Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Regina Müller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Gheneff – Rami – Sommer – Sauerschnig Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei B* gemeinnützige GmbH , FN **, vertreten durch Graf Isola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 13.081,45 brutto sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 27.2.2025, GZ **-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.696,02 (darin EUR 282,67 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit 2.8.2004 bei der Beklagten als (hauptberuflicher) Rettungssanitäter beschäftigt und wurde am 27.5.2024 entlassen.
Der Kläger begehrt EUR 13.081,45 brutto sA an Kündigungsentschädigung und bringt vor, er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt, insbesondere sei der gegen ihn erhobene Vorwurf der sexuellen Belästigung falsch. Es sei zwar zutreffend, dass er wegen angeblich unhöflichem Verhalten verwarnt worden sei, allerdings seien auch diese Vorwürfe unrichtig.
Die Beklagte wendet ein, der Kläger habe einen Entlassungsgrund gesetzt. Er habe seine Kollegin C* sexuell belästigt, indem er ihr ungewollt an den Schritt gefasst und nachdem sie klargemacht habe, dass sie das nicht möchte, gemeint habe, sie solle nicht so prüde sein und sich nicht so anstellen. Bei einer anderen Gelegenheit habe er sie versucht einzuschüchtern. Darüber hinaus sei der Kläger zuvor aufgrund seines herablassenden und respektlosen Verhaltens gegenüber Kollegen bereits mehrmals verwarnt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte dieser Entscheidung die auf den Seiten 2 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.
Daraus wird hervorgehoben:
„ Der Kläger war in seiner Funktion als Rettungssanitäter zunächst dem Stützpunkt der beklagten Partei in D* zugeteilt. Ebenfalls als Rettungssanitäterin am Stützpunkt D* stationiert war C*. Während gemeinsamer Aufenthalte am Stützpunkt suchte der Kläger des Öfteren verbal wie körperlich die Nähe seiner über dreißig Jahre jüngeren Kollegin C*, in dem er ihr körperlich nahe kam, mit ihr zu flirten versuchte und ihr regelmäßig Komplimente machte. C* empfand das Verhalten des Klägers zumindest als unangebracht und unangenehm. ( bekämpfte Feststellung 1 )
Als der Kläger und C* zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2022 gemeinsam zu einem Dienst auf ein Fahrzeug eingeteilt waren und nach der durchgeführten Fahrzeugkontrolle im Fahrzeug sitzend auf einen Einsatz warteten, griff der Kläger, der auf dem Fahrersitz saß, seiner auf dem Beifahrersitz sitzenden Kollegin C* mit der in Richtung Oberschenkelinnenseite zeigenden Hand auf die Oberseite des linken Oberschenkels unterhalb der Hüfte, zog die Hand kurze Zeit später von sich aus dann wieder weg und entgegnete auf die irritierte Reaktion von C*, sie solle sich nicht so anstellen. ( bekämpfte Feststellung 2 )
C* erstattete über den Vorfall zunächst keine Meldung (ZV C* ON 9 Seite 4).
Im Herbst 2022 wurde der Kläger dann vom Stützpunkt D* an den Stützpunkt ** versetzt, nachdem sich ein Stationswart des Stützpunktes D* bei den für Personalagenden zuständigen Führungskräften der beklagten Partei gemeldet und mitgeteilt hatte, dass dort tätige Mitarbeiterinnen nicht mehr mit dem Kläger zum Dienst eingeteilt werden wollen, weil sie von ihm „angemacht“ worden seien. Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts wurden von den Personalverantwortlichen der beklagten Partei sodann Gespräche mit zwei betroffenen Mitarbeiterinnen geführt. Da die beiden Mitarbeiterinnen jedoch keine schriftlichen Meldungen abgeben wollten und auch keine eindeutigen Angaben zu einem allfälligen Fehlverhalten des Klägers machten, entschieden sich die Personalverantwortlichen der beklagten Partei gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers und für dessen Versetzungen an den Stützpunkt **, bei dem es sich um einen kleinen Stützpunkt handelte, dem keine weiblichen Mitarbeiterinnen zugeteilt waren. Auch der Kläger war mit der Versetzung einverstanden (ZV E* ON 9 Seite 12 f).
Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach der Versetzung traf der Kläger während eines Fahreinsatzes auf dem Parkplatz vor dem Krankenhaus F* zufällig auf C*, die sich ebenfalls im Dienst befand. Der Kläger ging auf C* zu und fragte sie, ob sie etwas mit „der Sache“ zu tun und ihn angeschwärzt habe. Der Kläger bezeichnete „die Sache“ nicht näher, für C* war aber sofort klar, was er mit seiner Frage meinte, da ihr bekannt war, dass andere Kolleginnen Beschwerden gegen die Kläger erhoben hatten, weshalb sie annahm, dass er von ihr wissen wollte, ob sie auch zu dieser Gruppe gehört. C* verneinte die Frage des Klägers, woraufhin dieser sich wieder verabschiedete. Wenngleich der Kläger nicht unfreundlich war, empfand C* die Situation als erdrückend und fühlte sich eingeschüchtert (ZV C* ON 9 Seite 5 f).
Nach der Versetzung des Klägers kam es dann zu mehreren Beschwerden von Zivildienstleistenden, Patienten und Passaenten, die ein unfreundliches, herablassendes und schroffes Verhalten des Klägers behaupteten und die – im Fall der Zivildienstleistenden – nicht mehr auf ein Fahrzeug mit dem Kläger eingeteilt werden wollten. Der Kläger wurde von den Personalverantwortlichen der beklagten Partei unter Beiziehung des Betriebsrates mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert, wobei für ihn jeweils erkennbar war, welcher Anlasssachverhalt den Beschwerden zugrunde lag, und ihm wurde auch die Inanspruchnahme von Unterstützungsangeboten in Form von Therapien oder sonstigen Kursen angeboten. Im Übrigen wurde der Kläger von den Personalverantwortlichen der beklagten Partei zunächst am 27.11.2023 schriftlich und am 14.2.2024 mündlich verwarnt. Nachdem es in etwa einen Monat nach der Verwarnung vom 14.2.2024 neuerlich zu einer Beschwerde über das Verhalten des Klägers kam, entschieden sich die Personalverantwortlichen der beklagten Partei dazu, dessen Dienstverhältnis am 15.4.2025 unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist zum 31.8.2024 zu kündigen (Beilage ./2, ./3, ZV E* ON 9 Seite 13, ZV G* ON 9 Seite 14 f).
Im Mai 2024 führte H* in ihrer Funktion als Mitarbeiterin der Personalabteilung der beklagten Partei die bei der beklagten Partei jährlich vorgesehenen Mitarbeitergespräche mit Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen im Fahrdienst, darunter auch C*, durch. Nachdem im Zuge dieses Gesprächs Hinweise auf allfällige problematische Vorfälle am Arbeitsplatz hervorkamen, bot H*, die selbst als Rettungssanitäterin bei der beklagten Partei tätig ist, C* ein neuerliches Zusammenkommen im Rahmen eines gemeinsamen Peer-Gesprächs an. Es folgten dann mehrere Peer-Gespräche zwischen C* und H*, in denen C* ihrer Gesprächspartnerin ua vom Verhalten des Klägers ihr gegenüber und den beiden Vorfällen (im Fahrzeug und vor der Klinik F*) erzählte, wobei sie über mehrmalige Nachfrage auch dessen Namen offenlegte. Nachdem C* H* im Rahmen des Abschlussgesprächs vom 27.5.2024 schließlich von der sie in ihrer Peer-Funktion treffenden Verschwiegenheitspflicht entband, setzte H* unverzüglich den Leiter des Personalmanagements der beklagten Partei G* von den von C* geschilderten Vorfällen in Kenntnis, der um eine schriftliche Meldung von C* ersuchte (ZV C* ON 9 Seite 5, ZV H* ON 9 Seite 7 ff, Beilage ./1).
