auch die Kinos mit Werbematerial aus, und zwar mit dem sogenannten Aushang (Plakate unterschiedlicher Größen) und Vorspannfilmen ("Trailern" und "Teasern"). Kinounternehmer dagegen bewerben ihre eigenen Häuser. Neben dem Einsatz des vom Verleih zur Verfügung gestellten Werbematerials veröffentlichen sie insbesondere ihr Programm in Tages- und Bezirkszeitungen, auf Flugblättern; auf diese Weise kündigen sie auch von ihnen durchgeführte Sonderveranstaltungen wie Vorpremieren und Sneak-Previews (dazu unten) an.

Bei der Erstantragsgegnerin erfolgen Filmstarts im Allgemeinen mit weniger Kopien als bei anderen Verleihern, und zwar "kleine" mit 5 bis 15 Kopien, "mittlere" mit 20 bis 40 und "große" mit 60 bis knapp über 70. Sie ist mit ihrer Erfolgseinschätzung im Allgemeinen vorsichtiger als andere Filmverleiher. Die von ihr gestreute Anzahl an Startkopien bleibt immer wieder hinter den Erwartungen der Marktgegenseite zurück. Sie lehnt eine Belieferung von ihr unabhängigen Kinos zur Erstaufführung immer wieder mit dem Hinweis auf die "geringe Startkopienanzahl" ab. Dabei wird auch Multiplexen gegenüber auf das "verleihinterne Umsatzranking" verwiesen, ohne dieses näher zu erläutern. Auf Nachfrage des Betroffenen wird allenfalls dessen Listenplatz bekanntgegeben. Das Ranking wird nicht offengelegt. Wird in der Folge beanstandet, dass ein mit dem nichtbelieferten Großkino von den Umsatzzahlen her vergleichbares Cineplexx sehr wohl eine Startkopie erhalten habe, verweist sie darauf, dass dieses Cineplexx eben mit Filmen aus ihrem Verleih bessere Umsätze erziele. Die Antragsgegner legten im Verfahren die für ihren Verleih maßgebliche Rangliste nicht vor, boten aber an, einem Sachverständigen (Wirtschaftstreuhänder) Einblick in die Liste geben zu wollen, ohne diese aber den Antragstellerinnen gegenüber offenlegen zu wollen. Es kann nicht festgestellt werden, welche Plätze auf dieser Liste die Multiplexe der Antragstellerinnen verglichen mit anderen, vor allem jenen der Antragsgegner, einnehmen. Kinos der Antragsgegner besetzen etwa 25 der ersten 50 Stellen dieser Liste. Alle österreichischen Multiplexe rangieren unter den ersten 50, nicht alle aber unter den ersten 30 Kinos. Die Erstantragsgegnerin schiebt verbindliche Antworten auf Bestellungen, die nach Aussenden der Startliste eingehen, immer wieder hinaus; dabei weist sie häufig darauf hin, dass die Startkopienanzahl "noch nicht" oder "erst in einigen (zwei) Wochen" feststehe, seltener darauf, dass der Starttermin noch nicht fix sei. Auch bei ihr ist man aber spätestens 4 bis 6 Wochen vor einem Filmstart darüber im Bilde, in welcher Größenordnung ein Film starten wird. Die endgültige Kopienanzahl wird oft erst viel später festgelegt. Ein Grund dafür liegt darin, dass die Erstantragsgegnerin - um Kosten zu sparen - immer wieder zeitversetzte Österreich-Starts ganz oder teilweise mit von deutschen Kinos freigegebenen Filmkopien durchführt. Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass in einem der hier aufgegriffenen Einzelfälle jener Umstand die (alleinige) Ursache für eine Verzögerung der Beantwortung einer Bestellung der Antragstellerinnen war. Auffallend zurückhaltend beliefert werden insbesondere Kinos, die ihren Standort in der Nähe von Kinos der Antragsgegner haben.

Die Erstantragsgegnerin versorgt die eigenen Kinos vielfach früher als andere mit Werbematerial ("Trailer", "Teaser", "Plakate"). Diese Kinos können daher mit der Bewerbung des Films früher als andere beginnen, für welche der Einsatz des Werbematerials im Übrigen, selbst wenn es bereits zur Verfügung steht, erst Sinn macht, sobald der Film für die Erstaufführung zugesagt ist. An die Multiplexe der Antragsteller liefert die Erstantragsgegnerin den Aushang und die Trailer immer wieder erst 2 bis 3 Wochen vor dem Filmstart aus, während diese von anderen Verleihern Werbematerial 6 Monate bis 6 Wochen vor diesem Zeitpunkt erhalten. Vorabkopien für "Sneak-Previews" werden den Antragstellern von der Erstantragsgegnerin trotz deren ständiger Bemühung um solche selten zur Verfügung gestellt. Die Vorführung von Filmen in Originalversion vor dem eigentlichen Filmstart, bei der das Publikum nicht weiß, was gespielt wird, hat sich nicht nur für Testzwecke bewährt, sondern auch zu einer besonderen Besucherattraktion entwickelt, die ihren Anfang in Multiplexen nahm. Die Erstantragsgegnerin verfügt jedes Jahr über "Sneak"-Kopien von jeweils 10 bis 15 Filmen und setzt diese österreichweit vorwiegend in eigenen Häusern ein, ohne andere Kinounternehmer vom Vorhandensein solcher Kopien zu verständigen. Andere Verleiher setzen hingegen Kinobetreiber von vorhandenen "Sneak"-Kopien von sich aus zum Zwecke der Vornahme von Bestellungen in Kenntnis. Premieren veranstaltet die Erstantragsgegnerin für Filme aus ihrem Verleih ausschließlich in eigenen Kinos. Filmpremieren finden - bei großen Filmproduktionen - unter Beteiligung von Rundfunk und Fernsehen sowie anderer Medien statt und sind daher für das Premieren-Kino besonders werbewirksam. Die Kosten einer Premiere werden vom Verleiher getragen, häufig aber im Wege höherer Leihmieten auf die Kinounternehmer überwälzt. Andere Verleihgesellschaften teilen Premieren gleichmäßig Kinos verschiedener Unternehmer (Unternehmensgruppen) zu. Die Antragstellerinnen haben sich jahrelang erfolglos bemüht, Premieren von Filmen aus dem Verleih der Erstantragsgegnerin veranstalten zu dürfen. Vorpremieren finden auch von weniger aufwändig produzierten und/oder beworbenen Filmen, und zwar am Samstag oder Donnerstag vor dem allgemeinen Start am Freitag statt. Bis zu Beginn dieses Verfahrens verweigerte die Erstantragsgegnerin den Antragstellerinnen die Teilnahme an Vorpremieren ihrer Filme.

