10Ob8/15x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****versicherung *****, vertreten durch Hudelist/Primig Rechtsanwälte OG in Feldkirchen, gegen die beklagte Partei L*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch MMag. Dr. Michael Michor und Mag. Walter Dorn, Rechtsanwälte in Villach, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gernot Murko, Mag. Christian Bauer, Mag. Gerlinde Murko, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen 31.210,13 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 29. Oktober 2014, GZ 4 R 131/14p 16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 15. Juli 2014, GZ 69 Cg 4/14x 11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Den Rekursen wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.459,80 EUR (darin enthalten 243,30 EUR USt) und der Nebenintervenientin die mit 2.431,56 EUR (darin enthalten 405,26 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 3.113,04 EUR (darin enthalten 291,84 EUR USt und 1.362 EUR Pauschalgebühr) sowie der Nebenintervenientin die mit 1.751,04 EUR (darin enthalten 291,84 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Vorverfahren 23 Cg 28/04y des Landesgerichts Klagenfurt :

In diesem begehrte Dr. R***** (in der Folge: Werkbesteller) von der auch hier beklagten Partei die Zahlung von 46.815,19 EUR sA an Ersatz für einen Leitungswasserschaden, für den die beklagte Partei als mit den Installationsarbeiten beauftragte Generalunternehmerin zu haften habe. Der zur Klärung der Schadensursache vom Gericht bestellte Sachverständige DI G***** kam in seinem Gutachten zum Ergebnis, dass die Arbeiten dem Stand der Technik entsprechend ausgeführt worden seien. Auf Basis dieses Gutachtens wurde die Klage abgewiesen. Der Berufung des Werkbestellers wurde nicht Folge gegeben, die außerordentliche Revision zurückgewiesen.

Vorverfahren 25 Cg 59/08b des Landesgerichts Klagenfurt:

In diesem begehrte der Werkbesteller vom Sachverständigen DI G***** den Ersatz seines Schadens von 96.269,87 EUR sA mit dem Vorbringen, dass das im Verfahren 23 Cg 28/04y von ihm erstattete Gutachten unrichtig gewesen sei. Tatsächlich kam ein weiterer Sachverständiger zu dem Ergebnis, dass das Gutachten im Vorverfahren unrichtig gewesen sei. Es liege keine sach und fachgerechte Werkleistungserbringung durch die Generalunternehmerin vor. Das Landesgericht Klagenfurt sprach daraufhin mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Der dagegen erhobenen Berufung wurde vom Oberlandesgericht Graz Folge gegeben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen. In der Folge schlossen die Parteien am 30. 9. 2011 einen Vergleich, in dem sich DI G***** verpflichtete, an den Werkbesteller 51.192 EUR (darin 1.192 EUR an verglichener halber Pauschalengebühr) zu zahlen, wodurch sämtliche Ansprüche zwischen den Parteien bereinigt und verglichen seien.

Die nunmehr klagende Partei ist der Haftpflichtversicherer des Sachverständigen DI G***** und leistete als solcher den Vergleichsbetrag an den Werkbesteller.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die klagende Partei mit ihrer am 21. 1. 2014 eingebrachten Klage die Zahlung von 31.210,13 EUR sA und brachte vor, dass aufgrund des Gutachtens im Verfahren 25 Cg 59/08b feststehe, dass die beklagte Partei ihre Leistungen für den Werkbesteller nicht fach und sachgerecht erbracht habe, wodurch es zu einem Schadenseintritt gekommen sei, dessen Behebungsaufwand 46.815,19 EUR betragen habe. Dieser Schaden, den die beklagte Partei zu vertreten habe, habe DI G***** beglichen. Er habe daher nach §§ 1042, 1358 und 1431 ff ABGB einen bereicherungsrechtlichen Rückersatzanspruch gegen die beklagte Partei. Da die klagende Partei als Haftpflichtversicherer des Sachverständigen die Zahlung geleistet habe, seien dessen Ansprüche nach § 67 VersVG und § 1358 ABGB auf sie übergegangen. Die Forderung sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist frühestens mit der tatsächlichen Zahlung zu laufen beginne.