Noch am selben Tag übersandte C* nach einem Gespräch mit dem Betriebsrat dann eine E-Mail mit folgendem Inhalt an G* (Beilage ./I):
„Sehr geehrter Herr G*,
Ich möchte Sie darüber informieren, dass es vor 2 Jahren in der Dienstzeit zu einem sexuellen Übergriff kam, sowohl verbal als körperlich in den Intimbereich. Ich habe diesen Vorfall bis jetzt nicht gemeldet, da mir der Kollege im Dienst verbal gedroht hat und ich mich bis jetzt nicht getraut habe. Mit der Bitte um Einhaltung der Anonymität.
Mit freundlichen Grüßen“
In weiterer Folge sprach die beklagte Partei noch am selben Tag die Entlassung des Klägers aus.“
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht unter Bezugnahme auf höchstgerichtliche Rechtsprechung und Literatur, der Kläger habe den Entlassungsgrund der groben Ehrenbeleidigung des § 82 lit g GewO 1859 verwirklicht.
Darunter seien vor allem gegen die Ehre gerichtete strafbare Handlungen iSd §§ 111 ff StGB zu verstehen, aber auch nicht strafbare Handlungen. Die Handlungen und Äußerungen müssten geeignet sein, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und dadurch das Ehrgefühl des Betroffenen zu verletzen. Auch eine sexuelle Belästigung durch einen Arbeiter könne unter den Tatbestand der groben Ehrenbeleidigung iSd § 82 lit g GewO 1859 zu subsumieren sein.
Ob eine Ehrenbeleidigung noch als geringfügig oder bereits als grob und damit als entlassungswürdig zu qualifizieren sei, hänge in aller Regel von den Umständen des Einzelfalles ab. Das Vorliegen einer „groben“ Ehrenbeleidigung iSd § 82 lit g GewO 1859 werde regelmäßig dann bejaht, wenn die Ehrenbeleidigung nach ihrer Art und nach den Umständen, unter welchen sie erfolgte, von einem Menschen mit normalem Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden könne.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein ungebührlicher Körperkontakt als erhebliche Ehrverletzung und damit als Entlassungsgrund zu qualifizieren sei, komme es ferner darauf an, ob die Handlung objektiv geeignet sei, ehrverletzend zu wirken und in concreto auch diese Wirkung gehabt habe. Körperliche Kontakte gegen den Willen der Betroffenen („Begrapschen“) überschreiten im Allgemeinen die Toleranzgrenze.
Da bei der Beurteilung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes ein objektiver Maßstab anzulegen sei, sei nicht entscheidend, ob die belästigte Arbeitnehmerin die Entlassung des Belästigers wollte. Wesentlich sei, dass für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestanden habe.
Das Verhalten des Klägers gegenüber seiner Kollegin C* sei in seiner Gesamtheit objektiv geeignet, ehrverletzend zu wirken und habe in concreto auch diese Wirkung gehabt, wobei im Anlassfall insbesondere die aus dem deutlich höheren Dienst- und Lebensalter resultierende „Überlegenheit“ des Klägers gegenüber der Betroffenen und die dem Kläger durch seine überwiegende Tätigkeit im Außendienst zukommende Vertrauensstellung von Bedeutung seien. Der Beklagten sei die Weiterbeschäftigung des Klägers unzumutbar gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu , es aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Aktenwidrigkeit:
1.1. Die auch im Rahmen der Beweisrüge bekämpfte Feststellung 2 (siehe Punkt 2.1.) habe das Erstgericht auf die Aussage der Zeugin C* gestützt. Diese habe jedoch abweichend davon ausgesagt, der Kläger habe ihr die Hand auf die obere Seite des Oberschenkels gelegt bzw der Kläger habe ihr kurz „quasi darüber gegriffen“. Ihr Vaginalbereich sei jedenfalls nicht berührt worden. Sie habe keine Aussage getroffen, an welcher Stelle die Hand des Klägers die Oberseite des Oberschenkels genau berührt haben soll, in welche Richtung die Hand des Klägers ausgerichtet war und mit welcher Hand der Kläger die Oberseite des Oberschenkels berührt haben soll.