Die Erstantragsgegnerin hält alle Anteile an jenem Unternehmen, das als Werbeagentur Film- und Kinomarketing für die Kinos der Antragsgegner betreibt. Diese Gesellschaft zeichnet für die Gestaltung des Internet-Portals "www.cineplexx.at" verantwortlich. Das Portal bietet unter anderem Informationen über das gesamte Kinoprogramm Österreichs sowie über alle Filme, die in Österreich gerade laufen oder demnächst starten. Soweit es für Filme eigene Internet-Seiten gibt, kann man darauf über Links zugreifen.; gleiches gilt für Websites anderer Kinobetreiber, wie jenen der Antragstellerinnen. Über das Portal können Kinokarten für Cineplexx-Häuser reserviert und bestellt werden, nicht aber für andere Kinos, weil dies technisch schwierig wäre. Beworben wird die Website unter Hinweis auf das "Programm für alle Kinos Österreichs" als "das größte Kino- und Filmportal Österreichs" oder "das Special Interest Portal für Film und Kino". Bemühungen der Antragsteller, deren Kinos in die Filmwerbung der Antragsgegner einzubeziehen, blieben ohne Erfolg. Die Erstantragsgegnerin verfolgt die Unternehmensstrategie, die eigenen Kinos durch Mittel des Verleihs gezielt zu fördern. Die Gruppe der Antragsgegner erwirtschaftet 90 bis 95 % ihres Gesamtumsatzes aus dem Kinobetrieb (Kartenverkauf und Nebengeschäfte wie Gastronomie), den Rest (5 bis 10 %) aus dem Filmverleih.

In rechtlicher Hinsicht ging das Kartellgericht davon aus, dass das Kinowesen zwar Landessache sei, die Tätigkeit des Filmverleihs und -vertriebs als Angelegenheit des Gewerbes aber unter die Bundeskompetenz (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) falle; gleiches gelte für die Kompetenztatbestände Zivilrechtswesen (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG) und Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG). Sachlich betroffener Markt sei jener der im Inland zur Erstaufführung gelangenden Filme, auf dem sich Filmverleiher und Kinounternehmer gegenüberstünden. Der Erstantragsgegnerin komme eine marktbeherrschende Stellung im Filmverleih zu. Sie bringe im, für kommerzielle Filmbetreiber interessanten Bereich des "Mainstream", also Filme, die mit mindestens 10 Kopien gestartet würden, jährlich die größte Zahl an Filmen heraus. Der Wettbewerb zwischen Kinos werde weniger über den Preis der Kinokarte als über das Filmangebot und dessen Bewerbung ausgetragen. Multiplex-Kinos müssten einen „Film-Mix" bieten, um wirtschaftlich bestehen zu können. Im gerade für diese Kinos wegen der großen Zahl der benötigten Filme unterschiedlicher Genres wesentlichen Segment jener Filme, die mit weniger als 50 Filmkopien starteten, habe sich die Erstantragsgegnerin sowohl der Zahl der Filme als auch den Besucher- und Umsatzzahlen nach auch in den letzten Jahren als sehr marktstark erwiesen. Der Mangel an Ausweichmöglichkeiten für Multiplex-Betreiber zeige sich an der zeitlich eng abgegrenzten Wettbewerbssituation von Erstaufführungen: Von Woche zu Woche trete nur eine Handvoll neuer Filme in Konkurrenz zueinander. Unter Berücksichtigung der nur wenige Wochen umfassenden Auswertungszeit kommerzieller Filme sowie des Umstandes, dass der zeitgleiche Start von den Verleihern nicht nur bei erfolgsträchtigen Filmen (unterschiedlicher Genres), sondern auch bei Filmen mittlerer Güte gleichen Genres vermieden werde, zeige sich, dass Multiplex-Betreiber, die für ihre mindestens 8 Leinwände eine Vielzahl attraktiver Filme benötigten, nahezu auf jeden Film, der neu in die Kinos komme, wirtschaftlich angewiesen seien. Nach diesen Erwägungen komme der Erstantragsgegnerin, die durchschnittlich nahezu jede Woche mit einer kommerziell verwertbaren neuen Produktion als Anbieter auftrete, das ganze Jahr über eine marktbeherrschende Stellung gemäß § 34 Abs 2 KartG zu, ohne dass im Einzelfall auf eine enge zeitliche Marktabgrenzung abgestellt werden müsse. Zu beachten sei auch der Umstand, dass die Töchter der Erstantragsgenerin, die Zweit- und die Drittantragsgegnerin, auf dem Verleihmarkt als Nachfrager eine marktbeherrschende Position besäßen, weil sie fast 50 % des Nachfragevolumens (gemessen an Umsätzen und Besuchern) auf sich vereinten. Einzubeziehen in diese Berechnung seien auf Seite der Antragsgegner die von diesen programmierten Kinos, weil bei diesen das Nachfrageverhalten vom Programmierer bestimmt werde (§ 1 KartG). Ihre Nachfragemacht und die breite Streuung von eigenen und betreuten Kinos über das gesamte Bundesgebiet erlaubten es der Erstantragsgegnerin, das Geschäft des Filmverleihs weitgehend unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu gestalten (vertikale Integration). Vor allem im mittleren Filmsegment gebe sie Startkopien immer wieder zu einem hohen Prozentsatz an eigene und betreute Kinos aus. Ihre Marktmacht im Filmverleih werde nicht dadurch geschmälert, dass hinter der Geschäftstätigkeit anderer inländischer Verleiher "kommerzieller" Filme die Wirtschafts- und Finanzkraft internationaler Mutterkonzerne sowie die allenfalls im Konzernverbund verbleibende Möglichkeit stehe, Filmwerke auch anders als durch die Aufführung im Kino zu verwerten. Als Inhaberin ausschließlicher Aufführungsrechte an den von ihr in Österreich verliehenen Filmen in marktbeherrschender Stellung sei die Erstantragsgegnerin einem Kontrahierungszwang unterworfen, der sich nicht auf erfolgversprechende Filme beschränke. Das Bestehen von Urheberrechten an den Filmwerken stehe dem nicht entgegen, weil Immaterialgüterrechten kein höherer Wert als Sacheigentum und damit auch kein erhöhter Schutz vor Eingriffen des Wettbewerbsrechtes zukomme.

