Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Dr. Patrick Eixelsberger und Mag. Herbert Ratzenböck sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Stefan Pöchinger (Kreis der Arbeitgeber) und Nina Abraham (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, Ungarn, vertreten durch Schmidberger-Kassmannhuber-Schwager Rechtsanwalts-Partnerschaft in Steyr, gegen die beklagte Partei B* GmbH&Co KG , FN **, **, vertreten durch Dr. Günther Klepp, Dr. Peter Nöbauer, Mag. Franz Hintringer ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen EUR 5.177,26 s.A. über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Arbeits-und Sozialgericht vom 28. August 2025, Cga*-40, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt hingegen Folge gegeben.
Die in Punkt 2. des angefochtenen Urteils enthaltene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.544,66 (darin enthalten EUR 534,94 an USt und EUR 335,00 an Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 187,21 (darin enthalten EUR 31,20 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist hinsichtlich der Hauptsache nicht zulässig und im Kostenpunkt jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 1. 7. 2022 bis 27. 10. 2023 bei der Beklagten, die ein Seminarhotel mit Restaurant in C* betreibt, als Hilfskellnerin ohne Inkasso im Rahmen eines dem (damaligen) Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe unterliegenden, auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstverhältnisses mit einer Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatslohn in Höhe von zuletzt EUR 1.897,73 beschäftigt. Hinsichtlich der Kündigung war zwischen den Dienstvertragsparteien festgehalten, dass die Bestimmungen des genannten Kollektivvertrags gelten.
Im Berufungsverfahren ist nicht mehr strittig, dass das Dienstverhältnis durch die von der Beklagten am 13. 10. 2023 gegenüber der Klägerin mit Wirkung zum 27. 10. 2023 erklärte Kündigung endete.
Die Klägerinbegehrte von der Beklagten die Zahlung von EUR 5.177,26 s.A. aus dem Titel der Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 28. 10. bis 31. 12. 2023. Soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung begründete sie dies damit, dass die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung fristwidrig erfolgt sei, da die seit 1. 10. 2021 in § 1159 ABGB vorgesehenen Kündigungsfristen und-termine gelten würden. In der Branche der Hotel-und Gastgewerbebetriebe in Österreich würden Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 ArbVG jedenfalls nicht überwiegen.
Die Beklagtebeantragte die Abweisung der Klage und wandte - soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung - zusammengefasst ein, dass der vorliegend unter Einhaltung einer vierzehntägigen Kündigungsfrist vorgenommene Ausspruch der Kündigung nicht fristwidrig gewesen sei. Pkt 21 lit a des anwendbaren Kollektivvertrags sehe eine solche Kündigungsfrist vor, und gemäß § 1159 Abs 2 ABGB könnten durch Kollektivvertrag für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 ArbVG überwögen, von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Regelungen festgelegt werden. Beim Hotelgewerbe und auch beim Gastgewerbe handle es sich um Branchen, in denen Saisonbetriebe in diesem Sinne überwögen. Eine abweichende Regelung der Kündigungsfrist durch den Kollektivvertrag sei daher zulässig gewesen, sodass auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung einer vierzehntägigen Kündigungsfrist zulässig gewesen sei.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt (Spruchpunkt 1.) und verpflichtete es die Beklagte zum Kostenersatz in Höhe von EUR 14.620,66, darin enthalten unter anderem EUR 11.076,00 an (Barauslagen für) Sachverständigengebühren. Es legte den auf den Seiten 3 bis 5 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Diese Feststellungen sind - über den eingangs dargelegten Sachverhalt hinaus - auszugsweise in ihrem für das Berufungsverfahren noch bedeutsamen Umfang wie folgt wiederzugeben, wobei die von der Berufung bekämpften Feststellungen kursiv dargestellt und mit [F1] bis [F7] bezeichnet werden:
Im Zeitraum 2019 bis 2023 waren österreichweit unter der ÖNACE-Klassifikation mit den Kennzahlen 55 (= Beherbergung mit Berücksichtigung der Unterkategorien 55.1 Hotels, Gasthöfe und Pensionen, 55.2 Ferienunterkünfte und ähnliche Beherbergungsstätten, 55.3 Campingplätze, 55.9 sonstige Beherbergungsstätten) und 56 (= Gastronomie mit Berücksichtigung der Unterkategorien 56.1 Restaurants, Gaststätten, Imbissstuben, Cafés, Eissalons uÄ, 56.2 Caterer und Erbringung sonstiger Verpflegungsdienstleistungen, 56.3 Ausschank von Getränken) insgesamt 46.594 Betriebe tätig, davon 14.195 in der Kategorie Beherbergung und 32.399 in der Kategorie Gastronomie. Die ÖNACE-Kategorien 55 und 56 erfassen zumindest all jene Betriebe, die in den fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe fallen.
[F1] Nur 16,4 % der in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 ausgewiesenen Betriebe wiesen im Beobachtungszeitraum 2019 bis 2023 regelmäßig wiederkehrend - somit in zumindest 60 % der beurteilten Jahre - sowohl in der Sommersaison (1. Juni bis 31. August) als auch in der Wintersaison (1. November bis 30. April) einen saisonalen Beschäftigungsanstieg von zumindest einem Drittel auf. [F2] 5,1 % der Betriebe erfüllten das Kriterium der Saisonalität nur in der Wintersaison. 12,6 % der Betriebe wiesen im Beobachtungszeitraum regelmäßig wiederkehrend hingegen nur in der Sommersaison einen signifikanten Beschäftigungszuwachs auf.