Unter Berücksichtigung des im Verfahren 23 Cg 28/04y von der beklagte Partei erhobenen Mitverschuldenseinwands von einem Drittel wurden von der klagenden Partei zwei Drittel des Sanierungsaufwands, somit 31.210,13 EUR, geltend gemacht.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung und brachte vor, dass der Sachverständige aufgrund eines unrichtig erstatteten Gutachtens persönlich und unmittelbar für den dadurch verursachten Schaden hafte. Die Zahlung sei daher im Hinblick auf eine Schadenersatzforderung des Werkbestellers gegen den Versicherungsnehmer der klagenden Partei erfolgt. Es handle sich um keine Leistung, die die beklagte Partei begünstigen sollte. Darüber hinaus sei der Anspruch verjährt.

Die Subunternehmerin, die für die beklagte Partei die Installationsarbeiten ausgeführt hatte, trat dem Verfahren auf Seiten der beklagten Partei als Nebenintervenientin bei und brachte vor, dass rechtskräftig feststehe, dass die beklagte Partei dem Werkbesteller aus dem Wasserschaden nichts schulde. Der Regress der klagenden Partei verjähre nach § 1489 ABGB in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Schaden und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt geworden sei. Dies sei jedenfalls mit Vorlage des Gutachtens im Verfahren 25 Cg 59/08b am 2. 9. 2008 anzunehmen. Die Forderung sei daher auch verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte aus, dass nach § 67 VersVG allfällige Ansprüche des Versicherungsnehmers DI G***** durch die Zahlung des Vergleichsbetrags auf die klagende Partei übergegangen seien. Ein Anspruch nach § 1042 ABGB scheide aber aus, wenn der Aufwand durch einen gültigen Rechtsgrund im Verhältnis zwischen dem Aufwendenden und dem Empfänger gerechtfertigt sei. Da die klagende Partei durch die Zahlung die Schadenersatzverpflichtung ihres Versicherungsnehmers erfüllt habe, liege dieser ein solcher gültiger Rechtsgrund zugrunde. Es sei keine Verpflichtung der beklagten Partei erfüllt worden, da ein Anspruch des Werkbestellers gegen die beklagte Partei rechtskräftig verneint worden sei; daher komme auch § 1358 ABGB nicht zur Anwendung. Im Übrigen wären solche Ansprüche bereits verjährt.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der klagenden Partei gab das Berufungsgericht Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Es führte zur Anspruchsgrundlage nach § 1042 ABGB aus, ein Anspruch nach § 1042 ABGB scheide aus, wenn der Aufwand durch einen gültigen Rechtsgrund im Verhältnis zwischen dem Aufwendenden und dem Empfänger gerechtfertigt sei, es sei denn, diese Verpflichtung sei der eines anderen subsidiär. Primäre Schuldnerin des Anspruchs des Werkbestellers auf Schadenersatz sei die Werkunternehmerin (die beklagte Partei). Die Verpflichtung des Versicherungsnehmers der klagenden Partei gegenüber dem Werkbesteller auf Ersatz der Folgen des Prozessverlusts sei bloß eine sekundäre, die damit einem Anspruch § 1042 ABGB nicht entgegenstehe. Sie rechtfertige nur die Vermögensverschiebung zwischen dem Werkbesteller und dem Verkürzten, nicht aber auch die Vermögensverschiebung gegenüber dem Schuldner.

Der Umstand, dass die Verpflichtung der beklagten Partei, dem Werkbesteller Schadenersatz zu leisten, rechtskräftig verneint worden sei, stehe dem Anspruch nicht entgegen. Der um die Bezahlung der fremden Schuld Verkürzte sei nicht Rechtsnachfolger des Gläubigers. Eine Bindungswirkung einer rechtskräftigen Vorentscheidung sei aber nur bei hier nicht vorliegender Identität der Parteien und des rechtserzeugenden Sachverhalts gegeben. Damit sei aber der Umfang der Verpflichtung des Bereicherten neuerlich als Vorfrage zu prüfen. Dabei könne der Schuldner alle Einwendungen gegen die Schuld auch dem Drittzahler entgegensetzen.

