2R128/24v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Klenk und den Kommerzialrat Dobcak, MSc., in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Stanonik Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei D* GmbH , FN **, **, vertreten durch M2S Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 20.563,20, sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6.6.2024, **-31, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.351,52 (darin EUR 391,92 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt den Klagsbetrag als Honorar für Werbeschaltungen am 26.11.2021 und 18.2.2022 im A* B* Magazin. E* sei bis 3.7.2021 Geschäftsführer der Beklagten gewesen und habe bereits vor dem Geschäftsführerwechsel für die Beklagte den Auftrag an die Klägerin erteilt. Auch nach dem Geschäftsführerwechsel habe Handlungsvollmacht im Sinn des § 54 UGB und/oder Anscheinsvollmacht von E* gegenüber der Beklagten bestanden. E* habe seinen Willen, für die Beklagte zu handeln, ausdrücklich erklärt und den Vertrag in deren Namen abgeschlossen. Dies ergebe sich aus dem Rechnungsempfänger und aus der Tatsache, dass die Beklagte als Kundin im System der Klägerin angelegt sei. Das Objekt der Anzeigeschaltungen sei eine im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft, und es handle sich bei der Anzeigeschaltung um ein gewöhnliches Geschäft, das der Betrieb eines Unternehmens gewöhnlich mit sich bringe. Die Klägerin habe keinen Grund gehabt, an der Bevollmächtigung des E* zu zweifeln, und der Vertrag sei wirksam zwischen der Klägerin und der Beklagten zu Stande gekommen. Die Beklagte habe spätestens mit der Übermittlung des Sujets an die Klägerin das Geschäft nachträglich genehmigt und sich den entstandenen Vorteil nach § 1016 ABGB zugewendet und dadurch allfällige Vollmachtsmängel geheilt.

Subsidiär stütze die Klägerin ihr Begehren auf das Bereicherungsrecht nach § 1431 ABGB. Die von ihr erbrachte Leistung sei im Interesse und Nutzen der Beklagten gewesen, und sie sei durch die Anzeigeschaltung ungerechtfertigt bereichert.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und brachte vor, sie habe keinen Auftrag zur Anzeigeschaltung erteilt. Der Auftrag sei am 5.11.2021 durch E* erteilt worden, als dieser nicht mehr für die Beklagte vertretungsbefugt gewesen sei. Die Klägerin hätte als Unternehmerin gemäß § 15 Abs 2 UGB und aufgrund unternehmerischer Sorgfaltspflichten die Vertretungsbefugnis im Firmenbuch überprüfen müssen. Die Voraussetzungen für eine Handlungsvollmacht nach § 54 UGB oder eine Anscheinsvollmacht nach § 1026 ABGB seien nicht erfüllt. Es liege keine ständige Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien vor. Die Beklagte habe auch kein Verhalten gesetzt, das für das Bestehen einer Vollmacht von E* sprechen würde, und sie habe das Geschäft auch nicht nachträglich genehmigt. Die Beklagte habe aus der Anzeigeschaltung auch keinen Nutzen/Vorteil gezogen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Dabei traf es die nachstehend angeführten und auf den Seiten 3 bis 4 der Urteilsausfertigung ON 31 wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Die von der Klägerin bekämpften Feststellungen werden in Fettdruck hervorgehoben:

E* war von 16.9.2019 bis 3.7.2021 selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten. Anfang November 2021, jedenfalls aber nach dem 3.7.2021, erteilte er namens der Beklagten der Klägerin den Auftrag zur Schaltung eines jeweils doppelseitigen Sujets zur Bewerbung der auf den Liegenschaften der „F*“ geplanten Wohneinheiten im A* B* Magazin am 26.11.2021 und 18.2.2022.[F1] Die Graphik hierzu ließ er von einer Graphikerin erstellen und von dieser direkt an die Klägerin übermitteln. Es kann nicht festgestellt werden, dass E* vor dem 3.7.2021 mit der Klägerin betreffend dieser Schaltungen bereits in Kontakt gestanden wäre. Frühere Kontakte vor dieser Angelegenheit zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw E* fanden nicht statt.[F2] Die bei der Klägerin einschreitenden Personen hinterfragten allesamt die Vertretungsbefugnis des E* nicht, sondern gingen aufgrund seines Auftretens davon aus, dass er vertretungsbefugt sei.

