15Os85/21w – OGH Entscheidung
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Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Casagrande als Schriftführer in der Strafsache gegen * S* wegen Verbrechen nach § 3g VG und weiterer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Geschworenengericht vom 16. März 2021, GZ 40 Hv 32/19p 32, sowie Vorgänge in diesem Verfahren erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner zu Recht erkannt:
Spruch
In der Strafsache gegen * S* wegen Verbrechen nach § 3g VG und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 40 Hv 32/19p des Landesgerichts Wiener Neustadt, verletzen
1./ die am 22. September 2020 vom Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs verfügte Ausscheidung der [Anklage-]Fakten I./A./2./, 3/. und 4./, I./B./12./, 13./ und 18./ sowie II./ und Beschränkung der Hauptverhandlung vom 16. März 2021 auf diese § 37 Abs 1 erster Satz zweiter Fall StPO iVm § 27 StPO per analogiam;
2./ das Unterbleiben der Anführung der in § 260 Abs 1 Z 1 StPO bezeichneten Angaben im Hauptverhandlungsprotokoll § 271 Abs 1 Z 7 iVm § 302 Abs 1 StPO.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Text
Gründe:
[1] Mit am 15. November 2019 beim Landesgericht Wiener Neustadt eingebrachter Anklageschrift legte die Staatsanwaltschaft * S* ein als mehrere Verbrechen nach § 3g VG (I./) und zwei Vergehen der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB (II./) beurteiltes Verhalten zur Last (ON 13). Danach habe er in G*
I./ im Zeitraum von 4. Jänner 2017 bis 22. Mai 2019 sich auf andere als die in §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er typisch nationalsozialistische Parolen, Schlagworte und Symbole unter seinen öffentlich einsehbaren Accounts mit dem Nutzernamen „* S*“ in sozialen Netzwerken verfasste, verbreitete und veröffentlichte, nämlich
A./ im sozialen Netzwerk „Twitter“:
1./ eine Abbildung eines Wehrmachtssoldaten mit dem Schriftzug „Sie waren die besten Soldaten der Welt“, wobei dahinter die Jahreszahl 1941 zu sehen ist, als Profilbild;
2./ ein Lichtbild einer Abbildung eines Wehrmachtssoldaten, auf dessen Uniform das „Othala“-Symbol zu erkennen ist, mit dem Schriftzug „Ich bin der Kammerjäger meines Landes“;
3./ ein Bild zweier Angehöriger der Wehrmacht, die eine Schirmkappe mit einem Reichsadler- sowie einem SS Totenkopfaufsatz tragen, wobei unter dem Bild der Schriftzug: „Nationaler Widerstand +++ GERMANY ITALY“ zu sehen ist;
4./ einen geteilten Beitrag des Nutzers „AntikapKollektiv“ mit der Überschrift „Antikapitalismus braucht eine nationale und völkische Stimme!!! #AntikKap #NSjetzt #KapitalismusZerschlagen“, unter die der Nutzer eine Abbildung von Flaggen mit dem Schriftzug „NATIONALEN SOZIALISMUS DURCHSETZEN“ postete;
B./ im sozialen Netzwerk „vk.com“:
1./ eine Ablichtung, die den Helm eines SS Soldaten zeigt, der als Leuchte über einem Eingang hängt, wobei über der Leuchte der Schriftzug „Eingangsbeleuchtung Asylantenaufnahme“ zu sehen ist;
2./ einen Bildausschnitt eines Videos auf der Plattform „youtu.be“, auf dem unter anderem ein Wappen mit dem Reichsadler und einem Hakenkreuz zu sehen ist, wobei hierüber die Überschrift „Werhmacht Mein Schlesierland“ ragt;
3./ eine Abbildung des Covers eines Musikalbums der Liedergruppe „Schutzstaffel“, das einen Soldaten mit einem Helm, auf dem das SS-Zeichen zu erkennen ist, sowie mehrere Panzer zeigt;
4./ eine Abbildung des Covers eines Musikalbums der Liedergruppe „Bataillon 500 Nordmacht“, das einen Soldaten vor einem Hakenkreuz zeigt, auf dessen Helm und dessen Uniformkragen das SS-Zeichen zu erkennen ist;
5./ eine Abbildung eines steinernen Adlers, wobei zusätzlich der Schriftzug „1933–1945 – 12 Jahre kein Sklave“ und eine „schwarze Sonne“ zu sehen sind;
6./ ein Bild mit dem Schriftzug „DON‘T KEEP CALM WAKE UP SAVE EUROPE“ in weiß auf rotem Hintergrund, wobei die Buchstaben „o“ jeweils durch ein Keltenkreuz ersetzt wurden und zudem der SS-Totenkopf ersichtlich ist;