Die genaue Darstellung der Berührungen sei für die rechtliche Beurteilung, ob es sich um eine sexuelle Belästigung bzw eine grobe Ehrenbeleidigung handle, von wesentlicher Bedeutung.
1.2.Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber dann, wenn das Gericht auf Grund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu den als aktenwidrig gerügten Feststellungen in einer bestimmten Richtung gelangt. Erwägungen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung. Ebenso wenig liegt in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen selbst für den Fall deren Unrichtigkeit eine Aktenwidrigkeit begründet (RS0043347, RS0043203, RS0043284, RS0043324, RS0043289, RS0043298, RS0043256, RS0043277, RS0043397, RS0043189).
Zudem kann nur eine für das Urteil wesentliche Aktenwidrigkeit diesen Berufungsgrund begründen (RS0043265, RS0043421).
1.3. Eine solche Aktenwidrigkeit zeigt der Kläger nicht auf, weil das Erstgericht die Aussage der Zeugin C* nicht unrichtig wiedergegeben, sondern daraus nur Schlussfolgerungen in eine bestimmte Richtung gezogen hat, die es in seiner Beweiswürdigung begründete. Diesbezüglich wird auf die Behandlung der Beweisrüge betreffend diese Feststellungen in Punkt 2.3. und 2.4. verwiesen.
Der Berufungswerber zeigt zudem auch keine Wesentlichkeit der von ihm behaupteten Aktenwidrigkeit auf. Für die Qualifikation des Verhaltens des Klägers als grobe Ehrenbeleidigung sind die in der Berufung genannten Details ohne Relevanz, zumal es auf eine strafrechtliche Qualifikation des Verhaltens nicht ankommt, worauf das Erstgericht bereits zutreffend in seiner rechtlichen Beurteilung hingewiesen hat.
2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung:
2.1. In seiner Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen.
2.2.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 1 begehrt er folgende Ersatzfeststellung:
„C* empfand das Verhalten des Klägers zumindest als unangebracht und unangenehm, wobei sie die Komplimente des Klägers nicht als übergriffig wahrnahm und sich dabei auch nicht unwohl gefühlt hat. Aus Sicht von C* waren die Äußerungen lediglich am Arbeitsplatz unangemessen. “
Das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen auf die Aussage der Zeugin C* gestützt, jedoch ihren Ausführungen nur in jenen Punkten Glauben geschenkt, die den Kläger belasteten. Ihre Aussagen zu Gunsten des Klägers habe es pauschal verworfen. Wenn die Zeugin selbst darlegt, die Situation nicht als übergriffig empfunden zu haben, zeige dies, dass hier für die Zeugin weder eine unzumutbare Gesamtsituation gegeben gewesen sei noch durch die Vorkommnisse eine ehrverletzende Wirkung eingetreten sei.
2.2.2. Der Berufungswerber wendet sich hier in Wahrheit nicht gegen die vom Erstgericht getroffene Feststellung, sondern möchte diese lediglich um den oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Teil ergänzt haben. Er zieht daher zwar nominell den Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung wegen unrichtiger Beweiswürdigung heran, macht aber in Wahrheit einen dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel geltend.
Ein solcher liegt jedoch nicht vor, weil die getroffenen Feststellungen ausreichen, um das Vorliegen eines Entlassungsgrundes beurteilen zu können (siehe Punkt 3.).
Im Übrigen beziehen sich die begehrten „Ersatzfeststellungen“ nicht auf den Vorfall im Auto, sondern auf die Komplimente und das Flirten davor (ON 9.4, Seite 4).