Die Klägerin stellte, wie mit E* vereinbart, jeweils EUR 10.281,60 inkl. USt pro Schaltung, somit insgesamt den Klagsbetrag an die Beklagte in Rechnung. Die Beklagte bezahlte diese Rechnungen nicht.

Die Anzeigeschaltungen hatten für die Beklagte keinen Nutzen, weil sie die Liegenschaft bzw. das Objekt zu früh und in einem Zustand, der nicht den geplanten Gegebenheiten entsprochen hatte, zeigten. Die Genehmigung für die Tiefgarage des Bauvorhabens erfolgte erst im Juni 2022 und es war für die Beklagte frühestens mit Erteilung der Genehmigung sinnvoll, das Objekt zu vermarkten.[F3]

Nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit erledigte E* im Einvernehmen mit dem Geschäftsführer der Beklagten für diese Hausmeistertätigkeiten am Objekt, durfte jedoch nicht mehr als Vertreter der Beklagten auftreten. E* war zum Zeitpunkt der Auftragserteilung am 5.11.2021 nicht für die Beklagte vertretungsbefugt, er verfügte nach der Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte über keine Berechtigung bzw Vollmacht zur Vertretung der Beklagten.[F4] Er verfügt jedoch unverändert über die E-Mailadresse G*.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass eine Vorteilszuwendung gemäß § 1016 ABGB mangels Nutzens oder Vorteils für die Beklagte durch die Anzeigenschaltungen nicht vorliege.

§ 1026 ABGB sehe vor, dass geschlossene Verträge mit einem Dritten, dem die Aufhebung der Vollmacht ohne sein Verschulden unbekannt war, verbindlich bleiben und der Gewaltgeber sich nur bei dem Gewalthaber, der die Aufhebung verschwiegen hat, wegen seines Schadens erholen kann. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin jedoch schuldhaft unterlassen, Erkundigungen zur Vertretungsbefugnis des E* einzuholen. Eine Einsicht in das öffentliche Firmenbuch wäre ihr zumutbar gewesen, sei jedoch von allen namens der Klägerin involvierten Personen unterlassen worden. Vielmehr haben diese auf die Richtigkeit der Angaben des E* vertraut.

Der Umstand, dass E* die E-Mail-Adresse mit Hinweis auf die Beklagte weiter verwendet habe, biete keinen ausreichenden Anschein im Geschäftsleben, er wäre vertretungsbefugt für die Beklagte. Mitarbeiter von Unternehmen verfügen – unabhängig von ihrer Vertretungsbefugnis - üblicherweise über E-Mail-Adressen mit Bezug zu ihrem Unternehmen.

Eine Handlungsvollmacht nach § 54 UGB sei nicht anzunehmen, weil die Beklagte keine Handlungen gesetzt habe, die auf eine Bevollmächtigung des E* schließen ließen.

§ 15 Abs 2 UGB siehe vor, dass Dritte (hier die Klägerin als potenzielle Vertragspartnerin) eintragungspflichtige und bereits eingetragene Tatsachen gegen sich gelten lassen müssen. Die Anwendung des Ausnahmetatbestandes nach § 15 Abs 2 letzter Satz UGB scheide schon aufgrund der Überschreitung der 15-Tages-Frist aus.

Da die Beklagte durch die Leistungen der Klägerin keinen Nutzen/Vorteil erfahren habe, sei auch § 1431 ABGB nicht anwendbar.