7./ ein Lichtbild einer unbekannten Person, wobei im Hintergrund eine Uhr in Form und Aussehen einer „schwarzen Sonne“ zu sehen ist, die in der Zeit des Nationalsozialismus von der SS im Nordturm der Wewelsburg eingelassen wurde und daher mit dem Nationalsozialismus in Verbindung steht;
8./ ein Bild, auf dem eine unbekannte Person mit einem Gewehr in der Hand zu sehen ist, in dessen Hintergrund ein Plakat mit einem Keltenkreuz und einer Siegrune zu erkennen ist;
9./ einen schwarzen Schriftzug mit dem Wortlaut „Meine Ehre heißt Treue“, wobei es sich hierbei um die Losung der SS handelt;
10./ eine Abbildung eines gezeichneten Kriegers, der vor einer „schwarzen Sonne“ steht;
11./ eine Abbildung eines gezeichneten Adlers vor einer „schwarzen Sonne“;
12./ ein Bild eines Soldaten, wobei im Vordergrund der Schriftzug „Save our aryan Race“ und ein Keltenkreuz auf Höhe des Helmes zu erkennen sind;
13./ eine Abbildung eines „Facebook-like-buttons“, in dessen Inneren die Zahl „88“ umringt von einem Lorbeerkranz zu sehen ist;
14./ ein Lichtbild eines Wolfes, das durch eine „schwarze Sonne“ transparent überdeckt wird;
15./ ein Bild auf dem eine schachbrettartige Anordnung der Zahlen „14“ und „88“ zu erkennen ist;
16./ eine Abbildung eines in einem Lorbeerkranz eingerahmten SS-Totenkopfes, wobei hierauf das „SS“-Symbol zu erkennen und über dem Kranz der Schriftzug „Meine Ehre heißt Treue!“ ersichtlich ist;
17./ eine Abbildung der Zahl „88“, die von dem Schriftzug „Wo Recht zu Unrecht wird – wird Widerstand zur Pflicht“ umringt ist;
18./ ein durch vier Waffen symbolisiertes Hakenkreuz;
19./ eine Abbildung einer „schwarzen Sonne“ und einer roten Fläche mit der Aufschrift „European Patriot“, wobei das „o“ durch ein Keltenkreuz dargestellt wird;
20./ eine Landschaftsablichtung, wobei im Vordergrund das Keltenkreuz umrahmt von einem Lorbeerkranz zusammen mit einer nicht lesbaren Aufschrift und dem Schriftzug „Deutsch. Nationalist.“ zu sehen ist;
21./ eine Ablichtung einer Menschenversammlung, die durch einen transparenten schwarzen Layer mit der Aufschrift „88 Time to be strong“ überdeckt wird, wobei zwischen den Zahlen „8“ das Othala-Symbol zu erkennen ist;
22./ die Darstellung eines weißen Othala-Symbols auf schwarzem Hintergrund, wobei dieses von Zweigen umringt ist und am unteren Rand ein nicht lesbarer, aus Zeichen bestehender roter Schriftzug zu erkennen ist;
23./ unter der Rubrik „Musik“ durch Verbreitung folgender Musikstücke von Liedergruppen, die in ihrem Gruppennamen typisch nationalsozialistische Parolen, Schlagworte und Symbole enthalten:
a./ Gigi und die braunen Stadtmusikanten – „Ansage: Trachtenverein Heimatland“;
b./ Brigade 88 – „Großvater Enkeltochter“, „Kämpfer früherer Tage“, „Europa“, „Stählerne Jugend“;
c./ Arische Jugend – „Dein Bild“, „Kein Vergessen, kein Verzeihen“;
d./ Kommando 18 – „Rassenschande“, „Deutschland, wach auf!“;
e./ SS-Kommando Freisler (das SS-Zeichen in Form von Siegrunen dargestellt) – „Wer Deutschland nicht liebt“;
II./ öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, eine nach den Kriterien ihrer Abstammung definierte Gruppe, nämlich Personen afroamerikanischer Herkunft, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen und herabzusetzen, indem er
A./ am 17. September 2018 im sozialen Netzwerk „vk.com“ unter seinem öffentlich zugänglichen Account mit dem Nutzernamen „* S*“ das Posting „[…] Bekomme schon wieder die ganze Zeit Anfragen von schwarzen Schnorrern [...] Ich will mit Affen nichts zu tun haben, also lasst mich in Ruhe! Und wer das nicht versteht, versteht das!“ zusammen mit einem Bild, auf dem ein Mitglied des Ku Klux Klans mit einer Schusswaffe und die Schriftzüge „Save your Land“ „NS Knights of the Ku Klux Klan“ zu sehen sind, veröffentlichte;
B./ am 18. Mai 2019 zwei rote Grablichter mit je einem Aufkleber, auf dem die Darstellung einer Person afroamerikanischer Herkunft als Karrikatur mit den Schriftzügen „FICKI, FICKI?“ und „IGG LIEBEN DEUTSCHE FRAU“ zu sehen sind, sowie ein Schreiben mit dem Text „Zum Gedenken an alle von fremden Besatzern, Vergewaltigten, Geschändeten, Getöteten Frauen, des Deutschen Vaterlandes“ vor dem Kriegerdenkmal, das sich bei der St. Othmar-Kapelle im Stadtzentrum von G* befindet, anbrachte.