Der Marktbeherrscher dürfe nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluss ablehnen. Auch die Erstantraggegnerin müsse daher nicht jedes österreichische Kino auf Wunsch mit jedem von ihr auf den inländischen Markt gebrachten Film durch Überlassung der Aufführungsrechte und einer Vorführkopie "beliefern". Ihre und ihrer Lizenzgeber berechtigte Interessen an der bestmöglichen wirtschaftlichen Auswertung der Filmwerke rechtfertigten eine Begrenzung der Anzahl der Startkopien. Dabei sei aber zu beachten, dass diese Anzahl keine im Einzelfall unveränderlich vorgegebene Größe sei, sondern durch die Verleihgesellschaft selbst, wenn auch mit - selten verweigerter - Genehmigung des Lizenzgebers, festgelegt werde. Auch für die Genehmigung komme es aber wieder maßgebend auf den Standpunkt des österreichischen Verleihers an. Nicht nur die Auswahl der Kinos, die eine der zahlenmäßig einmal feststehenden Startkopien erhalten sollten, sondern auch die Ermessensausübung bei der Festlegung der Startkopienanzahl habe nach sachlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Beide Entscheidungen hätten zweifellos in erster Linie von Wirtschaftlichkeitserwägungen auszugehen. Welche dies im Einzelnen seien, könne unerörtert bleiben. Es sei nämlich nur zu prüfen, ob die Begründung der Erstantragsgegnerin für eine Nichtbelieferung der Antragsteller in den aufgegriffenen Einzelfällen zutreffend und von sachlichen Grundsätzen geleitet gewesen seien. Es obliege allein dem Marktbeherrscher, eine Nichtbelieferung sachlich zu rechtfertigen. Keinesfalls könne dem Verkürzten der Nachweis aufgebürdet werden, dass nicht nach sachlichen Kriterien vorgegangen worden sei. Der Marktbeherrscher werde daher zumindest auf Ersuchen auch dazu verpflichtet sein, verständlich zu begründen, weshalb er einen Vertragsabschluss verweigere. Unter diesem Aspekt sei jede - trotz Nachfrage - begründungslos gebliebene Ablehnung einer Geschäftsaufnahme als sachlich nicht gerechtfertigt zu betrachten. Die Erstantragsgegnerin habe eine Belieferung der Kinos der Antragsteller meist unter Hinweis auf die begrenzte Startkopienanzahl abgelehnt. Es stehe aber der kurzfristigen Beschaffung der einen oder anderen zusätzlichen Kopie technisch und faktisch nichts im Wege; in der Regel sprächen auch wirtschaftliche Gründe nicht dagegen. Die Behauptung, es stünde nur eine begrenzte Anzahl an Startkopien für Österreich zur Verfügung, entspreche daher nicht den Gegebenheiten, sei zumindest irreführend und für sich genommen keinesfalls eine ausreichende Begründung für die Nichtbelieferung. Sie wäre es nur dann, wenn schon die Erhöhung der Kopienanzahl im Einzelfall (etwa um ein Stück) die bestmögliche wirtschaftliche Auswertung (allenfalls unter dem Aspekt einer vernünftigen geographischen Streuung) gefährden würde, die Gründe hiefür wären aber dann auf eine Weise darzulegen, die es erlaube, sie auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen. Diesem Gebot sei die Erstantragsgegnerin in den beanstandeten Fällen nicht nachgekommen, sodass die Ablehnung der Belieferung mit Filmen nicht als gerechtfertigt betrachtet werden könne. Könne die vorgesehene Kopienanzahl tatsächlich bei vernünftiger kaufmännischer Kalkulation nicht mehr erhöht werden, so liege es am Verleiher, schon bei der Ablehnung der Belieferung offenzulegen, welche sachlichen Kriterien für die Verteilung des knappen Guts ausschlaggebend seien. Der Verweis auf ein unternehmensintern geführtes "Ranking" mit den eigenen Verleihumsätzen sei keine hinreichende sachliche Begründung für eine Nichtbelieferung. Zum einen fehle es an der zu fordernden Transparenz, zum anderen lege die Erstantragsgegnerin diesem Ranking die Einspielergebnisse mit Filmen aus ihrem Verleih zugrunde. Die Umsatzstärke von Kinos sei zwar ein anzuerkennendes wesentliches Kriterium für die Verteilung, sie dürfe aber nicht allein am Erfolg mit Filmen des marktbeherrschenden Verleihs gemessen werden, weil dieser es dann in der Hand hätte, sein Ranking durch seine (missbräuchliche) Belieferungspraxis zu beeinflussen. Einer derartigen Vorgangsweise vorzubeugen gelte es gerade bei Verleihgesellschaften, deren Unternehmensgruppe auch Kinounternehmen angehörten. Kein Hindernis für ein allgemeines Erfolgsranking bilde der Umstand, dass die Verleihumsätze nicht allgemein zugänglich seien; taugliche Vergleichsgrößen bildeten durchaus auch die - in Relation den Verleihumsätzen wohl meist entsprechenden - Besucherzahlen der einzelnen Kinos im abgelaufenen Geschäftsjahr, deren Meldung den Kinos vom Verleih mit der Sanktion auferlegt werden könne, ansonsten die eigenen Verleihumsätze heranzuziehen. Dass sich die Erstantragsgegnerin zumindest bei Multiplexen eigenständig Zugriff auf diese allgemeinen Zahlen verschaffen könne, habe sie in diesem Verfahren im Übrigen unter Beweis gestellt.

Die ungerechtfertigte Ablehnung der Belieferung sei als Ausnützung von Marktmacht gem § 35 Abs 1 KartG zu beurteilen, welchem Verhalten mit der Erteilung der beantragten Abstellungsaufträge entgegenzutreten gewesen sei. Zu entfallen habe indes der die fehlende sachliche Rechtfertigung einbeziehende Antragsteil; ein Zusatz in diesem Sinne sei - da er nur eine Tatbestandsvoraussetzung der Belieferungspflicht wiedergebe - entbehrlich, würde aber mangels hinreichender Bestimmtheit der ausgesprochenen Bedingung die Vollstreckbarkeit dieser Entscheidung hindern. Die Verfügung des Kartellgerichtes habe in unbedingter Form zu ergehen, soweit ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot erwiesen sei. Einer ungerechtfertigten Exekutionsführung wäre mit exekutionsrechtlichen Klagen zu begegnen.

Eine mit der Nichtbelieferung in engem Zusammenhang stehende weitere Behinderung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerinnen liege darin, dass die Erstantragsgegnerin die Annahme von Vertragsanboten immer wieder ungebührlich verzögere. Auch dafür fehle eine sachliche Begründung. Wie allen anderen Filmverleihern sei es auch der Erstantragsgegnerin grundsätzlich möglich, sich spätestens 4 Wochen vor einem Start Klarheit darüber zu verschaffen, welche Kinos zur Erstaufführung beliefert würden. Die Hinauszögerung bindender Antworten auf Bestellungen unabhängiger Kinobetreiber - manchmal bis in die Woche vor dem Start - erfolge allein im Interesse der eigenen Kinos und benachteilige die Antragsteller, die an einer zeitgerechten Programmgestaltung ebenso wie an dessen Bewerbung gehindert würden. Der auf ein Abstellen dieses Verhaltens gerichtete Antrag habe aus dem die Durchsetzung des Diskriminierungsverbotes verfolgenden Antrag herausgelöst werden können, ohne diesen zu überschreiten (§ 405 ZPO). Eine Pflicht zur Gleichbehandlung bestehe nur gegenüber Vertragspartnern (im vorliegenden Fall: Abnehmern), die miteinander (auf einem nachgelagerten Markt) im Wettbewerb stünden. Vom Diskriminierungsverbot erfasst seien daher nur räumlich in Konkurrenz stehende Kinos der Verfahrensparteien, also die Kinos in Wien und Linz. Konkrete Fälle, in welchen an diesen Standorten befindliche Kinos der Antragsgegner - abgesehen von der Belieferung als solcher sowie der Werbetätigkeit des Verleihs - in vergleichbaren Situationen bei den Verleihbedingungen (Beginnzeiten, Spieldauer, Anzahl der Vorführungen, der Saalgröße, Eintrittspreisgestaltung, Leihmietenhöhe) von Beginn an oder beim Nachverhandeln gegenüber örtlichen Konkurrenzkinos der Antragsteller begünstigt worden wären, hätten sich schon aus dem Vorbringen nicht mit hinreichender Klarheit ergeben. Zur Leihmiete habe nur festgestellt werden können, dass die Erstantragsgegnerin wiederholt Ersuchen der Antragsteller um eine nachträgliche Reduktion abgelehnt habe; dies allein sei - ebensowenig wie das Verlangen brachenunüblicher (durch die Vermietungsrichtlinie aber allenfalls gedeckter) Leihmieten - kein missbräuchliches Verhalten. Ob das Festhalten an vereinbarten Leihmieten und anderen Vertragsbedingungen unter gewissen Umständen für sich genommen missbräuchlich sein könne, sei unerheblich, weil in diesen Punkten nur eine Gleichbehandlung eingefordert worden sei. Eine Teilstattgebung auf Grund der bewiesenen Benachteiligung der Kinos der Antragsteller im Rahmen der Werbetätigkeit des Filmverleihs der Erstantragsgegnerin sei berechtigt (keine oder nur zögerliche Einbeziehung in besondere vom Filmverleih durchgeführte Veranstaltungen wie Premieren und Vorpremieren sowie in die Versorgung mit besonderem Werbematerial, wobei eine zu späte Verständigung einem Ausschluss von der Teilnahme gleichkomme). Zu einer Reihe von Vorwürfen (vor allem jene betreffend die Ausnützung von Marktmacht am Kinosektor) fehlten entsprechende Sachanträge; sie waren daher nicht weiter zu überprüfen. Unbegründet seien die Anträge gegen die übrigen Antragsgegner. Verbotsadressaten des § 35 Abs 1 KartG seien beteiligte Unternehmen. Ein Abstellungsauftrag könne nur einem Unternehmen erteilt werden, von dem Abhilfe zu erwarten sei. Es müsse dazu - rechtlich und tatsächlich - über die Möglichkeit verfügen, auf die Geschäftsführung jenes Unternehmens Einfluss zu nehmen, bei dem der Missbrauch geschehe. Diese Voraussetzung treffe auf die meisten übrigen Antragsgegner nicht zu. Die Fünftantragsgegnerin sei mit den übrigen Antragsgegnern nicht mehr gesellschaftsrechtlich verbunden. Die Siebentantragsgegnerin sei eine an der Erstantragsgegnerin nicht unmittelbar beteiligte Gesellschaft derselben Unternehmensgruppe. Die Sechstantragsgegnerin sei zwar mehrheitlich an der Erstantragsgegnerin beteiligt, ihr sei aber das beanstandete Verhalten ihrer Tochter nicht zuzurechnen.