Im Ergebnis sei E* zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht berechtigt gewesen, die Beklagte zu verpflichten, es habe kein Anhaltspunkt für eine Anscheinsvollmacht bestanden, die Beklagte habe das Geschäft nicht nachträglich genehmigt und habe sich keinen Vorteil aus dem Geschäft zugewandt. Der Vertrag über die Anzeigeschaltungen sei daher nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu Stande gekommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im gänzlich klagsstattgebenden Sinn abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Beweisrüge:

1.1.1 Die Klägerin begehrt statt der bekämpften Feststellung [F1] , wonach der Auftrag Anfang November 2021, jedenfalls aber nach dem 3.7.2021, erteilt worden sei, die Ersatzfeststellung, dass der Auftrag im Jänner bzw Februar 2021, jedenfalls aber vor dem 3.7.2021, erteilt worden sei.

Statt der bekämpften Feststellung [F2] , wonach ein Kontakt zwischen E* und der Klägerin betreffend dieser Schaltungen vor dem 3.7.2021 nicht habe festgestellt werden können, begehrt sie die Ersatzfeststellung, dass E* bereits vor dem 3.7.2021 mit der Klägerin betreffend dieser Schaltungen in Kontakt gestanden sei.

Statt der bekämpften Feststellung [F4] , wonach E* zum Zeitpunkt der Auftragserteilung am 5.11.2021 nicht für die Beklagte vertretungsbefugt gewesen sei, begehrt sie die Ersatzfeststellung, dass E* im Zeitpunkt der Auftragserteilung im Jänner bzw. Februar 2021 für die Beklagte vertretungsbefugt gewesen sei.

1.1.2 Das Erstgericht begründete die bekämpften Feststellungen unter anderem wie folgt:

„ Dass die Aufträge von E* erst nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer und der Eintragung dieses Umstands im Firmenbuch erteilt wurden, ergibt sich zunächst aus den unbedenklichen Unterlagen (Auftragsbestätigung ./A sowie die beiden Rechnungen ./F und ./G bzw ./1, Mailkorrespondenz ./D). Aus der Mailkorrespondenz ergibt sich, dass H* am 05.11.2021 eine Mail an ihre Kollegin I* mit dem Ersuchen um Einbuchung des Auftrages sowie Erstellung einer Auftragsbestätigung gesendet hatte und die Auftragsbestätigung am selben Tag erstellt wurde. I* schrieb überdies in Ihrer Mail vom 05.11.2021, dass noch nicht alle Kundendaten als Stammdaten erfasst seien, was den Schluss nahelegt, die Anlage der Beklagten als Kunde erfolgte überhaupt erst [am] 05.11.2021. In Übereinstimmung mit der Zeugenaussage der Ing. J*, welche glaubwürdig aussagte, dass die Kontaktaufnahme im Zusammenhang mit der Erstellung des Sujets unmittelbar vor Schaltung der ersten Anzeige am 26.11.2021 erfolgte, ist daher von einer Auftragserteilung durch E* im November 2021, jedenfalls aber nach der Eintragung seines Ausscheidens als Geschäftsführer im Firmenbuch auszugehen.“

1.1.3 Die Klägerin wendet dagegen ein, dass sich aus keiner Urkunde ergebe, wann E* tatsächlich den Auftrag an die Klägerin erteilt habe. Die Rechnungen, die Mail-Korrespondenz und die Auftragsbestätigung seien mit November 2021 datiert, weil die Schaltungen im Magazin erst am 26.11.2021 und 18.2.2022 erfolgen sollten.

Außerdem sei zahlreichen Zeugenaussagen zu entnehmen, dass die Auftragserteilung und auch der Kontakt bereits viel längere Zeit zuvor bestanden habe bzw erfolgt sei.

Die Aussage des Zeugen E* sei – entgegen der Begründung des Erstgerichts – nicht unglaubwürdig. Eine Auftragserteilung mehrere Monate vor Ausstellung der Auftragsbestätigung sei aufgrund der notwendigen Organisation und Planungszeit viel plausibler als eine Auftragserteilung wenige Wochen vor Erscheinen des Magazins, zumal ein großer Andrang auf Inserate im Magazin der Klägerin bestehe. Darüber hinaus habe der Zeuge E* kein Motiv gehabt, eine Schaltung zu beauftragen, wenn er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Geschäftsführer gewesen sei. Er habe keinen persönlichen Nutzen davon gehabt.

