32Bs195/26z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 (ergänze:) erster Fall StGB über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 14. April 2026, GZ **-22.4, nach der am 18. August 2026 unter dem Vorsitz der Richterin Dr. Vetter, im Beisein der Richterin Dr. Hornich, LL.M. und des Richters Mag. Varga als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wagner LL.M. sowie in Anwesenheit des Angeklagten A* und seines Verteidigers Mag. Dr. Helmut Blum durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird zurückgewiesen .

Der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld wird nichtFolge gegeben, aus deren Anlass jedoch das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10 StPO in der rechtlichen Unterstellung der Tat unter § 130 Abs 1 StGB, demzufolge auch im Strafausspruch sowie der Vorhaftanrechnung aufgehoben und insoweit in der Sache selbst erkannt:

A* hat den Diebstahl gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) begangen.

Er hat dadurch unter Berücksichtigung des übrigen Schuldspruches das Vergehen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die von 19. März 2026, 11:45 Uhr, bis 14. April 2026, 13:05 Uhr, erlittene Vorhaft auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 130 Abs 1 (ergänze:) erster Fall StGB schuldig erkannt und hierfür nach dem § 130 Abs 1 StGB - unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung - zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 22 Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* im Zeitraum von 6. März 2026 bis 18. März 2026 in ** fremde bewegliche Sachen in einem € 5.000,- übersteigenden Gesamtwert iHv € 6.745,24 Verfügungsberechtigten der B* GmbH gewerbsmäßig mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er Parfums, Zigaretten und andere Waren an sich nahm und ohne zu bezahlen das Geschäft verließ und zwar

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das umfängliche Geständnis, die teilweise Schadensgutmachung und die leicht eingeschränkte Dispositionsfähigkeit des Angeklagten als mildernd, erschwerend hingegen die einschlägigen Vorstrafen und die mehrfache Qualifikation der Taten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über Schuld, Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche angemeldete (ON 25) und fristgerecht zu ON 28 in puncto Nichtigkeit, Schuld und Strafe ausgeführte Berufung des Angeklagten.

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 3 StPO moniert der Angeklagte, dass die Exploration durch den Sachverständigen vor der Hauptverhandlung nicht fachgerecht gewesen sei, und überzeugt damit schon deswegen nicht, da § 281 Abs 1 Z 3 StPO eine streng taxative Anführung jener Vorschriften beinhaltet, deren Verletzung diesen Nichtigkeitsgrund herstellt, wobei eine analoge Anwendung auf andere Bestimmungen ausgeschlossen ist (vgl RIS-Justiz RS0099118, RS0099128, RS0099088). Fallkonkret käme in diesem Sinne lediglich die unterlassene Enthebung eines befangenen Sachverständigen (§ 126 Abs 4 StPO) wegen spezieller Befangenheitsgründe (§ 47 Abs 1 Z 1 und 2 StPO) in Betracht (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 199 ff). Derartige Gründe werden im Rechtsmittel jedoch nicht einmal behauptet.

Zur im Weiteren zu behandelnden Schuldberufung ist zunächst festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind ( Mayerhofer, StPO 6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO 15§ 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, tut dies nichts zur Sache. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entscheidet ( Mayerhofer, StPO 6 § 258 E 45).

Angesichts dieser Prämissen geht die Schuldberufung des Angeklagten ins Leere, weil die Tatrichterin, nachdem sie sich in der Hauptverhandlung einen persönlichen Eindruck vom Angeklagten verschaffen konnte, unter Würdigung aller wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens, insbesondere auch des Gutachtens des Sachverständigen Dr. C*, nachvollziehbar darlegte, dass der Angeklagte die Tathandlungen jeweils in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen hat.

Mit seiner Kritik am Gutachten des Sachverständigen Dr. C* und den darauf gegründeten Erwägungen des Erstgerichts stellt der Angeklagte lediglich eigene beweiswürdigende Erwägungen an, die jedoch nicht geeignet sind, die ausführliche Beweiswürdigung der Tatrichterin, in der sie – auch unter Berücksichtigung der Reiseaktivitäten des Angeklagten – das Gutachten als schlüssig und nachvollziehbar erachtete, während sie die Verantwortung des Angeklagten in Richtung einer angeblichen Kleptomanie als unglaubwürdige Schutzbehauptung verwarf, zu entkräften (vgl US 5 f). Soweit die Dauer der Exploration kritisiert wird, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige – unwidersprochen – zu Protokoll gab, den Angeklagten unmittelbar vor der Hauptverhandlung mit Hilfe der Dolmetscherin ausführlich exploriert zu haben (ON 22.3 S 5). Weshalb daher die Anamnese, welche im Übrigen ausschließlich auf den Angaben des Angeklagten basiert, und die Ausführungen im Gutachten nicht überzeugen sollen, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Soweit weiters infrage gestellt wird, inwieweit es dem Sachverständigen möglich gewesen sei, sich innerhalb einer Woche in den Akt einzulesen, bleibt festzuhalten, dass der Akt zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung lediglich 21 Ordnungsnummern umfasste, und der Sachverständige - dem Berufungsvorbringen zuwider - auch Gebühren für das Aktenstudium ansprach (vgl ON 24). Zusammengefasst wird mit der Kritik an der Befundaufnahme und am Gutachten kein die Beweiswürdigung des Erstgerichts erschütternder Widerspruch aufgezeigt.