[2] Unter einem beantragte die Staatsanwaltschaft für sämtliche Fakten der Anklageschrift die Ladung (nur) eines (anonymen) Zeugen (ON 13 S 5).
[3] Mit Beschluss vom 8. Jänner 2020 wies das Oberlandesgericht Wien zu AZ 18 Bs 370/19x den Einspruch des – nicht in (Untersuchungs-)Haft befindlichen – Angeklagten gegen die Anklageschrift ab und stellte die Rechtswirksamkeit derselben fest (ON 21).
[4] Am 22. September 2020 verfügte der Vorsitzende des Schwurgerichtshofs „zur Vermeidung von Verzögerungen und der effizienteren Durchführung des Verfahrens“ die Ausscheidung der – „(zunächst) den Gegenstand der Hauptverhandlung“ bildenden – [Anklage-]Fakten I./A./2./, 3./ und 4./, I./B./12./, 13./ und 18./ sowie II./ „aus dem Verfahren“ und beraumte unter einem (hinsichtlich dieser) die Hauptverhandlung für den 10. November 2020 an (ON 1 S 11).
[5] Nach Abberaumung dieses Termins fand die Hauptverhandlung – im Umfang der von der Ausscheidung betroffenen inkriminierten Verhaltensweisen – am 16. März 2021 statt (ON 31). Dabei wurde den Geschworenen eine Hauptfrage „gerichtet auf das Verbrechen nach § 3g VerbotsG“ (fortlaufende Zahl 1.) gestellt, die das zu I./A./2./, 3./ und 4./, I./B./12./, 13./ und 18./ der Anklage angelastete (und oben wiedergegebene) Verhalten beinhaltete. Eine weitere Hauptfrage „gerichtet auf das Vergehen der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB“ (fortlaufende Zahl 2.) wurde unter Wiedergabe der zu II./ der Anklageschrift umschriebenen Handlungen gestellt. In der den Geschworenen erteilten Rechtsbelehrung (ON 31 S 9 f) f indet sich zur Hauptfrage 1. der Passus: „Wird die Hauptfrage 1. bejaht, dann wird der Angeklagte der Verbrechen nach § 3g VerbotsG schuldig gesprochen.“ (S 4 der schriftlichen Instruktion), zur Hauptfrage 2. wird festgehalten: „Wird die Hauptfrage 2. bejaht, dann wird der Angeklagte der Vergehen der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB schuldig gesprochen.“ (S 6 derselben).
[6] Beide Hauptfragen wurden von den Geschworenen stimmeneinhellig ohne Streichungen bejaht (Anhang zu ON 31).
[7] Mit auf dem zuvor beschriebenen Wahrspruch der Geschworenen beruhendem Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Geschworenengericht vom 16. März 2021, GZ 40 Hv 32/19p-32, wurde S* „mehrfach“ des Verbrechens nach § 3g VG (I./) sowie „zweifach“ des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB (II./) schuldig erkannt.