1.1.4 Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Gericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann daher noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen. Die Beweiswürdigung kann nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen ihre Richtigkeit ins Treffen geführt werden (vgl Rechberger in Fasching/Konecny ³ § 272 ZPO Rz 4 ff). Anlässlich der Behandlung einer Beweisrüge einer Berufung ist nur mehr zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, jedoch nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit tatsächlich übereinstimmen. Der bloße Umstand, dass ein anderer Geschehensablauf möglich ist oder war, ist für sich nicht geeignet, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu erwecken.

1.1.5 Da es keinen – etwa in einer Urkunde – objektivierten Beweis für den Zeitpunkt der Auftragserteilung gibt, konnte das Erstgericht nur an Hand der Aussagen der vernommenen Personen im Zusammenhalt mit den vorliegenden Urkunden darauf schließen. Seinen Schluss hat das Erstgericht nachvollziehbar und umfangreich begründet. Die von der Klägerin dagegen ins Treffen geführten Argumente können die ausführliche Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht erschüttern.

Im Einzelnen ist darauf zu erwidern, dass sich – entgegen der Ansicht der Klägerin - aus der Aussage der Zeugin H*, wonach sie sicher schon vor November 2021 mit dem Zeugen E* in Kontakt gewesen sei und es eine längere Zusammenarbeit gegeben habe (ON 28, 10), nicht zwingend ergibt, dass die Auftragserteilung in diesem Fall vor dem Geschäftsführerwechsel erfolgte. Vielmehr kann ihre weitere Aussage, sie habe bei der Beklagten angerufen und sei zu dem Zeugen E* „gekommen“ (ON 28, 10), in diesem Kontext auch so verstanden werden, dass auf diese Weise die erste Kontaktaufnahme zustande kam. Ob die erste Kontaktaufnahme zu den hier gegenständlichen Schaltungen erfolgte, kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden und konnte die Zeugin H* auch nicht bestätigen, weil sie nicht mehr wusste, ob es bereits „früher schon eine Schaltung gab“ (ON 28, 10). Auf der anderen Seite ist der aus der Aussage der Zeugin H*, wonach die Akquisition manchmal einen Präsentationstermin und manchmal drei Jahre erfordere, es aber „hier relativ zügig“ gewesen sei (ON 28, 10), gezogene Schluss des Erstgerichts, dass dies nicht für Kontakte zwischen der Zeugin H* und dem Zeugen E* vor dem 3.7.2021 spreche, nicht zu beanstanden.

Wenn die Klägerin argumentiert, auch aus der Aussage der Zeugin J* ergebe sich, dass der Kontakt zur Vermarktung des Projekts schon länger bestanden habe, übergeht sie die weitere Aussage der Zeugin, dass sie für die Herstellung des Layouts im Zusammenhang mit den hier zu beurteilenden Schaltungen ungefähr eine Woche Zeit gehabt habe und der Auftrag vom Zeugen E* etwa am 5.11.2021 erfolgt sei (ON 28, 15). Wie das Erstgericht richtig ausführte, lässt sich diese Aussage auch gut mit der vorgelegten Rechnung vom 26.11.2021, wonach die Zeugin J* fünf Stunden für die Sujeterstellung verrechnet habe, und der Korrespondenz zwischen ihr und der Klägerin, gut in Einklang bringen (US 6). Dass der Kontakt schon länger bestanden habe, bezieht sich eindeutig auf die Vermarktung des gesamten Areals der F*, das insgesamt drei Projekte umfasste und mit deren Design die Zeugin J* befasst war (ON 28, 15).