Zu den mit der Berufungsschrift vorgelegten Urkunden (zwei „Bestätigungen“ der D* E* und des F* E* sowie ein Arbeitsvertrag) ist vorweg festzuhalten, dass diese in französischer Sprache verfasst sind und nur teilweise in deutscher Übersetzung vorgelegt wurden, obwohl gemäß Art 8 B-VG und § 53 Abs 1 Geo die Gerichtssprache die deutsche Sprache ist. Bereits aus den in deutscher Übersetzung vorliegenden Teilen ist aber ersichtlich, dass die von Angehörigen des Angeklagten verfassten „Bestätigungen“ ausschließlich seine positiven Charaktereigenschaften im Sinne eines Leumundszeugnisses hervorheben sollen. Demgegenüber handelt es sich bei der weiteren Urkunde um einen Arbeitsvertrag (mit dem Ort ** und dem Datum 1. April 2026, obwohl sich der Angeklagte seit 19. März 2026 in Österreich in Verwahrungs- bzw Untersuchungshaft befindet). In keiner der Urkunden wird eine angebliche Kleptomanie des Angeklagten thematisiert, wobei er auch nicht darlegt, weshalb sich aus diesen Urkunden – entgegen des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen – ergeben sollte, dass er an Kleptomanie leide bzw er zu den Tatzeitpunkten nicht zurechnungsfähig gewesen sei.

Soweit der Angeklagte im Rahmen der Schuldberufung die Einholung eines weiteren psychiatrischen Sachverständigengutachtens eines anderen geeigneten Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass er an Kleptomanie bzw einer vergleichbaren psychischen Störung leide, dass er zu den Tatzeitpunkten nicht zurechnungsfähig gewesen sei bzw zumindest seine Zurechnungsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen sei, sind in einem gesetzmäßig gestellten Beweisantrag das Beweismittel, das Beweisthema sowie – soweit das nicht auf der Hand liegt – die Gründe anführen, aus denen die Durchführung des Beweises das behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für Schuld- und Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (§ 55 Abs 1 und 2 StPO; RIS-Justiz RS0118444, RS0099453).

Gemäß § 127 Abs 3 StPO ist - soweit hier von Interesse - ein weiterer Sachverständiger zur Verhandlung nur dann beizuziehen, wenn das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist (vgl dazu RIS-Justiz RS0127942) und sich die Bedenken nicht durch Befragung des bestellten Sachverständigen beseitigen lassen (vgl auch RIS-Justiz RS0097433). Durfte – wie hier – der Angeklagte bzw seine Verteidigerin den Sachverständigen in der Hauptverhandlung zu sämtlichen gegen sein Gutachten erhobenen Kritikpunkten befragen (vgl ON 22.3 S 9) und bezog dieser dazu auch Stellung, so bedarf es für einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens der fundierten Darlegung, weshalb behauptete Bedenken nicht aufgeklärt wurden (RIS-Justiz RS0102833 [T3]). Einen Mangel iSd § 127 Abs 3 erster Satz erster bis dritter Fall StPO im Befund oder Gutachten (vgl dazu RIS-Justiz RS0127941; Hinterhofer, WK-StPO § 127 Rz 35 ff) des beigezogenen Sachverständigen vermag der Berufungswerber fallkonkret jedoch nicht schlüssig aufzuzeigen (RIS-Justiz RS0117263; Hinterhofer, WK-StPO § 127 Rz 30 ff), weshalb sein Antrag im Ergebnis auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet ist (RIS-Justiz RS0118123, RS0099453 [insbesondere T1, T23]). Soweit der Beweisantrag zum Beweis dafür gestellt wird, dass im Zeitpunkt der Taten die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten erheblich eingeschränkt gewesen sei, spricht er im Übrigen bloß eine im Rahmen der Straffrage erfolgende Ermessensentscheidung und damit keinen für die Schuld-oder die Subsumtionsfrage relevanten Umstand an (RIS-Justiz [T4, T19]).