2.3.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 2 begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung:
„Als der Kläger und C* zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2022 gemeinsam zu einem Dienst auf ein Fahrzeug eingeteilt waren und nach der durchgeführten Fahrzeugkontrolle im Fahrzeug sitzend auf einen Einsatz warteten, berührte der Kläger, der auf dem Fahrersitz saß, allenfalls nur zufällig und beiläufig, die Oberseite des linken Oberschenkels unterhalb der Hüfte seiner auf dem Beifahrersitz sitzenden Kollegin C*, zog die Hand kurze Zeit später von sich aus dann wieder weg und entgegnete auf die irritierte Reaktion von C*, sie solle sich nicht so anstellen.“
Auch hier folge das Erstgericht zwar grundsätzlich der Zeugin C*, weiche jedoch von deren Aussage dann ab, wenn der Kläger dadurch entlastet werden würde. So habe die Zeugin die Berührung nicht als „Greifen“ beschrieben, sondern damit, dass ihr der Kläger „quasi darüber gegriffen habe“. Eine solche Handlung sei von weitaus geringerer Intensität und entspreche einer beiläufigen, unbewussten und zufälligen Berührung. Dazu passe auch, dass die Berührung dem Kläger gar nicht in Erinnerung blieb und er auf Grund der lediglich geringfügigen Berührung ohne nähere Absichten auch geantwortet habe, sie solle sich nicht so anstellen.
Zudem habe auch die Zeugin C* den Vorfall nicht als besonders tiefgreifend wahrgenommen, zumal sie ihn auch nicht gemeldet habe. Die Kehrtwende sei erst durch das beharrende Einwirken der Zeugin H* erfolgt.
2.3.2. Der Behandlung dieser Beweisrüge ist voranzustellen, dass die begehrte Ersatzfeststellung im Wesentlichen nur in einem Punkt davon abweicht, nämlich, dass die Berührung „allenfalls nur zufällig und beiläufig“ erfolgt sei.
Dies ergibt sich jedoch weder aus dem Beweisverfahren noch aus einer lebensnahen Betrachtung der übrigen, unbekämpft gebliebenen Feststellungen.
Dem Berufungswerber ist es nicht gelungen, stichhaltige Gründe darzutun, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht in Anwendung des § 272 ZPO unter Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht hält hingegen die ausführlichen Erwägungen des Erstgerichts, insbesondere zur Glaubwürdigkeit der Zeugin C* sowie zum Umstand, diese versuche sogar, das Verhalten des Klägers ein wenig herunterzuspielen und zu verharmlosen, für überzeugend und zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.
Hervorzuheben ist, dass die Zeugin C* die Art und Weise der Berührung des Klägers im Verhandlungssaal vorzeigte und aussagte, dass er ihr „die Hand auf den Oberschenkel links gelegt“ habe (ON 9.4, Seite 4).
Im Hinblick auf die unbekämpft gebliebenen Feststellungen zum Verhalten des Klägers gegenüber der Zeugin C* (Komplimente, Flirten) und anderen Personen sowie den Umständen seiner Versetzung an einen Stützpunkt, an dem keine weiblichen Mitarbeiterinnen tätig sind, erscheint es nachvollziehbar, dass die Berührungen wie festgestellt stattfanden.
Auch aufgrund der räumlichen Gegebenheiten (Fahrer- und Beifahrersitz in einem Fahrzeug der Beklagten) wäre eine zufällige und beiläufige Berührung in der beschriebenen Art nur schwer erklärlich.
2.4. Da weder die monierte Aktenwidrigkeit vorliegt noch der Beweisrüge Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
3.1. Im Rahmen der Rechtsrüge wendet sich der Berufungswerber gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach dem Kläger eine grobe Ehrenbeleidigung iSd § 82 lit g GewO 1859 vorzuwerfen sei.
Es mangle am erforderlichen objektiven Element, weil die Berührung einen Körperbereich betreffe, der nicht ohne Weiteres der Intimsphäre zuzuordnen sei. Die Berührung sei nicht sexuell motiviert und bloß kurzzeitig gewesen; sie sei vom Kläger von sich aus beendet worden. Am nötigen subjektiven Element fehle es, weil die Handlung keine ehrenverletzende Wirkung gehabt habe.