Die Verjährungsfrist für Ansprüche nach § 1042 ABGB folge der des getilgten Anspruchs. Eine Verjährungsfrist könne aber erst zu laufen beginnen, wenn für den Gläubiger die objektive Möglichkeit der Geltendmachung seines Anspruchs bestanden habe. Dies setze aber im Fall des Aufwandersatzanspruchs voraus, dass ein Aufwand durch einen anderen getätigt worden sei. Sie beginne daher frühestens mit der Zahlung zu laufen. Da diese jedenfalls erst nach Vergleichsabschluss erfolgt sei, sei ein Anspruch der klagenden Partei nicht verjährt. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren den geltend gemachten Anspruch zu prüfen haben.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht zu, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob durch das Hervorkommen der Unrichtigkeit eines Sachverständigengutachtens eine tatbestandsmäßige oder inhaltliche Änderung des Anspruchs bewirkt werde, die die Rechtskraftwirkung der Entscheidung im Vorprozess auf den Legalzessionar nach § 1358 ABGB ausschließe, ob die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess über die getilgte Forderung für einen auf § 1042 ABGB gestützten Regressanspruch bindende Wirkung entfalte und ob die Schadenersatzverpflichtung eines Sachverständigen infolge eines unrichtigen Gutachtens in einem Prozess zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer der Schadenersatzforderung des Bestellers gegen den Unternehmer subsidiär sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten und der Nebenintervenientin jeweils mit dem Antrag das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die klagende Partei beantragt, die Rekurse zurückzuweisen, in eventu ihnen nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig und auch berechtigt.

Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden die Rekurse gemeinsam behandelt.

Die beklagte Partei macht geltend, dass die klagende Partei keinen Aufwand getätigt habe, den sie nach dem Gesetz hätte machen müssen. Es sei durch ein Urteil festgestellt, dass sie dem Werkbesteller mängelfreie Leistungen erbracht habe. Aus der Zahlung der klagenden Partei habe sie keinen Vorteil gezogen und sich keine Leistung erspart.

Die Haftung des Sachverständigen ergebe sich aus dem von ihm erstellten Falschgutachten und dem in der Folge abgeschlossenen Vergleich. Aus der Erstellung des unrichtigen Gutachtens durch den Sachverständigen ergebe sich aber für die beklagte Partei weder eine primäre noch eine sekundäre Verpflichtung gegenüber dem Werkbesteller. Es handle sich um völlig getrennte Sachverhalte.

Auch die Nebenintervenientin verweist darauf, dass § 1042 ABGB nicht zum Tragen komme, wenn jemand eine eigene Schuld begleiche. Die Haftung des vom Gericht bestellten Sachverständigen gegenüber den Parteien sei keine subsidiäre Haftung. Es fehle aber auch an einer Bereicherung. Darüber hinaus könne die klagende Partei mit der Zahlung an den Werkbesteller keine Forderung erwerben, die diesem, weil rechtskräftig aberkannt, nicht zugestanden sei.

Allfällige Forderungen der klagenden Partei bzw ihres Versicherungsnehmers wären aber auch verjährt. Nach der neueren Rechtsprechung sei auch bei § 1042 ABGB aus Gründen des Schuldnerschutzes ein Gleichklang mit der Verjährung der zugrunde liegenden Forderung anzunehmen. Somit verjähre ein Anspruch spätestens drei Jahre nach Kenntnis des geschädigten Werkbestellers von einem vermeintlichen, von der beklagten Partei verursachten Schaden. Im Übrigen könne der Schuldner bei einem Anspruch nach § 1042 ABGB alle Einwendungen gegen die Schuld auch dem Drittzahler entgegensetzen. Im vorliegenden Fall sei aber eine Pflicht der beklagten Partei zur Zahlung bereits rechtskräftig verneint worden.