[8] Danach hat er in G* – soweit hier von Relevanz –
I./ sich im Zeitraum vom 4. Jänner 2017 bis 22. Mai 2019 auf andere als die in §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinne betätigt, indem er typisch nationalsozialistische Parolen, Schlagworte und Symbole unter seinen öffentlich einsehbaren Accounts mit dem Nutzernamen „* S*“ in sozialen Netzwerken verfasste, verbreitete und veröffentlichte, nämlich
A./ im sozialen Netzwerk „Twitter“
2./ ein Lichtbild einer Abbildung eines Wehrmachtssoldaten, auf dessen Uniform das „Othala“-Symbol zu erkennen ist, mit dem Schriftzug „Ich bin der Kammerjäger meines Landes“,
3./ ein Bild zweier Angehöriger der Wehrmacht, die eine Schirmkappe mit einem Reichsadler sowie einem SS Totenkopfaufsatz tragen, wobei unter dem Bild der Schriftzug: „Nationaler Widerstand +++ GERMANY ITALY“ zu sehen ist,
4./ einen geteilten Beitrag des Nutzers „AntikapKollektiv“ mit der Überschrift „Antikapitalismus braucht eine nationale und völkische Stimme!!! #AntikKap #Nsjetzt #KapitalismusZerschlagen“, unter die der Nutzer eine Abbildung von Flaggen mit dem Schriftzug „NATIONALEN SOZIALISMUS DURCHSETZEN“ postete;
B./ im sozialen Netzwerk „vk.com“
12./ ein Bild eines Soldaten, wobei im Vordergrund der Schriftzug „Save our aryan Race“ und ein Keltenkreuz auf Höhe des Helmes zu erkennen sind,
13./ eine Abbildung eines „Facebook-like-buttons“, in dessen Inneren die Zahl „88“ umringt von einem Lorbeerkranz zu sehen ist,
18./ ein durch vier Waffen symbolisiertes Hakenkreuz .
[9] Im Protokoll über die Hauptverhandlung wurde zu r Urteilsverkündung festgehalten: „* S* ist schuldig hinsichtlich aller heute verhandelten Punkte der Anklageschrift, und zwar der Punkte I./A./2./, 3./, 4./, I./B./12./, 13./, 18./ und II./.“ (ON 31 S 11).
[10] Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil Berufung und gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der Probezeit Beschwerde erhoben (ON 33). Über die Rechtsmittel hat das Oberlandesgericht Wien noch nicht entschieden.
Rechtliche Beurteilung
[11] Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, stehen Vorgänge im genannten Verfahren mit dem Gesetz nicht im Einklang:
[12] Zu 1./: Gemäß § 37 Abs 1 erster Satz zweiter Fall StPO ist bei gleichzeitiger Anklage einer Person wegen mehrerer Straftaten (subjektive Konnexität) das Hauptverfahren (zwingend) gemeinsam zu führen (vgl zur [zwingenden] Verfahrensverbindung nach § 37 Abs 3 StPO RIS-Justiz RS0128876).
[13] Hintergrund der gesetzlich vorgesehenen konzentrierten Verfahrensführung ist neben der Prozessökonomie vor allem das Interesse des Angeklagten, dass alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe gemeinsam in einer Hauptverhandlung abgehandelt werden und er nicht mehrmals vor Gericht gestellt wird (vgl dazu Oshidari , WK-StPO § 37 Rz 1 f; Fabrizy/Kirchbacher , StPO 14 § 37 Rz 2, 6; siehe auch RIS-Justiz RS0124397).
[14] Eine – auch im Fall subjektiver Konnexität mögliche (vgl § 36 Abs 4 StPO) – Ausscheidung im Hauptverfahren ist daher grundsätzlich nur – nach Maßgabe der strengen Kriterien des (analog anzuwendenden) § 27 StPO – zur Vermeidung von Verzögerungen oder Verkürzung der Haft des Angeklagten zulässig und steht im gebundenen Ermessen (hier:) des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs (vgl 12 Os 145/17s, 13 Os 91/13a; Oshidari , WK-StPO § 37 Rz 12 f; Fabrizy/Kirchbacher , StPO 14 § 37 Rz 9; siehe zu § 27 StPO auch Nordmeyer, WK - StPO § 27 Rz 1, 3 und 5).
[15] Die Ausscheidung (hier ersichtlich gewollt:) einzelner Straftaten der Anklage zur Vermeidung von Verzögerungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung ist daher nur zulässig, wenn im Zeitpunkt der – mittels prozessleitender Verfügung (§ 35 Abs 2 zweiter Fall StPO; RIS-Justiz RS0130527) vorzunehmenden – Verfahrenstrennung bei gemeinsamer Führung aller von der Anklage umfassten Straftaten aus faktischen oder rechtlichen Gründen in Betreff einzelner derselben ein zeitlicher Aufwand zu befürchten ist, der über den für die Erledigung dieser Anklage gewöhnlich zu erwartenden hinausgeht. Dass durch die vorläufige Beschränkung der Hauptverhandlung auf einzelne Anklagepunkte bloß der gewöhnliche zeitliche (Mehr-)Aufwand (vorerst) reduziert wird, ist vom Rechtsbegriff „Verzögerungen“ nicht umfasst und würde dem in § 37 Abs 1 erster Satz StPO enthaltenen Grundsatz gemeinsamer Verfahrensführung und jenem der Verfahrenskonzentration widersprechen .