Die Argumentation der Klägerin, die Schaltung eines Inserats benötige eine lange Planungszeit und könne nicht in so kurzer Zeit, wie vom Erstgericht feststellt, in die Wege geleitet werden, überzeugt vor dem Hintergrund, dass die Zeugin J* als Grafikdesignerin fünf Arbeitsstunden für die Sujeterstellung benötigt hat, nicht. Das Erstgericht hob hingegen nachvollziehbar hervor, es sei nicht zu erwarten, dass die Auftragsbestätigung mehr als acht Monate nach Auftragserteilung erstellt würde. Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer hätten üblicherweise ein Interesse an einer raschen Ausstellung und Übermittlung einer Auftragsbestätigung, um Vertragsinhalt – Leistungsumfang und Preis – festgelegt zu wissen. Gerade, wenn, wie die Klägerin vorbringe, A* und A* B* beliebte Magazine seien, bei denen großer Andrang bestehe, sei davon auszugehen, dass Aufträge rasch bestätigt würden (US 5).

Soweit die Klägerin argumentiert, der Zeuge E* habe kein Motiv gehabt, den Auftrag zu einem Zeitpunkt zu erteilen, zu dem er nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, ist auf seine Aussage zu seinen Tätigkeiten nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer zu verweisen. Demnach habe er nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer alles, was er vorher gemacht habe, weitergemacht (ON 28, 12), was auch die Freigabe des Sujets eingeschlossen habe, auch wenn er nicht ausdrücklich bestätigen konnte, die entsprechende Berechtigung dafür gehabt zu haben (ON 28, 12). Da sich der Zeuge E* auch nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer weiter als Gesellschafter der Beklagten sah, kann darin ein Motiv für sein weiteres Tätigwerden für die Beklagte liegen, worauf er selbst in seiner Aussage verwiesen hat (ON 28, 14).

Zusammengefasst ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu beanstanden, und gelingt es der Klägerin auch nicht, stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit aufzuzeigen.

1.2.1 Zur unter [F2] ebenfalls bekämpften Feststellung, wonach frühere Kontakte vor dieser Angelegenheit zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw E* nicht stattgefunden hätten, begehrt die Klägerin keine korrespondierende Ersatzfeststellung.

1.2.2 Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss aber ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Demnach genügt es weder – wie hier von der Klägerin zwar nicht ausdrücklich, aber im Ergebnis gewünscht - die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung zu begehren (RS0041835 [T3]), noch den Ersatz der bekämpften Feststellung durch eine inhaltlich damit nicht korrespondierende Ersatzfeststellung anzustreben (vgl RS0041835 [T2]).

1.2.3 Zum zweiten Satz der bekämpften Feststellung [F2] ist die Beweisrüge daher mangels gesetzmäßiger Ausführung nicht zu behandeln.

1.3.1 Zur bekämpften Feststellung [F3] über den Nutzen der Anzeigenschaltungen für die Beklagte begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:

„ Die Anzeigenschaltungen hatten für die Beklagte alleine aus dem Umstand, dass ein Inserat geschalten wurde, einen Nutzen, da sie die Liegenschaft bzw das Objekt gezeigt hat und sohin für potentielle Interessenten ausschließlich im Interesse der Beklagten lag. “

1.3.2 Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung auf die als glaubwürdig eingestufte Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, der nachvollziehbar dargelegt habe, dass ohne Baubewilligung, Dokumentation und Verkaufsunterlagen eine Bewerbung der Liegenschaft wirtschaftlich noch nicht sinnvoll gewesen sei und sich aufgrund des Inserats auch niemand bei ihm gemeldet habe (US 7).

1.3.3 Die Klägerin führt dagegen ins Treffen, die Villa sei allein durch den Umstand, dass sie in einem angesehenen Magazin inseriert worden sei und daher jede Person, die das Magazin gelesen habe, davon Kenntnis erlangt habe, beworben worden, und es sei branchenüblich, Objekte schon vor deren Fertigstellung zu inserieren, um im Fall des Verkaufs schneller an Interessenten zu gelangen.

1.3.4 Damit nimmt die Klägerin aber nicht Bezug auf ein bestimmtes anderes Beweisergebnis. Die begehrte Ersatzfeststellung lässt sich daher nicht schlüssig aus den Beweisergebnissen ableiten. Die Klägerin zeigt daher nicht auf, dass zwingende oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die gewünschte Feststellung vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten Glauben hätte schenken müssen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 467 ZPO Rz 40/2 mwN).