Dazu ist auszuführen:

1. Die klagende Partei hat die Zahlung an den Werkbesteller als Haftpflichtversicherer des im Verfahren  23 Cg 28/04y gerichtlich bestellten Sachverständigen geleistet. § 67 Abs 1 VersVG normiert, dass ein Schadenersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegenüber einem Dritten auf den Versicherer übergeht, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt. Der Begriff „Schadenersatzanspruch“ erfasst nicht nur Schadenersatz-ansprüche im engeren Sinn; er ist vielmehr im weitesten Sinn dahin zu verstehen, dass alle Ersatzansprüche des Versicherten auf den Versicherer übergehen, wobei es auf die Art eines solchen Anspruchs nicht ankommt, er bezieht sich daher auch auf Regressansprüche, Ausgleichsansprüche und Bereicherungsansprüche (RIS Justiz RS0080594, RS0080533 [T3, T9]), auch auf Ansprüche nach § 1042 ABGB (vgl 1 Ob 173/97s). Durch den Forderungsübergang ändert sich die Rechtsnatur des Anspruchs nicht (2 Ob 7/10h mwN ua). Entscheidend für den Rechtsübergang ist die Befriedigung des Versicherungsnehmers, die bei der Haftpflichtversicherung durch die Deckung des von diesem zu ersetzenden Drittschadens eintritt (RIS Justiz RS0081235 [T1]).

2. Wer für einen anderen einen Aufwand macht, den dieser nach dem Gesetz selbst hätte machen müssen, hat gemäß § 1042 ABGB das Recht, den Ersatz zu fordern. Das Wesen des Anspruchs nach § 1042 ABGB ist es, dass jemand (ein anderer, der Bereicherte) aus dem Rechtsgut des Eigentümers (des Verkürzten, des Verletzten) ohne Rechtsgrund einen Vorteil zieht. Der Vorteil fließt dem Berechtigten aber nicht unmittelbar, sondern durch die Abnahme einer Last durch eine Leistung des Verkürzten an die Mittelsperson (dem Berechtigten, Dritten), an die nach dem Gesetz der Bereicherte zu leisten hatte, zu (RIS Justiz RS0019908). § 1042 ABGB umfasst nicht nur den Ersatz des Aufwands, zu dem ein anderer aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift, sondern aus welchem Rechtsgrund immer verpflichtet war (RIS Justiz RS0028060). Die Bestimmung des § 1042 ABGB hat jedoch nur eine ergänzende Funktion und kommt nicht zur Anwendung, wenn die Vermögensverschiebung in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Verkürzten und dem Bereicherten einen ausreichenden Rechtsgrund hat oder sonst durch das Gesetz gerechtfertigt oder geregelt ist. Außerdem scheidet die Anwendung des § 1042 ABGB immer dann aus, wenn der Aufwand durch ein Vertragsverhältnis zwischen dem Aufwendenden und dem Empfänger gerechtfertigt war, insbesondere also wenn der Kläger infolge einer eigenen Rechts , insbesondere Vertragspflicht an den Dritten zu leisten hatte. Die Bestimmung kommt also nur zur Anwendung, wenn weder zwischen dem Kläger und dem Beklagten noch zwischen dem Kläger und dem Dritten, an den geleistet wurde, sondern nur zwischen dem Beklagten und dem Dritten eine Rechtsbeziehung, die jenen zum Aufwand verpflichtet hätte, bestand (RIS Justiz RS0028050 [T3], RS0104150, RS0108671, RS0104142; Apathy in Schwimann/Kodek , ABGB 4 IV § 1042 Rz 1; Lurger in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 1042 Rz 8; Rummel in Rummel 3 § 1042 Rz 3 ua).

Eine Ausnahme wird, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, dort gesehen, wo die Verpflichtung des Verkürzten der Verpflichtung des Bereicherten gegenüber subsidiär ist (RIS Justiz RS0108671 [T1, T3], RS0104142 [T1]). Dies ist etwa bei der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber einem aus Schadenersatz zum Unterhalt Verpflichteten gegeben (vgl 4 Ob 15/05t mwN).