[16] Im gegenständlichen Fall (das Kriterium der Haftverkürzung steht nicht in Rede, weil sich der Angeklagte nicht in Untersuchungshaft befand ) diente die Ausscheidung mit Blick auf das zu diesem Zeitpunkt zu erwartende einheitliche Beweisverfahren für die gesamte Anklage (die Staatsanwaltschaft beantragte die Ladung [nur] eines Zeugen für sämtliche Fakten der Anklageschrift) offenkundig nicht einer vom Telos des Gesetzes umfassten Ausnahme. Die prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden lag daher außerhalb des gesetzlich eingeräumten Ermessensbereichs und verletzte somit § 37 Abs 1 erster Satz zweiter Fall StPO iVm § 27 StPO per analogiam.
[17] Bleibt anzumerken, dass die Generalprokuratur darüber hinaus durch die gegenständliche Verfahrensausscheidung „§ 37 Abs 1 zweiter Fall per analogiam“ für verletzt erachtet und hiezu wie folgt ausführt:
„(…) Die vorstehenden – den Fall subjektiver Konnexität regelnden – Grundsätze müssen umso mehr – analog – in einem Fall wie hier gelten:
Denn die in Pkt I./ inkriminierten Tathandlungen wurden – bei verständiger Lesart der (aus Tenor [§ 211 Abs 1 StPO] und Begründung [§ 211 Abs 2 StPO] bestehenden) Anklage (Anklageschrift ON 13; vgl insbesondere S 5 f: ' […] fasste der Beschuldigte den Beschluss, seine Weltanschauung auch an andere heranzutragen. […] In Umsetzung seines verbrecherischen Vorhabens, andere von seiner rechtsextremen Weltanschauung zu überzeugen und nationalsozialistisches Gedankengut zu verbreiten, veröffentlichte er in den sozialen Netzwerken 'Twitter' und 'vk.com' […] im Zeitraum von 4. Jänner 2017 bis 22. Mai 2019 die im Anklagetenor zu I./ genannten Postings […] ') – im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit (zu dieser Rechtsfigur s 13 Os 1/07g [verst Senat], RIS-Justiz RS0122006; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 89 ff; s im Übrigen zur Einordnung des § 3g VerbotsG als eine tatbestandliche Handlungseinheit indizierendes Delikt mit pauschalierender Handlungsbeschreibung Kienapfel/Höpfel/ Kert AT 16 [2020] 38.61) begangen, mag auch die Staatsanwaltschaft die von ihr angeführten Tathandlungen (ersichtlich rechtsirrig) mehreren (und nicht nur einem [vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 521; RIS-Justiz RS0127374]) Verbrechen nach § 3g VerbotsG subsumiert haben. Daraus erhellt, dass die am 22. September 2020 mittels prozessleitender Verfügung (§ 35 Abs 2 zweiter Fall StPO; RIS-Justiz RS0130527; Fabrizy/Kirchbacher , StPO 14 § 37 Rz 13) vorgenommene Verfahrenstrennung jedenfalls unstatthaft war (vgl insbesondere Nordmeyer , WK-StPO § 27 Rz 4). Denn durch diese Trennung können die (hier: zahlreichen) nicht mitverhandelten Anklagepunkte von vornherein nicht zum Gegenstand eines weiteren Schuldspruchs gemacht werden, beträfe dieser doch insoweit dieselbe (in Form einer tatbestandlichen Handlungseinheit begangene) Tat wie die bereits zuvor separat (nämlich vorliegend mit Urteil vom 16. März 2021) abgeurteilte, was gegen das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17 Abs 1 StPO, Art 4 des 7. ZPMRK) verstoßen würde. Es liegt insoweit ein aus § 345 Abs 1 Z 11 lit b StPO beachtliches Verfolgungshindernis vor (vgl § 311 Abs 1 StPO).“
[18] Der Oberste Gerichtshof teilt diese Ansicht aus folgenden Gründen nicht:
[19] Eine tatbestandliche Handlungseinheit im (hier relevanten) „weiteren“ Sinn – und demnach nur eine einzige Tat im materiellen Sinn (RIS-Justiz RS0127374) – liegt (unter anderem) bei wiederholter Verwirklichung des gleichen Tatbestands in kurzer zeitlicher Abfolge, also nur quantitativer Steigerung (einheitliches Unrecht) und einheitlicher Motivationslage (einheitliche Schuld) vor (13 Os 1/07g verstärkter Senat = SSt 2007/27, EvBl 2007/114; RIS-Justiz RS0122006; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 88 ff). Sie kommt typischerweise bei strafbaren Handlungen mit pauschalierender Tatbildformulierung (vgl Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 91), demnach auch beim Verbrechen nach § 3g VG („im nationalsozialistischen Sinn betätigt“) in Betracht (siehe auch [jedoch als tatbestandliche Handlungseinheit im engeren Sinn bezeichnet] Kienapfel/Höpfel/Kert AT 16 [2020] 38.61). Handelt es sich aber um zeitlich getrennte und/oder jeweils einem selbständigen Tatentschluss unterliegende (abgeschlossene) Ereignisse, liegen mehrere selbständige Taten (im materiellen Sinn) vor.