Die Beklagte habe die Entlassung ausdrücklich nur darauf gestützt, dass der Kläger die Zeugin C* sexuell belästigt habe, indem er ihr an den Schritt gefasst habe. Allfällige andere Geschehnisse seien nicht von Bedeutung.
3.2.Das Berufungsgericht hält die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Kläger den Entlassungsgrund der groben Ehrenbeleidigung nach § 82 lit g GewO 1859 gesetzt hat, für zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.
Hervorzuheben und zu ergänzen ist im Hinblick auf die Berufungsausführungen folgendes:
3.3.In einer Entlassungserklärung muss der Entlassungsgrund nicht angeführt werden (RS0029015). Der Arbeitgeber darf im Prozess weitere Entlassungsgründe „nachschieben“, die ihm erst später bekannt geworden sind, sofern sie nur im Zeitpunkt der Entlassungserklärung tatsächlich gegeben waren (RS0029131, RS0029015, RS0029139). Auf den Grund, aus dem die Beklagte die Entlassung ausgesprochen hat, kommt es daher nicht an, sondern nur darauf, ob im Entlassungszeitpunkt ein Entlassungsgrund gegeben war.
3.4.Entscheidend ist beim Entlassungstatbestand des § 82 lit g GewO 1859 nicht, ob eine strafbare Handlung iSd StGB oder eine sexuelle Belästigung iSd GlbG vorliegt (vgl RS0029827 [T23], RS0029876, RS0029886), sondern in erster Linie, ob dem Dienstgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist.
Entscheidend für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit einer Ehrenbeleidigung und der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sind die Umstände des Einzelfalles, wie etwa die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Art des Betriebes, die Gelegenheit, bei der die Äußerung gefallen bzw die Handlung gesetzt wurde und das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers (RS0029630).
Im vorliegenden Fall war daher auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits wegen mehrfachem Fehlverhalten ermahnt, versetzt und sogar gekündigt worden war. Der nur zur Entlassung führende Anlassfall erreichte jedenfalls die erforderliche Mindestintensität, um nun als letzte Konsequenz auch die Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist unzumutbar zu machen und die Entlassung zu rechtfertigen.
Auch eine Berührung von nicht langer Dauer am Oberschenkel ist objektiv geeignet, ehrverletzend zu wirken, insbesondere unter Berücksichtigung des Ortes der Handlung (zu zweit im Fahrzeug), des höheren Lebens- und Dienstalters des Klägers und der vorangegangenen Flirtversuche.
Dass die Berührung in concreto auch ehrverletzend wirkte, zeigt sich bereits daran, dass die Zeugin C* sogar schon davor die wiederholten Flirtversuche als unangenehm empfand (Seite 3 der Urteilsausfertigung). Bei einem Gespräch nach der Versetzung, bei dem er sie fragte, ob sie ihn angeschwärzt habe, empfand sie die Situation als erdrückend und fühlte sich eingeschüchtert (Seite 4 der Urteilsausfertigung).
Auch zuletzt (mehr als zwei Jahre später) war sie bei ihrer Vernehmung emotional äußerst betroffen, angespannt und mehrfach den Tränen nahe (Seite 5 der Urteilsausfertigung). Daran ändert auch der Umstand, dass sie den Vorfall zunächst lange Zeit nicht meldete, nichts, weil zum einen der Kläger noch im selben Jahr ohnehin an einen anderen Stützpunkt versetzt wurde und aus ihrer Sicht somit keine „Wiederholungsgefahr“ bestand, zum anderen war es der Zeugin C* offensichtlich äußerst unangenehm, über die Geschehnisse zu sprechen und den Kläger „anzuschwärzen“.
4. Der unberechtigten Berufung des Klägers war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO abhing. Ob der Entlassungstatbestand der Ehrenbeleidigung verwirklicht ist, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen (RS0029630).
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