Im vorliegenden Fall tilgte die klagende Partei mit ihrer Zahlung die Schuld ihres Versicherungsnehmers als vom Gericht bestellten Sachverständigen. Ein solcher haftet, wenn er im Zivilprozess ein unrichtiges Gutachten erstattet, den Parteien gegenüber persönlich und unmittelbar nach den §§ 1295, 1299 ABGB für den dadurch verursachten Schaden (RIS Justiz RS0026360). Ob einer Prozesspartei durch ein solches schuldhaftes Fehlverhalten des Sachverständigen ein Schaden entstanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die Entscheidung im Vorprozess für die Partei günstiger ausgefallen wäre, wenn der Sachverständige dort ein in allen von ihm begutachtenden Fragen richtiges Gutachten abgegeben hätte (RIS Justiz RS0026360 [T10]). Die Haftung des Sachverständigen gründet daher allein auf seinem Fehlverhalten und besteht nur in dem Umfang, in dem dieses kausal für den Schaden der Partei war. Im konkreten Fall führte das Fehlverhalten des Sachverständigen unter anderem dazu, dass der Werkbesteller an sich berechtigte Ansprüche gegen die hier beklagte Partei nicht durchsetzen konnte. Durch die Zahlung der klagenden Partei trat ihr Versicherungsnehmer damit nicht in Vorlage gegenüber dem eigentlich Schuldenden, sondern leistete Ersatz für die von ihm verschuldete Unmöglichkeit der Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber der beklagten Partei. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich daher nicht um eine subsidiäre Verpflichtung, sondern um die Tilgung einer eigenen deliktischen Verbindlichkeit, die mit einer allfälligen Verpflichtung der beklagten Partei gegenüber dem Werkbesteller in keinem unmittelbaren Zusammenhang steht.

Es besteht daher kein auf die klagende Partei übergegangener Anspruch ihres Versicherungsnehmers nach § 1042 ABGB gegen die beklagte Partei.

3. In ihrer Rekursbeantwortung zum Rekurs der Nebenintervenientin beruft sich die klagende Partei neuerlich auf § 1358 ABGB. Zahle ein Dritter eine fremde Schuld, trete er nach dieser Bestimmung in die Rechte des Gläubigers ein. Zwar sei richtig, dass der Versicherungsnehmer durch die Zahlung Einzelrechtsnachfolger des Geschädigten geworden sei und von der Rechtskraftwirkung eines Urteils dann getroffen werde, wenn sich der Entscheidungsgegenstand dieses Urteils auf den Grund der Rechtsnachfolge bezogen habe. Dies gelte aber nur für jene Fälle, bei denen der Rechtsnachfolgetatbestand nicht zugleich auch eine tatbestandsmäßige oder inhaltliche Änderung des Anspruchs zur Folge habe. Im vorliegenden Fall liege keine Anspruchsidentität vor, daher auch keine Bindungswirkung. Im Verfahren 23 Cg 28/04y seien auch ausschließlich Schäden aus der nicht sach und fachgerechten Installation an der Kelleraußenwand Prozessgegenstand gewesen, im Folgeverfahren seien Schäden aus der Bauart des gewählten Zentralheizungskessels geltend gemacht worden. Hinsichtlich dieser Ansprüche könne es daher auch keine Rechtskrafterstreckung geben. Auch wirke die Rechtskrafterstreckung für den Einzelrechtsnachfolger nur bei rechtsgeschäftlicher Rechtsnachfolge und nicht in Fällen der Legalzession.

3.1. § 1358 ABGB geht entgegen seinem Wortlaut weit über die Regelung des Bürgenregresses hinaus und findet ganz allgemein auf jeden Anwendung, der eine fremde Schuld begleicht, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet (RIS Justiz RS0112742). Fremde Schuld ist die Verbindlichkeit eines Dritten. Für die Anwendung des § 1358 ABGB genügt es, wenn aus der Sicht des Hauptschuldners eine formell eigene, materiell aber fremde Schuld vorliegt (RIS Justiz RS0102645). Die Zahlung führt ipso iure zum Übergang der Forderung auf den Zahler, ohne dass es eines besonderen Übertragungsakts bedarf (10 Ob 59/12t mwN ua). Die Forderung des Gläubigers geht dabei so auf ihn über, wie sie beim Gläubiger bestanden hat, also im selben Umfang, mit denselben rechtlichen Eigenschaften und Einwendungen ( Mader/W. Faber in Schwimann , ABGB 3 VI, § 1358 Rz 11). Bei der Legalzession nach § 1358 ABGB handelt es sich um eine echte Einzelrechtsnachfolge (1 Ob 262/04t; Fasching/Klicka in Fasching/Konecny 2 III § 411 Rz 112).