Für die Auferlegung einer "Überbindungsverpflichtung" (wie für den Unternehmensteil "Filmverleih" beantragt) fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. In der Zukunft liegende Sachverhalte könnten nicht erfasst werden. Entflechtungsmaßnahmen kämen mangels Beeinträchtigung der Medienvielfalt nicht in Betracht. Gegen den stattgebenden Teil diesen Beschluss richten sich der Rekurs sämtlicher Antragsgegner (I), gegen den abweisenden Teil die Rekurse der Erst- und Zweitantragstellerin (II) sowie der Bundeswettbewerbsbehörde (III).

Sämtliche am Verfahren beteiligten Parteien haben Rekursbeantwortungen eingebracht und beantragt, den Rekursen nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind - mit Ausnahme jener der Zweit- bis Siebentantragsgegner - zulässig, aber nicht berechtigt.

I. Zum Rekurs der Antragsgegner

Vorauszuschicken ist, dass der vom Kartellgericht erlassene Abstellungsauftrag nur die Erstantragsgegnerin verpflichtet. Zweitbis Siebentantragsgegner sind in ihrer Rechtsposition durch den (auch von ihnen) bekämpften Beschluss nicht beeinträchtigt; deren Rechtsmittel ist daher mangels Beschwer (mangels Anfechtungsinteresse) als unzulässig zurückzuweisen (Kodek in Rechberger, ZPO² vor § 461 Rz 9).

1. Vom Antrag abweichender Beschluss

Die Antragsteller begehrten zuletzt (soweit in diesem Zusammenhang von Bedeutung), den Erstantragsgegnern aufzutragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenen Stellung dadurch abzustellen, dass sie verpflichtet wird, sämtliche von ihnen betriebene Kinos

a) mit Filmkopien von erfolgversprechenden Filmen, welche österreichweit mit 50 oder mehr Kopien gestartet und von der jeweiligen Antragstellerin bestellt werden, jedenfalls zu beliefern;

b) mit Filmkopien der Filme, welche österreichweit mit mindestens 10 Kopien gestartet und von der jeweiligen Antragstellerin bestellt werden, zu beliefern, außer die Erstantragsgegnerin kann bis längstens vier Wochen vor dem geplanten Starttermin objektiv sachlich gerechtfertigte Gründe gegen einen Vertragsabschluss geltend machen und nachweisen.

Das Erstgericht hat die Erstantragsgegnerin demgegenüber unter lit a) dazu verpflichtet, sämtliche von der Erst- und Zweitantragstellerin betriebenen Kinos [das sind vier] mit Filmkopien von Filmen, welche österreichweit mit mindestens zehn Kopien gestartet und von der jeweiligen Antragstellerin bestellt werden, zum Starttermin zu beliefern.

Die Rekurswerberin vermeint, dass den Antragsstellern durch diese Umformulierung mehr zugesprochen worden sei, als diese begehrt hätten. Dies mache die Entscheidung infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs nichtig und das Verfahren mangelhaft. Richtig ist, dass trotz der Untersuchungsmaxime (§ 2 AußStrG alt) das Gericht auch im außerstreitigen Verfahren die von den Parteienanträgen gesteckten Grenzen des Entscheidungsgegenstands nicht überschreiten darf (RIS-Justiz RS0006259 zum Unterhaltsverfahren; RS0008751). Abgesehen davon, dass ein Verstoß gegen § 405 ZPO auch im außerstreitigen Verfahren nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirkt (RIS-Justiz RS0007501), hat sich das Erstgericht bei seinem Abstellungsauftrag im Rahmen der Parteianträge gehalten. Es hielt den - die fehlende sachliche Rechtfertigung einbeziehenden - Antragsteil für nicht notwendig, weil dieser Zusatz lediglich eine Tatbestandsvoraussetzung der Belieferungspflicht wiedergebe; andernfalls wäre die Entscheidung sogar mangels hinreichender Bestimmtheit der ausgesprochenen Bedingung nicht vollstreckbar. Dieser Argumentation ist beizupflichten. Das Kartellgericht hat - gemessen an den Parteianträgen - kein aliud, sondern ein minus zugesprochen. Erst durch den Entfall der zu weit und allgemein gefassten einschränkenden Bedingung (Berufung der Erstantragsgegnerin auf das nachgewiesene Fehlen objektiv sachlich gerechtfertigter Gründe gegen einen Vertragsabschluss) wird der Abstellauftrag inhaltlich exakt bestimmt und vollstreckbar (§ 7 Abs 1 EO); einer ungerechtfertigten Exekutionsführung (etwa weil Rechtfertigungsgründe zur Nichtbelieferung vorliegen) ist mit exekutionsrechtlichen Klagen zu begegnen.

Da alle derzeit von den Antragstellern betriebenen Kinos zumindest acht Leinwände bespielen, bedurfte der Abstellungsauftrag keiner Präzisierung im Hinblick auf den allein betroffenen Markt für Multiplex-Kinos (dazu unten 3.1.).