Nachdem auch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der-bei der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden-Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage hegt, war der Schuldberufung ein Erfolg zu versagen.

Aus Anlass der Berufung musste das Rechtsmittelgericht jedoch feststellen, dass die angefochtene Entscheidung an einem Rechtsfehler mangels Feststellungen zur Qualifikation nach § 130 Abs 1 erster Fall StGB leidet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO iVm § 281 Abs 1 Z 10 StPO).

Gewerbsmäßigkeit verlangt neben bestimmten objektiven Kriterien die Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung der in Rede stehenden strafbaren Handlung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Dem gewerbsmäßig handelnden Täter muss es darauf ankommen, sich eine zumindest für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erschließen, welche Voraussetzung die Rechtsprechung in einer Einzelfallbetrachtung anhand folgender Überlegung beurteilt: Je höher die Frequenz der (bereits erfolgten oder geplanten) Angriffe ist, desto geringer sind die Anforderungen an die beabsichtigte zeitliche Ausdehnung des Einnahmeflusses und vice versa (13 Os 87/19x; 13 Os 148/18s; Jerabek/Ropper , WK 2StGB § 70 Rz 7). Des Weiteren muss für eine gewerbsmäßige Begehung der längere Tatzeitraum, für welchen sich der Täter durch Wiederholung gleichartiger Straftaten ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen trachtet, nicht zeitlich unbegrenzt sein (RIS-Justiz RS0092527), aber doch zumindest einige Wochen betragen (RIS-Justiz RS0107402).

Den Entscheidungsgründen ist zur Gewerbsmäßigkeit lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die Tathandlungen in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen ein fortlaufendes Einkommen, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von € 400,- jedenfalls um ein Vielfaches übersteigt, zu verschaffen (US 4 f). Damit werden aber keine Feststellungen zur für gewerbsmäßiges Handeln iSd § 130 Abs 1 iVm § 70 StGB erforderlichen zeitlichen Komponente der Intention des Angeklagten getroffen. Dazu enthalten die Entscheidungsgründe bloß die mit Hilfe der verba legalia getroffene Konstatierung in Richtung eines fortlaufenden Einkommens durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen, womit sie den gebotenen Anforderungen nicht gerecht werden (RIS-Justiz RS0119090), weil den Entscheidungsgründen keine Feststellungen zu entnehmen sind, welche die rechtliche Beurteilung erlauben würde, dass sich die auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete Absicht auf einen Zeitraum von zumindest einigen Wochen bezog (RIS-Justiz RS0107402). Gerade im gegenständlichen Fall kommt der zeitlichen Komponente angesichts der Begehung von drei Taten innerhalb von zwölf Tagen aber besonderes Gewicht zu.

Aus Anlass der Berufung war – wie von der Oberstaatsanwaltschaft Wien in ihrer Stellungnahme zutreffend aufgezeigt – gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz iVm §§ 471, 489 Abs 1 StPO zugunsten des Angeklagten die dem Ersturteil in Ansehung des Qualifikationstatbestands nach § 130 Abs 1 StGB anhaftende, dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 10 StPO von Amts wegen wahrzunehmen.

Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung der rechtlichen Unterstellung unter § 130 Abs 1 erster Fall StGB und damit einhergehend des Strafausspruchs einschließlich der Vorhaftanrechnung.

In Bezug auf die innere Tatseite der von der Anklagebehörde angelasteten Gewerbsmäßigkeitsqualifikation erweist sich damit eine Wiederholung/Ergänzung des Beweisverfahrens durch einverständlichen zusammenfassenden Vortrag (§ 252 Abs 2a StPO) der Beschuldigtenvernehmungen ON 2.6 und ON 8 und des Protokolls der Hauptverhandlung ON 22.3 sowie durch ergänzende Vernehmung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung vom 18. August 2026 als unumgänglich.

Aufgrund dieser Beweiswiederholung steht fest:

Es kam dem Angeklagten bei den Tathandlungen am 6. März 2026, am 7. März 2026 und am 18. März 2026 darauf an, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen über zumindest mehrere Wochen hindurch ein nicht bloß geringfügiges, nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von € 400 übersteigendes, fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Die Feststellung hinsichtlich der erforderlichen zeitlichen Komponente solcherart intendierter künftiger Delinquenz (vgl Jerabek/Ropper , WK 2StGB § 70 Rz 7; RIS-Justiz RS0107402) lässt sich - neben der Anreise mit dem Flugzeug zur Tatbegehung und der raschen Tatwiederholung - aus den bereits in der Vergangenheit gelegenen, zur Verurteilung gelangten spezifisch einschlägigen Tathandlungen ableiten. So wurde der Angeklagte zuvor in Frankreich beginnend im Jahr 2015 bereits fünfmal wegen Diebstahlsdelikten verurteilt. Des weiteren wurde er in Dänemark wegen Ladendiebstahls und in Ungarn ebenfalls wegen Diebstahlsdelikten verurteilt, wobei diese beiden Verurteilungen zueinander im Verhältnis des § 31 StGB stehen. Im vorliegenden Fall legt auch der Umstand, dass die Verurteilungen zuletzt in engeren zeitlichen Abständen erfolgten, aber auch dass der Angeklagte gezielt insbesondere hochpreisige Parfums im Wert von jeweils mehreren Hundert Euro, große Mengen Zigaretten, einen hochpreisigen Trolley im Wert von € 929 und eine Sonnenbrille im Wert von € 819,90 (vgl ON 2.11 bis 2.13; ON 2.14 und 2.16) wegnahm, gewerbsmäßiges Handeln nahe . Ausgehend von diesen Verfahrensergebnissen verblieb nämlich kein Raum, um lediglich von einem (Gewerbsmäßigkeit nicht indizierenden) tagesabhängigen Handeln aus einer bloßen (auf eine behauptete Kleptomanie zurückzuführende) Impulsivität heraus auszugehen, sondern von der Verwirklichung der eingangs genannten zeitlichen Komponente, liegen doch gerade keine Verfahrensergebnisse vor, die darauf hindeuten, dass er die Tatangriffe nicht fortsetzen hätte wollen.

Bei der Strafneubemessung waren sechs einschlägige Vorstrafen in Frankreich, Dänemark und Ungarn, der rasche Rückfall sowie die zweifache Qualifikation als erschwerend zu werten, mildernd hingegen die Sicherstellung eines Teils der Beute (der Tat vom 18. März 2026), die etwas eingeschränkte Dispositionsfähigkeit des Angeklagten und die vollständige Gutmachung des weiteren Schadens (der Taten vom 6. März 2026 und 7. März 2026). Ein reumütiges Geständnis liegt jedoch nicht vor, da der Angeklagte sich zunächst zwar umfassend schuldig bekannt hatte (ON 22.3 S 3), auf Nachfrage aber bis zuletzt behauptete, die Taten begangen zu haben, da es zu einer Krise gekommen sei und er die Stimmen in seinem Kopf gehört habe, dass er die erbeuteten Gegenstände (weg-)nehmen solle (ON 22.3 S 4). Ein reumütiges Geständnis setzt jedoch ein rückhaltloses und umfassendes Bekenntnis der objektiven und der subjektiven Tatseite voraus (vgl RIS-Justiz RS0091565, RS0091585; Riffel, WK² StGB § 34 Rz 38), weshalb der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 erster Fall StGB fallkonkret nicht vorliegt. Angesichts der Beweislage, insbesondere der Aufnahmen der Videoüberwachung (ON 2.9, 2.10, 2.18 bis 2.20, 2.23 bis 2.25 sowie 2.27) und der Betretung im Besitz eines Teils der Beute (ON 2.2 S 3), ist dem Angeklagten auch kein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung zugute zu halten.

Dass der Angeklagte in Österreich bisher unbescholten war, kann ihm nicht mildernd angerechnet werden, sind die ausländischen Verurteilungen doch nach den Voraussetzungen des § 73 StGB den inländischen Verurteilungen gleichgestellt.

Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen aggraviert auch die Tatbegehung während der fünfjährigen Probezeit zum Urteil des President du Tribunal Judiciaire de Creteil vom 23. September 2024 (rechtskräftig seit 4. Oktober 2024), AZ **, die Schuld des Angeklagten (RIS-Justiz RS0090597, RS0090954, RS0090969).

Bei rechtbesehener Abwägung dieser Strafzumessungslage ist - ausgehend von einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe - mit Blick auf die einschlägigen Vorstrafen, welche die ausgeprägte Gleichgültigkeit des Angeklagten gegenüber fremdem Eigentum verdeutlichen, eine Sanktion von 18 Monaten Freiheitsstrafe tat- und schuldangemessen.

Nachdem bislang weder der Vollzug von Geldstrafen noch die mehrfache Gewährung der Rechtswohltat bedingter Strafnachsicht oder die offene Probezeit eine nachhaltige Einstellungsänderung des Angeklagten zu bewirken vermochte, kam nur eine gänzlich unbedingte Freiheitsstrafe in Betracht.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Anrechnung der Vorhaft stützt sich auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB.

Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS-Justiz RS0091624; Lässig , WK-StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.

Die in Bezug auf den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche angemeldete (vgl ON 25 S 2), jedoch unausgeführt gebliebene Berufung war zurückzuweisen, weil das Urteil einen solchen Ausspruch nicht enthält.