[20] Im gegenständlichen Fall geht die Staatsanwaltschaft von einem einheitlichen Tatmotiv des Angeklagten, nämlich „andere von seiner rechtsextremen Weltanschauung zu überzeugen und nationalsozialistisches Gedankengut zu verbreiten“, sowie dem Entschluss des Angeklagten, „seine Weltanschauung auch an andere heranzutragen“, aus (ON 13 S 5 f). Die zeitliche Komponente der inkriminierten Postings in zwei verschiedenen sozialen Netzwerken wird in der Anklage aber lediglich durch die Nennung eines knapp zweieinhalb Jahre währenden Tatzeitraums angesprochen, ohne dass Aussagen zur Regelmäßigkeit und Intensität der Aktivitäten (insbesondere zum Fehlen längerer Phasen der Inaktivität des Angeklagten) und zum Vorliegen einer einheitlichen Tatsituation getroffen werden. Mit Blick auf die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene zahlenmäßig determinierte Untergliederung der einzelnen Postings (I./A./1./ bis 4./ und I./B./1./ bis 23./), die Bezugnahme auf „Fakten“ (ON 13 S 7) sowie die zu I./ erfolgte Subsumtion („mehrfach das Verbrechen nach § 3g VerbotsG 1947“ [ON 13 S 4]), ist der Anklage eine Zusammenfassung der inkriminierten Handlungen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit nicht zu entnehmen.
[21] Dass der Vorsitzende aufgrund der Aktenlage (unter dem Aspekt eines allenfalls vorliegenden engen zeitlichen Zusammenhangs von Postings) zu einem – zumindest hinsichtlich einzelner inkriminierter Handlungen – anderen Ergebnis kommen (vgl RIS-Justiz RS0131309) und aus diesem Grund eine Ausscheidung hätte unterlassen müssen, behauptet die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gar nicht.
[22] Ob die Durchführung einer Hauptverhandlung und Urteilsfällung in Betreff aller weiteren angeklagten Postings gegen das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17 Abs 1 StPO, Art 4 7. ZPMRK) verstößt, wird jedoch im weiteren Verfahren zu prüfen sein .
[23] Zu 2./: Das über die Hauptverhandlung im Geschworenenverfahren aufzunehmende Protokoll hat gemäß § 271 Abs 1 Z 7 iVm § 302 Abs 1 StPO auch den Spruch des Urteils mit den in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO bezeichneten Angaben – und damit (unter anderem) auch den Ausspruch, welcher Tat(en) der Angeklagte für schuldig befunden worden ist (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) – zu enthalten. Der im Hauptverhandlungsprotokoll vom 16. März 2021 erfolgte Verweis auf die „heute verhandelten Punkte der Anklageschrift, und zwar der Punkte I./A./2./, 3./, 4./, I./B./12./, 13./, 18./ und II./.“, genügt diesen Anforderungen nicht (RIS-Justiz RS0098552 [T2], zuletzt 14 Os 86/18f und 11 Os 139/20f; vgl demgegenüber zur Zulässigkeit eines [eindeutigen] Verweises auf die Anklageschrift bei der Urteilsverkündung hinsichtlich der vom Schuldspruch erfassten Tat[en] und der dadurch begründeten strafbaren Handlung[en] [§ 260 Abs 1 Z 1 und 2 StPO] RIS-Justiz RS0132282 , RS0124017 [T7]; 14 Os 85/13a ; Danek/Mann , WK-StPO § 268 Rz 7).
[24] D ie Feststellung der aufgezeigten Gesetzesverletzungen bleibt ohne konkrete Wirkung (§ 292 sechster Satz StPO).