2. unrichtige Tatsachenfeststellung

Die Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts durch den Obersten Gerichtshof war im kartellrechtlichen Verfahren nach der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls insoweit ausgeschlossen, als das Erstgericht die Tatsachenfeststellungen - wie hier - nicht nur aufgrund der Aktenlage getroffen hat (stRsp SZ 71/104; SZ 74/149; RIS-Justiz RS0109206). Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass der Oberste Gerichtshof auch in seiner Funktion als Kartellobergericht Höchstgericht ist und dass eine mündliche Rekursverhandlung - systemgerecht - deshalb vor dem Obersten Gerichtshof nicht vorgesehen ist, weil seine Anrufung mangels anderer Regelung im KartG (§ 43) nur aus den im Gesetz genannten Gründen (§ 15 AußStrG in der vor dem 1. 1. 2005 geltenden Fassung) möglich ist, wozu die Überprüfung der Beweiswürdigung nicht zählt (vgl SZ 74/149). Nach Inkrafttreten des AußStrG idF BGBl I 2003/111 (AußStrG neu) ist die aufgeworfene Frage unter den neuen rechtlichen Rahmenbedingungen zu untersuchen.

Gem § 52 Abs 1 AußStrG neu hat das Rekursgericht eine mündliche Rekursverhandlung durchzuführen, wenn es eine solche für erforderlich erachtet. Erwägt das Rekursgericht, von den Feststellungen des Erstgerichts abzuweichen, so darf es nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen, für die Feststellungen maßgeblichen Beweises Abstand nehmen, wenn es vorher den Parteien bekannt gegeben hat, dass es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu beantragen; diese kann auch durch einen beauftragten Richter des Rekursgerichts vorgenommen werden (§ 52 Abs 2 AußStrG neu). § 52 AußStrG neu ist ab 1. 1. 2005 anzuwenden (§ 203 Abs 7 iVm § 199 AußStrG neu).

Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber dem Rekursgericht die Möglichkeit eröffnet, im außerstreitigen Rekursverfahren bei Behandlung der Beweisrüge nach Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichts abzugehen und so eine neue Tatsachengrundlage zu schaffen.

Nicht geändert hat sich durch diese Neuregelung das grundsätzliche Gefüge des Instanzenaufbaus, wonach der Oberste Gerichtshof - abgesehen von den Ausnahmen der Beseitigung von Aktenwidrigkeiten oder der Ergänzung der Tatsachengrundlage durch unstrittige oder notorische Tatsachen - in sämtlichen Verfahrensarten (demnach auch im Verfahren nach dem AußStrG neu, vgl § 66 AußStrG neu) ausschließlich als Rechtsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen tätig wird (siehe dazu zuletzt auch § 85 Abs 5 GOG idF der Zivilverfahrens-Nov 2004 BGBl 2004/128 bei einem zweistufigen Instanzenzug). Für das kartellgerichtliche Verfahren gilt grundsätzlich nichts anderes: § 43 KartellG erklärt nämlich ganz allgemein das Verfahren außer Streitsachen für maßgeblich, in dem (nach alter und neuer Rechtslage) der Oberste Gerichtshof nur Rechtsinstanz war und ist. Angesichts dieser Aufgabe des Obersten Gerichtshofs, die er durchgehend in sämtlichen Verfahrensarten zu erfüllen hat, bedürfte es aber nach Auffassung des Senats der Anordnung einer Ausnahmebestimmung, um dem Gericht letzter Instanz - abweichend vom Regelfall - in besonderen Einzelfällen auch die Aufgaben einer Tatsacheninstanz zu übertragen. Eine solche Ausnahmebestimmung ist dem Kartellgesetz fremd.

§ 88 Abs 2 KartG ordnet an, dass der Rechtszug gegen Beschlüsse des Kartellgerichts in zweiter und letzter Instanz an den Obersten Gerichtshof als Kartellobergericht geht. Dass der Oberste Gerichtshof in Kartellrechtssachen ausnahmeweise auch Tatsacheninstanz ist, kann dieser Bestimmung weder nach ihrem Wortlaut, noch bei teleologischer Auslegung entnommen werden.

Bei der Frage nach dem Zweck einer Rechtsnorm ist primär davon auszugehen, dass ein Gesetz den Zweck hat, praktisch angewendet zu werden, und dass der Gesetzgeber beabsichtigte, vernünftig zu handeln (Fasching, Zivilprozessgesetze² Einl Rz 94). Dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er habe den Obersten Gerichtshof in Kartellrechtssachen ausnahmsweise auch als Tatsacheninstanz berufen, erhellt deutlich aus der Bestimmung des § 42b Abs 5 letzter Satz KartG.

Danach ist der Oberste Gerichtshof verpflichtet, über Rekurse gegen die Entscheidung des Kartellgerichts, mit der es einen Zusammenschluss untersagt hat, binnen zwei Monaten nach dem Einlagen der letzten Gegenäußerung zu entscheiden. Nach Ablauf dieser Frist ist eine Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr möglich (arg ex § 42b Abs 5 erster Satz KartG).

Berücksichtigt man, dass im kartellgerichtlichen Verfahren regelmäßig mehrere Gegenschriften zu erwarten sind (vgl § 44 KartG) und dass die Äußerungsfrist vier Wochen beträgt (§ 53 Abs 2 KartG), sind Fälle denkbar, in denen die letzte Gegenäußerung bereits in den ersten Tagen der Frist einlangt, der Akt aber (infolge Abwartens der den übrigen Parteien offenstehenden, von ihnen aber nicht genützten Äußerungsfrist) frühestens vier Wochen später dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt werden kann. Diese Rahmenbedingungen haben zur Folge, dass sich die dem Obersten Gerichtshof zur Bestätigung der Untersagung eines Zusammenschlusses offenstehende Frist auf weniger als einen Monat verkürzen kann. Dass der Gesetzgeber vom Obersten Gerichtshof erwartet hätte, in einer so gewichtigen Materie wie die Zusammenschlusskontrolle innerhalb eines derart kurzen Zeitraums eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, samt Beweiswiederholungen durchzuführen sowie die Rechtsfragen anhand einer erst nach der Verhandlung feststehenden Tatsachengrundlage zu lösen, kann ihm vernünftigerweise nicht unterstellt werden. Bei gegenteiliger Auffassung genügte dem in erster Instanz unterlegenen Zusammenschlusswerber, in seinem Rechtsmittel auch eine umfangreiche Beweisrüge zu erheben, die innerhalb der gesetzlichen Frist nicht erledigt werden kann, um jedenfalls den von ihm gewünschten Verfahrenserfolg (Nichtuntersagung des Zusammenschlussvorhabens) zu erzielen.

Der Senat gelangt damit zum Ergebnis, dass der Oberste Gerichtshof auch als Kartellobergericht im kartellgerichtlichen Verfahren ausschließlich als Rechtsinstanz tätig wird; zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er damit - ebenso wie in allen anderen Verfahrensarten - in keinem Fall berufen.