1.4 Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn nach § 498 Abs 1 ZPO seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

2. Rechtsrüge:

2.1.1 In der Rechtsrüge bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe einen ihr zurechenbaren Rechtsscheintatbestand gesetzt, weil sie nicht unterbunden habe, dass E* als ihr Vertreter auftrete, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten davon gewusst habe; dazu komme, dass die Beklagte die E-Mail-Adresse des E* nicht gesperrt habe. Wenn sich die Klägerin mit der Beklagten wegen des Inserats in Verbindung setze und dann mit E* „verbunden“ werde, habe die Beklagte jedenfalls einen Anschein gesetzt, dass dieser auch vertretungsbefugt sei.

2.1.2 Zunächst ist dazu auszuführen, dass die Klägerin das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht in erster Instanz (ausschließlich) darauf gestützt hat, dass E* in einem Artikel auf ** vom 4.11.2021 als Geschäftsführer der Beklagten genannt werde (ON 28, 18).

2.1.3 Neue rechtliche Gesichtspunkte können ohne Verletzung des Neuerungsverbots vorgetragen werden, soweit dabei das bisherige tatsächliche Vorbringen zu Grunde gelegt wird (RS0016473 [T10]). Da die Klägerin in erster Instanz kein Tatsachenvorbringen dazu erstattet hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe gewusst, dass E* als Vertreter der Beklagte auftrete, seine E-Mail-Adresse nicht gesperrt habe und die Klägerin bei einem Anruf bei der Beklagten an E* verbunden worden sei, verstößt die Klägerin mit ihrem Berufungsvorbringen gegen das Neuerungsverbot (RS0037612). Das Vorbringen muss deshalb unberücksichtigt bleiben (§ 482 ZPO).

2.1.3 Da Feststellungsmängel voraussetzen, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]), liegt auch keine sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, wenn das Erstgericht zu diesen Themen keine Feststellungen getroffen hat.

2.1.4 Festgestellt ist, dass E* unverändert über die E-Mail-Adresse G * verfügt (US 4).Allerdings kann daraus kein äußerer Tatbestand abgeleitet werden, der bei der Klägerin die begründete Annahme rechtfertigt, die Beklagte habe E* eine entsprechende Vollmacht erteilt. Wie das Erstgericht richtig aufzeigt, ist es durchaus üblich, dass Mitarbeiter unabhängig von einer Vertretungsbefugnis über eine E-Mail-Adresse mit Bezug zum Unternehmen verfügen. Da E* nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer weiter für die Beklagte tätig war („Hausmeistertätigkeiten“ - US 3), erklärt sich auch das weitere Vorhandensein seiner E-Mail-Adresse. Außerdem steht (mangels Vorbringens) nicht fest, dass die Kommunikation mit der Klägerin über diese E-Mail-Adresse erfolgte.

2.2.1 Hat jemand, der für eine juristische Person handelnd auftritt, keine Vertretungsmacht, so gelten die Regeln über die Anscheinsvollmacht (RS0014729). Eine Anscheinsvollmacht (= Vollmacht wegen Vertrauens auf den äußeren Tatbestand) setzt voraus, dass zwar tatsächlich keine Vollmacht erteilt worden ist, jedoch Umstände vorliegen, die geeignet sind, im Dritten den begründeten Glauben an die Berechtigung des Vertreters zum Abschluss des beabsichtigten Geschäfts zu erwecken (RS0019609). Um Vertretungsmacht begründen zu können, muss dieser „äußere Tatbestand“ vom Vertretenen selbst geschaffen sein (RS0020145) und im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses vorliegen (vgl RS0020145 [T1]). Der Vertretene muss daher einen Tatbestand setzen, der beim gutgläubigen Dritten die begründete Annahme rechtfertigt, er habe dem für ihn Handelnden eine entsprechende Vollmacht erteilt (vgl RS0019609 [T10]; RS0014300; RS0020004). Bei einer GmbH muss der das Vertrauen des Dritten rechtfertigende äußere Tatbestand vom vertretungsbefugten Organ gesetzt werden (vgl RS0014729 [T2]).