[25] Soweit die Generalprokuratur durch die den Geschworenen erteilte schriftliche Rechtsbelehrung § 3g VG iVm §§ 312, 321 Abs 2 StPO verletzt erachtet, ist sie ebenso wenig im Recht wie mit der Annahme, das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 16. März 2021, GZ 40 Hv 32/19p-32, verletze in der rechtlichen Unterstellung der im Wahrspruch zur Hauptfrage 1. und damit korrespondierend im Schuldspruch zu I./ genannten Taten mehrerer Verbrechen nach § 3g VG diese Bestimmung.
[26] Zur den Geschworenen erteilten Rechtsbelehrung führt die Generalprokuratur aus:
„Gemäß § 321 Abs 2 StPO muss die den Geschworenen zu erteilende schriftliche Rechtsbelehrung ua 'die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen'. Die schriftliche Instruktion bedarf besonderer Sorgfalt, hat eindeutig zu sein und den Geschworenen eine richtige Vorstellung von der aufgrund der Fragestellung in Betracht kommenden Rechtslage zu vermitteln ( Swiderski , WK-StPO § 321 Rz 3, 11).
Fallaktuell ist die Rechtsbelehrung über die Folgen der Bejahung der Hauptfrage 1. – nämlich dass der Angeklagte diesfalls „der“ [also mehrerer] „Verbrechen nach § 3g VerbotsG schuldig gesprochen“ wird (S 4 der schriftlichen Instruktion) – rechtsfehlerhaft, wird doch bei mehreren im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit begangenen Tathandlungen nur eine (einzige) strafbare Handlung (hier: ein Verbrechen nach § 3g VerbotsG) verwirklicht (vgl [erneut] 13 Os 1/07g [verst Senat], RIS Justiz RS0122006, RS0127374; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 89 ff sowie Ratz , WK-StPO § 281 Rz 521).“
[27] Zur Gesetzesverletzung durch das gegenständliche Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Geschworenengericht führt die Generalprokuratur aus:
„Das tatsächliche Korrelat zur rechtlichen Unterstellung gemäß § 260 Abs 1 Z 2 (iVm § 302 Abs 1) StPO stellt im geschworenengerichtlichen Verfahren der im Urteil wiederzugebende (§ 342 dritter Satz StPO) Wahrspruch der Geschworenen in seiner Gesamtheit dar; dieser entspricht somit der in den Gründen eines schöffengerichtlichen Urteils (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) vorzunehmenden Feststellung der entscheidenden Tatsachen ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 613; RIS-Justiz RS0101469 [insbesondere T3, T4], RS0101476).
Auf Basis dessen (US 1 ff) sind die durch Bejahung der Hauptfrage 1. im Einzelnen festgestellten Aktionen (in Form von diversen „Postings“) bloß Teilaspekte einer einzigen tatbestandlichen Handlungseinheit (zu dieser Rechtsfigur s oben) nach § 3g VerbotsG, wofür im Übrigen auch der Umstand streitet, dass der Schwurgerichtshof (nach Schluss des Beweisverfahrens [§ 310 Abs 1 StPO]) den Geschworenen eben darum nur eine einzige Hauptfrage (§ 312 Abs 1 StPO) – und nicht etwa sechs verschiedene (jeweils auf das Verbrechen nach § 3g VerbotsG gerichtete) Hauptfragen (nämlich bezogen auf jedes einzelne [noch] verfahrensgegenständliche Posting) – zur Beantwortung vorlegte.
Hiervon ausgehend ist die Annahme mehrerer strafbarer Handlungen nach § 3g VerbotsG verfehlt. Die vom Schuldspruch umfasste – einzige – Tat des Angeklagten wäre vielmehr nur einem (einzigen) Verbrechen nach § 3g VerbotsG zu subsumieren gewesen.“
D er Oberste Gerichtshof hat erwogen:
[28] Die nach § 312 Abs 1 StPO (für jede der Anklage zugrunde liegende strafbare Handlung gesondert) zu stellende Hauptfrage hat sowohl in der Individualisierung der Tat als auch in der Beschreibung der präsumtiv verwirklichten Tatbestandselemente der Anklage zu entsprechen (RIS-Justiz RS0100505, RS0100509; Lässig , WK-StPO § 312 Rz 5). Der Sachverhalt ist dabei auf Grundlage der Gesamtheit der Anklage (vgl § 211 Abs 1 und 2 StPO) so aufzubereiten, dass er allen Tatbestandsmerkmalen der in der Anklage als verwirklicht angesehenen strafbaren Handlung entspricht (vgl Lässig , WK-StPO § 312 Rz 7 und 9; Ratz , WK-StPO § 345 Rz 47). Rechtsfehlern der Anklage kann der Schwurgerichtshof (§ 310 Abs 1 StPO) im Rahmen der Fragestellung begegnen; so kann etwa die rechtsfehlerhafte Aufspaltung einer tatbestandlichen Handlungseinheit im Wege der Stellung einer einzigen Hauptfrage korrigiert werden ( Lässig , WK-StPO § 312 Rz 16; vgl auch RIS-Justiz RS0100524).