3. unrichtige rechtliche Beurteilung

3.1. Marktabgrenzung, marktbeherrschende Stellung

Die Erstantragsgegnerin wirft dem Kartellgericht vor, keine taugliche Marktabgrenzung vorgenommen zu haben; unklar sei geblieben, weshalb Filme, die mit mehr als 10 Kopien österreichweit gestartet würden, einen eigenen sachlich relevanten Markt bildeten, den die Rekurswerberin beherrsche. Unberücksichtigt sei geblieben, dass die Besucher- und (Verleih )Umsatzzahlen der Erstantragsgegnerin nach einem historischen Hoch 2001 rückläufig seien. Jeder Missbrauchstatbestand setze aber einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Marktmissbrauch voraus. Dass die Antragsteller nicht auf nahezu jeden Film der Erstantragsgegnerin wirtschaftlich angewiesen seien, zeige sich schon daraus, dass sie schon bisher nur einen Teil der von der Rekurswerberin zum Verleih angebotenen Filme bestellt habe. Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Beurteilung des sachlich betroffenen Markts wird nach Lehre und Rechtsprechung nach dem Bedarfsmarktkonzept durchgeführt: Derselbe Markt liegt vor, wenn sich die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen in ihren für die Deckung desselben Bedarfs wesentlichen Eigenschaften von anderen unterscheiden, sich also - aus der Sicht der Bedarfsträger als der Marktgegenseite - beliebig gegeneinander austauschen lassen (zuletzt 16 Ok 11/04 mwN). Zutreffend hat das Kartellgericht, diesen Grundsätzen folgend, den relevanten Markt zunächst als den Markt mit neuen, erstmalig im Inland in die Filmtheater kommenden Filmen eingegrenzt, weil dies jener Markt ist, der den Antragstellern zur Versorgung mit Spielfilmen zur Verfügung steht und auf dem einander Verleiher und Kinounternehmer gegenüberstehen. Innerhalb dieses Markts bestehen nach den erstgerichtlichen Feststellungen Teilmärkte je nach der (ex ante vom Verleiher vorgenommenen) Erfolgseinstufung des Films, die sich in der Anzahl der in Umlauf gesetzten Startkopien niederschlägt:

Erfolgversprechende Filme mit mindestens 50 Startkopien

(„Blockbusters"), ein (das breitere Publikum ansprechendes und daher

für kommerzielle Kinos geeignetes) Mittelsegment mit Produktionen

unterschiedlichster Herkunft und aller Genres, in die mäßige

Erfolgserwartung gesetzt wird und die mit 10 bis 49 Kopien starten,

und (qualitativ hochwertige) Kunst- oder Nischenfilme, die ein

kunstsinniges oder an Spezialgebieten interessiertes Publikum

ansprechen und mit weniger als 10 Kopien starten.

Betreiber von Multiplex-Kinos (also auch die Antragsteller) benötigen

nach den Feststellungen regelmäßig eine Vielzahl attraktiver Filme,

um auf ihren mindestens acht Leinwänden eine für das Publikum

attraktive und damit breitenwirksame Auswahl verschiedenartigster

Filme vorführen zu können („Film-Mix"). Dieser Bedarf kann nur aus

dem zuvor genannten Mittelsegment gedeckt werden. Auf diesem Markt

hat sich die Erstantragsgegnerin in den letzten Jahren konstant

marktstark erwiesen (Marktanteil gemessen an Besucherzahlen und

Einspielergebnissen nach unabhängiger Marktstudie 1999 25 %, 2000 22

%, 2001 32 %, 2002 30 %, Rumpfjahr 2003 17 %). Nach dem von den

Antragsgegnern beigebrachten Zahlenmaterial erzielte die

Erstantragsgegnerin im Zeitraum 2001-2003 auf diesem Markt mit rund

31 % des Umsatzes und der Besucher ein mehr als doppelt so gutes

Ergebnis als der nächste Mitbewerber (Warner Bros.).

Der Umstand, dass von den 1999 - 2003 erstaufgeführten Filmen rund 20

% zur Kategorie erfolgversprechend zählten (mit denen rund 72 % der

Umsätze und Besucherzahlen erreicht wurden), hingegen 40 % (also

doppelt so viel) dem mittleren Segment zuzuordnen waren, das mit

einem Anteil von 25 % zum Gesamtumsatzvolumen und der

Gesamtbesucherzahl beitrug, unterstreicht die wirtschaftliche

Bedeutung dieses Markts gerade für Multiplex-Kinos, die eine Vielzahl

von Leinwänden zu bespielen haben. Schließlich ist darauf zu

verweisen, dass die Erstantragstellerin zwischen 2000 und 2003

jährlich am meisten neue Filme auf den Verleihmarkt gebracht hat. Auf welche alternativen Bezugsmöglichkeiten mit einem vergleichbaren Angebot die Antragsteller daher ausweichen könnten, ist nicht ersichtlich.

Der Beurteilung des Erstgerichts, die Antragstellerinnen seien zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zur Erstantragsgegnerin angewiesen (§ 34 Abs 2 KartG), ist daher beizupflichten. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsteller bisher nur einen Teil der von der Rekurswerberin zum Verleih angebotenen Filme bestellt haben, hat diese doch auch Nischenfilme in ihrem Programm, die für den kommerziellen Erfolg eines Multiplex-Kinos zu vernachlässigen sind. Die Erstantragsgegnerin ist damit (im relevanten Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz: vgl Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht I9 § 19 Rz 30) auf dem hier betroffenen Markt des Mittelsegments zwischen „Blockbuster" und Nischenfilm ein marktbeherrschendes Unternehmen iSd § 34 Abs 2 KartG.

3.2. Kontrahierungszwang

In Lehre und Rechtsprechung ist unstrittig, dass sowohl für Monopolisten außerhalb des Kartellrechts als auch für marktbeherrschende Unternehmen kein Zwang besteht, jeden von einem Dritten gewünschten Vertrag abzuschließen; diese können vielmehr aus sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluss ablehnen (16 Ok 1/03 = wbl 2003, 348 mwN; RIS-Justiz RS0016745 [T18]). Missbräuchliches Unterlassen, insbesondere in Form einer Lieferungsverweigerung, wird dann zugerechnet, wenn das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens durch keine objektiven Gründe gerechtfertigt wird (16 Ok 1/03 = wbl 2003, 348).

Das Erstgericht hat es als nicht hinreichende sachliche Begründung für eine Nichtbelieferung angesehen, wenn ein marktbeherrschendes Filmverleihunternehmen das nachfragende Kinounternehmen nur auf die - nicht alle Anmeldungen deckende und daher zu geringe - Anzahl an Startkopien sowie ein nicht offengelegtes „Ranking" mit den eigenen Verleihumsätzen verweist. Die Rekurswerberin hält dem in der Sache nichts Substantielles entgegen. Sie verweist darauf, dass sie der Abstellungsauftrag dazu zwinge, auf dem betroffenen Markt (oben 3.1.) jedem der 27 inländischen Multiplex-Kinos mit mindestens acht Sälen eine Startkopie zur Verfügung zu stellen, um eine Benachteiligung der Wettbewerber der Antragsteller zu vermeiden; dies sei jedoch unwirtschaftlich, weil jede Filmkopie nur mehr einmal ausgewertet werden könne.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die im Abstellauftrag angeordnete Lieferverpflichtung nur für den Fall einer Bestellung durch die Antragsteller ausgesprochen worden ist, wobei die Rekurswerberin selbst zugestanden hat, dass die Antragsteller schon bisher nicht jeden von ihr zum Verleih angebotenen Film bestellt hat. Dass die Antragsteller für jedes ihrer vier Kinos denselben Film bestellen, den auch alle anderen Multiplex-Betreiber zeitgleich in ihren Kinos (darunter allein 11 von der Zweitantragsgegnerin) vorführen wollen, wird im Übrigen wohl nur in seltenen Ausnahmefällen vorkommen. Dass aber solche Ausnahmefälle die Erstantragstellerin in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten stürzen könnte, wie sie argumentiert, ist nicht nachvollziehbar: Nach den Feststellungen sind die Kosten einer Filmkopie von rund 1.100 EUR bei rund 190 Kinobesuchern gedeckt, die Kosten für Kopien sind in den Verhandlungen zwischen Verleihern und Kinobetreibern im Allgemeinen kein Thema, und generell stößt der Wunsch nach einer geringfügigen Erhöhung des Kopienkontigents selten auf ein wirtschaftliches Hindernis und wird von den Verleihern immer wieder erfüllt (von der Erstantragstellerin allerdings bisher überwiegend zugunsten der Kinos der eigenen Gruppe). Wirtschaftlich betrachtet steigert eine breitere Streuung eines erfolgreichen Films die Gesamterlöse, wovon auch die Verleiher profitieren. Sollte hingegen in Zukunft den Verleihern als Folge einer überzogenen Bestellpraxis der vom Abstellungsauftrag betroffenen Kinobetreiber höhere Kosten für Startkopien erwachsen, die durch erhöhte Erlöse nicht aufgewogen werden können, wird dieses Kostenrisiko bei Verhandlungen über die Höhe der Verleihentgelte zumindest teilweise auf die Kinounternehmer überwälzt werden können.