2.2.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt kein vom Geschäftsführer der Beklagten gesetzter Anschein vor, wenn der K* E* als Geschäftsführer der Beklagten nennt. Daraus ergibt sich nämlich nicht, dass die Nennung von E* als Geschäftsführer auf irgendein Verhalten des tatsächlichen (im Firmenbuch eingetragenen) Geschäftsführers der Beklagten zurückzuführen ist. Es begründet (für sich allein) auch keine dem Geschäftsführer vorwerfbare Untätigkeit, wenn er nicht für eine Richtigstellung gesorgt hat (und ist schon nicht einmal vorgebracht, ab wann er jenen K*-Beitrag überhaupt gekannt habe).

2.2.3 Der von der Klägerin zitierten Entscheidung 8 Ob 98/17w lag der Sachverhalt zugrunde, dass der die haftungsbegründende Verletzung der Beratungspflicht vornehmende Berater das vom Vertretenen erstellte und überlassene Deklarationsblatt im Zuge des Beratungsgesprächs übergab. In diesem Zusammenhang sah der Oberste Gerichtshof ein ausreichendes Zurechnungselement, weil die Herstellung und Überlassung von für den Kundenkontakt bestimmten Formularen nach den gewöhnlichen Verhältnissen vom Willen der vertretungsbefugten Organen getragen ist (8 Ob 98/17w [Erw 3.3].

Ein damit vergleichbares Zurechnungselement liegt hier nicht vor. Weder das Überlassen einer E-Mail-Adresse, das einen Bezug zur Beklagten herstellt, noch die durch einen Dritten erfolgte Bezeichnung des Vertreters als Geschäftsführer stellen einen ausreichenden der Beklagten zurechenbaren Rechtsscheintatbestand dar.

2.3.1 Mit dem Vorbringen, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Rechnung der Grafikerin über die Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt „F*“ freigegeben habe, verstößt die Klägerin wiederum gegen das Neuerungsverbot.

2.3.2 Ungeachtet dessen kann durch eine allfällige Zahlung der Rechnung der Grafikerin schon deshalb kein Rechtsscheintatbestand geschaffen worden sein, weil dies erst nach Vertragsabschluss erfolgte. Damit ist ein Wissen und daher Vertrauen in diesen Tatbestand im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses ausgeschlossen (RS0020145 [T1]).

2.4.1 Voraussetzungen der Kondiktion nach § 1431 ABGB sind nach ständiger Rechtsprechung eine Vermögensverschiebung durch Leistung, das Fehlen eines die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Grundes und die Schutzwürdigkeit des Leistenden wegen eines Irrtums (RS0033599; RS0014891; Koziol/Spitzer in Bydlinski/Perner/Spitzer § 1431 ABGB Rz 1).

2.4.2 Da die Anzeigenschaltungen für die Beklagte keinen Nutzen hatten (US 3), liegt keine rückgängig zu machende, ungerechtfertigte Vermögensverschiebung vor. Die Beklagte war nach den Feststellungen durch die Leistung der Klägerin nicht bereichert, sodass keine Vermögensverschiebung zugunsten der Beklagten stattfand. Da allen Bereicherungsansprüchen gemeinsam ist, dass ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden sollen (RS0020022), ist die Beklagte nicht als Kondiktionsschuldnerin anzusehen.

2.5 Auf die in erster Instanz geltend gemachten weiteren Anspruchsgrundlagen (§ 54 UGB, § 1016 ABGB) kommt die Klägerin in der Berufung nicht zurück, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist (RS0043338).

3. Der Berufung der Klägerin war daher nicht Folge zu geben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

5. Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen. Das Vorliegen einer Rechtsscheinhaftung ist immer nur an Hand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (RS0019609 [T9, T18]; RS0020145 [T15, T24]).