3.2. Wenn die klagende Partei geltend macht, dass die Ansprüche, die von ihr für ihren Versicherungsnehmer getilgt wurden, auf einer anderen Grundlage beruhten, als die vertraglichen Schadenersatzansprüche im Vorverfahren, so ändert dies nichts daran, dass ein Eintritt nur in die Ansprüche des Werkbestellers gegen die beklagte Partei möglich ist, also die Ansprüche, die im Vorverfahren geltend gemacht und rechtskräftig abgewiesen wurden. Aufgrund welcher eigenen Verpflichtung die Zahlung erfolgte, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.

Der neuerlichen Leistungsklage des Übernehmers einer Forderung steht aber die Rechtskraft des für die Forderung vom Überträger erwirkten Leistungsurteils entgegen. Die Erstreckung der Rechtskraft bezieht sich nicht nur auf eine Zession, sondern auch auf die Universal und Singularsukzessoren beider Prozessparteien und findet auch Anwendung im Fall der Legalzession nach § 1358 ABGB (RIS Justiz RS0000306 [T1, T4]).

Da allgemein der Grundsatz gilt, dass im Zuge der Rechtsnachfolge nicht mehr Rechte übertragen werden können, als der Rechtsvorgänger hatte, besteht grundsätzlich auch keine Veranlassung zu einer Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Rechtsnachfolge. Die in der Rekursbeantwortung zitierten Entscheidungen betreffen Einzelfälle und sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.

Soweit die klagende Partei in ihrer Rekursbeantwortung geltend macht, dass im Verfahren gegen ihren Versicherungsnehmer die Ansprüche vom Werkbesteller auch auf andere Mängel als im Verfahren gegen die beklagte Partei gestützt wurden, handelt es sich um eine unzulässige Neuerung.

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiters darauf verwiesen, dass auch eine Haftung der beklagten Partei nach § 896 ABGB in erster Instanz nicht geltend gemacht wurde. Ein solcher Anspruch wäre aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Nach § 896 ABGB ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld aus dem Seinigen abgetragen hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung von den übrigen den Ersatz, und zwar, wenn kein anderes „besonderes Verhältnis“ unter ihnen besteht, zu gleichen Teilen zu fordern. Dabei gilt § 896 ABGB nicht nur für vertragliche, sondern auch für gesetzliche Gesamtschulden (1 Ob 126/00m). Eine Gesamtschuld liegt dann vor, wenn zwei oder mehrere Personen, wenn auch aus verschiedenem Rechtsgrund, zur selben Leistung verpflichtet sind und die Verbindlichkeiten auf dasselbe Gläubigerinteresse gerichtet sind (RIS Justiz RS0118661). Wesentlich ist, dass eine Erfüllungsgemeinschaft vorliegt und dem Gläubiger das Privileg des Wahlrechts, auf welchen seiner Schuldner er zugreifen will, zukommt (RIS Justiz RS0017315 [T6]).

Wie bereits ausgeführt, haften aber der Versicherungsnehmer der klagenden Partei und die beklagte Partei nicht für denselben Schaden. Der Schaden, für den der Versicherungsnehmer der klagenden Partei einzustehen hatte, bestand vielmehr darin, dass der Geschädigte seine Ansprüche gegen die beklagte Partei aufgrund eines Verschuldens des Versicherungsnehmers der klagenden Partei nicht mehr durchsetzen konnte. Der Werkbesteller hatte daher nie die Möglichkeit auf zwei Schuldner zu greifen. Vielmehr entstand sein Anspruch gegen den Versicherungsnehmer der klagenden Partei dadurch, dass er seinen (durchsetzbaren) Anspruch gegen die beklagte Partei durch dessen Verschulden verlor. Da keine Mitschuld vorlag, besteht auch kein Anspruch nach § 896 ABGB.

5. Insgesamt besteht daher keine Rechtsgrundlage für die von der klagenden Partei geltend gemachten Ansprüche, weshalb auf Fragen der Verjährung bzw der Bindungswirkung der Entscheidung im Vorverfahren nicht weiter eingegangen werden muss. Den Rekursen der Beklagten und der Nebenintervenientin war Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

6. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet auf die §§ 41, 50 ZPO. Dabei war der beklagten Partei kein Streitgenossenzuschlag zuzusprechen. Ein solcher steht nach § 15 RATG nur zu, wenn von einem Anwalt mehrere Personen vertreten werden oder er mehreren Personen gegenübersteht.