3.3. Starttermine, Werbetätigkeit

Soweit der Rekurs den Auftrag zur Bekanntgabe der Starttermine mindestens vier Wochen im Vorhinein bekämpft, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt und führt die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig aus. Den Auftrag, den Antragstellern für ihre Kinos in Wien und Linz die gleichen Bedingungen für ihre Werbetätigkeit zu ermöglichen wie den von den Antragsgegnern betriebenen oder programmierten Kinos am jeweiligen Standort, hält die Rekurswerberin für zu unbestimmt, weil ihm die geschuldete Leistung nicht entnommen werden könne.

Der kartellgerichtliche Abstellungsauftrag hat sich gegen ein konkret

als Missbrauch marktbeherrschender Stellung beschriebenes

Marktverhalten zu richten. Art und Umfang der Abstellungsverfügung

bestimmen sich nach dem Marktverhalten, das als Missbrauch

marktbeherrschender Stellung qualifiziert wurde. Da der Missbrauch

marktbeherrschender Stellung auch in einem Unterlassen bestehen kann,

kann durch den kartellgerichtlichen Abstellungsauftrag auch ein

positives Tun angeordnet werden (16 Ok 11/04 mwN).

Im Anlassfall besteht das kartellrechtswidrige Verhalten nach den

Feststellungen in einer Ungleichbehandlung der Kinos der

Antragsteller mit jenen der Unternehmensgruppe der Antragsgegner, was

die Werbetätigkeit im Zusammenhang mit dem Filmverleih betrifft

(Versorgung mit Werbematerial; Überlassung von Vorabkopien für

"Sneak-Previews"; Einbeziehung bei der Veranstaltung von Premieren

und Vorpremieren). Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin ist der

Fassung des Abstellauftrags hinreichend deutlich zu entnehmen,

welches Verhalten der Erstantragsgegnerin geboten wird; die Begriffe

„gleiche Bedingungen" und „Werbetätigkeit im Rahmen des Filmverleihs"

haben einen eindeutig feststellbaren Inhalt. Eine - von der

Rekurswerberin offenbar angestrebte - noch engere Umschreibung des

Verhaltensgebots hätte die unerwünschte Folge, dass Umgehungen des

Abstellauftrags durch geringfügiges Abweichen vom darin beschriebenen

Verhalten sehr leicht möglich wären; eine lückenlose Aufzählung aller

nur denkbaren Werbemaßnahmen im Spruch der Entscheidung ist

naturgemäß nicht möglich.

II. Zu den Rekursen der Erst- und Zweitantragstellerin

Die nahezu wortgleichen Rechtsmittel der Antragsteller rechtfertigen

deren gemeinsame Behandlung.

Soweit darin weit ausholend die (negativen) Feststellungen

angegriffen werden, wonach behauptete Benachteiligungen bei den

Verleihbedingungen (Beginnzeiten, Spieldauer, Anzahl der Vorführungen

uä) nicht feststellbar gewesen seien, liegt eine - hier unzulässige -

Beweisrüge vor (dazu schon oben I.2.). Konnten aber Feststellungen zu

einem bestimmten Beweisthema mangels entsprechender Beweisergebnisse

nicht getroffen werden, hätte dem auch durch eine Erörterung dieses

Beweisthemas mit den Parteien - deren Unterlassung von den

Antragstellern als Verfahrensmangel geltend gemacht wird - nicht

abgeholfen werden können.

In der Rechtsrüge fordern die Antragssteller die Einbeziehung des

Kinos der Erstantragstellerin am Standort St. Pölten in Pkt I.1.lit c

des Abstellauftrags; die Märkte für Kinofilmverleih und Kinobetrieb

seien nämlich österreichweit. Sie sind dazu auf die zutreffenden

Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen, wonach eine Pflicht zur

Gleichbehandlung nur gegenüber Vertragspartnern besteht, die

miteinander (auf einem nachgelagerten Markt) im Wettbewerb stehen.

Davon, dass das in St. Pölten gelegene Kino der Erstantragstellerin

in Konkurrenz um Besucher mit Kinos der Antragsgegnerin in Wien oder

Linz stünde, kann auf Grund der räumlichen Entfernung nicht

ausgegangen werden. Die ungleiche Ausstattung zweier nicht auf demselben örtlichen Markt tätigen Kinos mit Werbemitteln hat auf deren Wettbewerb um Besucher keinen Einfluss. Auch die Bundeswettbewerbsbehörde stellt im übrigen in ihrer Rechtsmittelgegenschrift die Existenz örtlicher Märkte beim Wettbewerb von Lichtspieltheatern nicht in Abrede.

Die Rekurswerber haben in der Verhandlung vom 10. 2. 2004 (ON 98, S.

4) bei der Neufassung ihres Begehrens ua begehrt auszusprechen, „die

Antragsgegner sind schuldig, jeglichen Verstoß gegen diese [zuvor

näher dargestellten] Aufträge zu unterlassen". Sie verweisen auf

Punkt I.I.III.lit c des abweisenden Teils des Spruchs und bemängeln,

dass ihr diesbezüglicher Antrag gegenüber der Erstantragsgegnerin

unerledigt geblieben sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die

Erstantragsgegnerin in der angefochtenen Entscheidung ohnehin zu

einem bestimmten Verhalten (in Form eines positiven Tuns)

verpflichtet worden ist. Da schon die Einhaltung dieses Beschlusses

exekutiv erzwungen werden kann (vgl § 126 Abs 1 KartG), bedarf es

daneben nicht noch der Schaffung eines (in seiner Wirkung

inhaltsgleichen) weiteren Unterlassungstitels gegen dieselbe Partei,

wonach Verstöße gegen die erteilte Aufträge zu unterlassen seien;

über das Unterlassungsbegehren gegen die Erstantragsgegnerin ist

daher mit Anordnung der Abstellungsverfügung bereits inhaltlich

mitentschieden worden.

Frei von Rechtsirrtum hat das Erstgericht den Antrag auf Überbindung der Aufträge an Unternehmensnachfolger im Fall einer Ausgliederung abgewiesen. Auch die Erstantragstellerin vermag keine Rechtsgrundlage für eine solche Überbindungsverpflichtung anzuführen. Sie übersieht auch, dass sich der Abstellauftrag an der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung zu orientieren hat; in der Zukunft liegende Sachverhaltsänderungen werden von der Rechtskraft der Entscheidung nicht erfasst (vgl 4 Ob 293/02w). Schließlich kann im Entscheidungszeitpunkt nicht beurteilt werden, ob auch ein allfälliger Rechtsnachfolger im Unternehmen der Erstantragsgegnerin nach den dann gegebenen Marktverhältnissen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht unterworfen sein wird.