[29] Die Pflicht zur Stellung getrennter Hauptfragen für jede der Anklage zugrunde liegende strafbare Handlung wird durch § 317 Abs 2 StPO insoweit durchbrochen, als das Gesetz die Zusammenfassung oder Trennung von Sachverhalten (ebenso wie die Reihenfolge der Fragen) in das Ermessen des Schwurgerichtshofs stellt (RIS-Justiz RS0100654; Lässig , WK-StPO § 317 Rz 3 ff). Eine Verbindung ist in Bezug auf mehrere echt realkonkurrierende strafbare Handlungen desselben Täters – unter Berücksichtigung der Befugnis der Geschworenen zu eingeschränkter Bejahung einer Frage (§ 330 Abs 2 StPO) – insbesondere dann zulässig, wenn den Geschworenen dennoch eine vollständige Prüfung des Sachverhalts und eindeutige sowie erschöpfende Antwort möglich ist und durch die Zusammenfassung nicht die Gefahr einer unsachgemäßen Pauschalbeurteilung ohne sorgfältige Prüfung der Schuld im Einzelfall geschaffen wird (vgl RIS-Justiz RS0100962 [T2], RS0118085).
[30] Die den Geschworenen zu erteilende Rechtsbelehrung muss (unter anderem) die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage (Schuldspruch oder Freispruch) klarlegen (§ 321 Abs 2 StPO; RIS-Justiz RS0100751 [T2]).
[31] Grundlage für die Beurteilung der sachlichen Richtigkeit der Subsumtion wiederum ist im geschworenengerichtlichen Verfahren der im Urteil wiederzugebende (§ 342 dritter Satz StPO) Wahrspruch der Geschworenen in seiner Gesamtheit ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 613; RIS-Justiz RS0101469 [insbesondere T3, T4], RS0101476).
[32] Im gegenständlichen Fall entsprachen die an die Geschworenen gerichteten Fragen der – wie zu I./ aufgezeigt keine Tatsachengrundlage für die Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit enthaltenden – Anklage. Im Geschworenenverfahren als Mängel der Fragestellung (§ 345 Abs 1 Z 6 StPO) vertypte Feststellungsmängel ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 614) behauptet die Nichtigkeitsbeschwerde nicht.
[33] Indem der Schwurgerichtshof die in der Hauptverhandlung behandelten Anklagefakten I./A./2./, 3./ und 4./, I./B./12./, 13./ und 18./ in einer Hauptfrage zusammenfasste, macht er – mit Blick auf die erfolgte Instruktion der Geschworenen über die Möglichkeit der teilweisen Bejahung von Fragen (Rechtsbelehrung S 6) zulässig – (ohne Indizwirkung für das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit) von dem ihm durch § 317 Abs 2 StPO eingeräumten Ermessen zur zusammengefassten Fragestellung Gebrauch.
[34] Nach dem bisher Gesagten war auch die den Geschworenen erteilte Rechtsbelehrung über die Folgen der Bejahung der Hauptfrage 1. – nämlich dass der Angeklagte diesfalls „der“ (also mehrerer) „Verbrechen nach § 3g VG schuldig gesprochen“ wird (S 4 der schriftlichen Instruktion) – nicht rechtsfehlerhaft.
[35] Dass die durch Bejahung der Hauptfrage 1. im Einzelnen festgestellten Handlungen in Form von sechs „Postings“ unbekannter Tatzeit innerhalb eines Zeitraums von knapp zweieinhalb Jahren nicht selbständige Taten, sondern bloß Teilaspekte einer tatbestandlichen Handlungseinheit sind, lässt sich auf Basis des Wahrspruchs der Geschworenen (ON 32 S 1 ff) – entgegen der Meinung der Generalprokuratur – nicht ableiten . Die vorgenommene Subsumtion „mehrfach“ den Verbrechen nach § 3g VG (richtig: sechs Verbrechen) erfolgte demnach zu Recht.
[36] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.