Das Kartellgericht hat Entflechtungsmaßnahmen iSd § 35 Abs 2 KartG mit der Begründung nicht angeordnet, der festgestellte Marktmissbrauch sei nicht geeignet, die Medienvielfalt zu beeinträchtigen. Weder Kino- noch Filmverleihunternehmen fielen unter den - auch im Kartellrecht maßgeblichen (§ 42c Abs 1 Z 1 KartG) - Begriff des Medienunternehmens (§ 1 Abs Z 6 MedienG). Filmverleihunternehmen seien zwar gem § 42c Abs 2 Z 5 KartG als Medienhilfsunternehmen zu beurteilen; es sei aber nicht dargetan worden, dass der aufgezeigte Marktmissbrauch zu einer Verringerung der Zahl selbständiger Medienunternehmer führen könne. Eine Beeinträchtigung der Marktstrukturen des Verleihmarkts berühre die Medienvielfalt noch nicht, weil auf diesen Märkten auf keiner Seite Medienunternehmen aufträten.

Die Antragsteller bekämpfen diese Auffassung, indem sie die Richtigkeit der Legaldefinition des § 42c Abs 2 Z 5 KartG in Frage stellen; es sei nicht zu begründen, weshalb Filmverleihunternehmen - anders als etwa Filmproduzenten - keine Medienunternehmen seien. Dem Medium Film und der Medienvielfalt sei nicht gedient, wenn es zwar eine Vielzahl unabhängiger Filmproduzenten gebe, aber kaum Verleiher oder Kinobetriebe, die deren Filme verliehen und aufführten. Dem ist zu entgegnen, dass Aufträge iSd § 35 Abs 2 KartG nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur unter der Voraussetzung erlassen werden dürfen, dass der Missbrauch geeignet ist, die Medienvielfalt zu beeinträchtigen, und (gleichzeitig) zu erwarten ist, dass es ohne solche Maßnahmen zu weiteren Missbräuchen dieser Art kommen werde. Beide Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit eine Anwendung dieser Bestimmung in Frage kommt. Ist anzunehmen, dass Aufträge nach § 35 Abs 1 KartG ausreichen, den Unternehmer von einem weiteren Missbrauch abzuhalten, kommt ein Auftrag nach § 35 Abs 2 KartG nicht in Betracht (Gugerbauer, KartG² § 35 Rz 19).

Im Anlassfall ist nicht zu erkennen, dass die Erstantragsgegnerin - ungeachtet des nunmehr gegen sie erlassenen Abstellungsauftrags - an dem verpönten Verhalten festhalten werde; weder hat sie solches erklärt, noch lässt ihr bisheriges Verhalten eine derartige Schlussfolgerung zu. Die Antragsteller haben zu dieser Tatbestandsvoraussetzung auch nichts vorgebracht. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang schließlich, dass Maßnahmen nach § 35 Abs 2 KartG nur als letztes Mittel („ultima ratio") eingesetzt werden sollen, wie sich aus § 35 Abs 4 KartG ergibt, der dem Kartellgericht eine Interessenabwägung und die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Mittel aufträgt (vgl RV 1993, abgedruckt bei Auer/Urlesberger, Kartellrecht5 46). Das Kartellgericht hat daher im Ergebnis zutreffend abgelehnt, der Erstantragsgegnerin auch Maßnahmen iSd § 35 Abs 2 KartG aufzutragen.

Liegen demnach hier die Tatbestandsvorausetzungen nach § 35 Abs 2 lit c KartG nicht vor, kommt es nicht weiter darauf an, ob die Bestimmung des § 42c KartG, die Filmverleihunternehmen nicht als Medienunternehmen einstuft, sachlich gerechtfertigt ist; die Anregung der Rekurswerber, in diesem Zusammenhang ein Gesetzesprüfungsverfahren dieser Norm beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten, war daher mangels deren Anwendbarkeit im Anlassfall nicht aufzugreifen.

Zuletzt bemängeln die Rechtsmittel der Antragsteller als „unrichtige" Kostenentscheidung, dass im angefochtenen Beschluss über die grundsätzliche Zahlungspflicht betreffend die Rahmengebühr noch nicht abgesprochen worden ist; das Kartellgericht hätte schon in diesem Verfahrensstadium auszusprechen gehabt, dass für die Rahmengebühr die Antragsgegner zur ungeteilten Hand zahlungspflichtig seien, weil § 84 KartG („nach Abschluss des Verfahrens") nur die Höhe der Rahmengebühr betreffe.

Abgesehen davon, dass die unvollständige Erledigung eines Rechtsschutzbegehrens nicht mit einem Rechtsmittel, sondern allenfalls mit einem Ergänzungsantrag geltend zu machen ist, weil insoweit ja noch keine inhaltlich unrichtige Entscheidung vorliegt, verkennen diese Ausführungen § 84 KartG grundlegend. Die Festsetzung der Rahmengebühren (so die Überschrift zu § 84 KartG) hat im kartellgerichtlichen Verfahren nach Abschluss des Verfahrens mit einem einzigen Beschluss zu erfolgen. Eine - den Rekurswerbern offenbar vor Augen stehende - Trennung in eine Entscheidung dem Grunde nach und eine weitere Entscheidung der Höhe nach ist aus dem Gesetz nicht abzuleiten. Die Rahmengebühr ist nach Abschluss des Verfahrens (wozu auch das Rechtsmittelverfahren zählt) festzusetzen (§ 84 KartG). Erst zu diesem Zeitpunkt steht der Verfahrenserfolg, auf den in manchen Verfahren bei Bestimmung der zahlungspflichtigen Personen abzustellen ist (§ 82 Z 3 KartG), endgültig fest. Auch ist in der für die Höhe der Rahmengebühr maßgeblichen Frage des Verfahrensaufwands (§ 84 KartG) nicht nur auf mündliche Verhandlungen vor dem Erstgericht, sondern auch darauf Bedacht zu nehmen, ob der Oberste Gerichtshofs als Rechtsmittelgericht tätig geworden ist (stRsp ua 16 Ok 4/04 mwN).

Dem Rekurs der Antragsteller ist daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

III. Zum Rekurs der Bundeswettbewerbsbehörde

Die Bundeswettbewerbsbehörde hat im Verfahren der Antragsteller am 4. 3. 2003 zunächst eine „Stellungnahme" abgegeben (ON 3 in 26 Kt 93-95/03), die - neben dem hier nicht gegenständlichen Antrag auf Auferlegung einer Geldbuße - überwiegend Rechtsausführungen enthält. Sie hat in einer „Klarstellung" vom 22. 4. 2003 (ON 2 in 26 Kt 93-95/03) folgende Sachanträge formuliert:

1. Antrag auf Untersagung (Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gem § 35 KartG) der beanstandeten missbräuchlichen Verhaltensweisen (fehlende Transparenz und sachwidrige Begründung bei der Vergabe von Filmkopien;

Diskriminierung bei der Vergabe von Filmkopien und bei der Anwendung von Verleihkonditionen);