[F3] Selbst bei flexibler Betrachtung des Saisonzeitraumes, weil etwa witterungsbedingt die Saison früher begonnen hat, erfüllen dennoch lediglich 44,6 % der Betriebe im Beobachtungszeitraum das Kriterium der Saisonalität. Diese weisen sowohl während der Frühjahr-/Sommermonate als auch während der Herbst-/ Wintermonate einen signifikanten Beschäftigungszuwachs auf. [F4] 19,8 % der beurteilten Betriebe zeigen nur in der kalten Jahreszeit und 37,6 % der Betriebe nur in der warmen Jahreszeit regelmäßig wiederkehrend deutlichen Beschäftigungszuwachs.
Generell scheint Saisonalität in Österreich somit im Sommer stärker ausgeprägt zu sein als im Winter. [F5] Über alle Beurteilungskategorien hinweg überwogen Saisonbetriebe in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 im Beobachtungszeitraum aber insgesamt nicht. [F6] Selbst nach Bereinigung der ÖNACE-Kategorien und ausschließlicher Berücksichtigung jener Betriebe, die dem fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe zuzuordnen sind, würde sich das Kernergebnis aber nicht entscheidungsrelevant ändern, sodass aus einem „Nicht-Überwiegen“ ein „Überwiegen“ von Saisonbetrieben werden würde.
[F7] Im fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe überwogen somit mit hoher Wahrscheinlichkeit von 95 % Saisonbetriebe im Beobachtungszeitraum 2019 bis 2023 insgesamt nicht.
In der rechtlichen Beurteilungerwog das Erstgericht unter Darstellung der Rechtslage nach § 1159 Abs 2 ABGB (in der bis 30. 6. 2025 geltenden Fassung BGBl I 2017/153; § 1503 Abs 19, 30 ABGB) in Verbindung mit § 53 Abs 6 ArbVG und nach näherer Auseinandersetzung mit der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zusammengefasst, dass nach den getroffenen Feststellungen Saisonbetriebe im fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe im Beobachtungszeitraum mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht überwogen hätten. Der Kollektivvertrag habe daher nicht wirksam eine gegenüber der gesetzlichen Regelung verkürzte Kündigungsfrist von 14 Tagen vorsehen können, weshalb zwingend die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende gelte. Gegenüber der Klägerin sei nicht eine Entlassungserklärung abgegeben worden, sondern eine Beendigungserklärung in Form der Kündigung. Die am 13. 10. 2023 zum 27. 10. 2023 ausgesprochene Kündigung sei frist-und terminwidrig gewesen, sodass das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach zu Recht bestehe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung; hilfsweise wird eine Kostenrüge erhoben.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt hingegen zur Gänze berechtigt.
I. Zur Berufung in der Hauptsache:
A. Zur Tatsachenrüge:
1. Der inhaltlichen Behandlung der Tatsachenrüge ist insgesamt vorauszuschicken, dass eszum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Dabei hat es die Gründe insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen es seine Überzeugung gewonnen hat (RS0043175). Um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen, reicht es nicht aus, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen. Ebenso ist die vom Gericht vorgenommene Beweiswürdigung nicht schon deshalb bedenklich, weil ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können. Vielmehr kann eine Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn die - praktisch zwingenden - Gründe dargelegt werden, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre, sodass beim Berufungsgericht Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung erweckt werden. Maßgeblich ist allein, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 467 ZPO Rz 46 [Stand 9. 10. 2023, rdb.at]; Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1; RS0040180). Für den Erfolg einer Beweisrüge reicht somit der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (6 Ob 177/21d mwH). Die gegen die bekämpfte Feststellung vorgetragenen Argumente sind nämlich unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen, indem auf der Grundlage einer solchen Gesamtschau zu beurteilen ist, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123).
2. Die Berufung wendet sich zunächst gegen die Feststellungen [F1] bis [F5] und begehrt an deren Stelle jeweils ersatzweise entsprechende Negativfeststellungen betreffend den Gegenstand der solcherart bekämpften Feststellungen, und zwar Negativfeststellungen des Inhalts,
- (ersatzweise zu [F1]; gerafft:) dass nicht festgestellt werden könne, wie viele der in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 ausgewiesenen Betriebe im Beobachtungszeitraum 2019 bis 2023 regelmäßig wiederkehrend sowohl in der Sommer-als auch in der Wintersaison einen saisonalen Beschäftigungsanstieg von zumindest einem Drittel aufgewiesen hätten;
- (ersatzweise zu [F2]:) dass nicht festgestellt werden könne, wie viele der Betriebe das Kriterium der Saisonalität nur in der Wintersaison erfüllt hätten und wie viele der Betriebe im Beobachtungszeitraum regelmäßig wiederkehrend hingegen nur in der Sommersaison einen signifikanten Beschäftigungszuwachs aufgewiesen hätten;
- (ersatzweise zu [F3]; gerafft:) dass selbst bei flexibler Betrachtung des Saisonzeitraums nicht festgestellt werden könne, wie viele der Betriebe im Beobachtungszeitraum „das Kriterium der nicht Saisonalität erfüllen“ (sic!) ;
- (ersatzweise zu [F4]:) dass nicht festgestellt werden könne, wie viele der beurteilten Betriebe nur in der kalten Jahreszeit und wie viele der Betriebe nur in der warmen Jahreszeit regelmäßig wiederkehrend deutlichen Beschäftigungszuwachs aufwiesen;
- (ersatzweise zu [F5]:) dass nicht festgestellt werden könne, ob über alle Beurteilungskategorien hinweg Saisonbetriebe in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 im Beobachtungszeitraum nicht überwögen.
2.1. Zur Begründung der auf die Feststellungen [F1] bis [F5] bezogenen Beweisrügen führt die Berufung - auch durch Verweise auf die zur Bekämpfung der jeweils zuvor gerügten Feststellungen vorgetragenen Ausführungen - auf das Wesentlichste zusammengefasst ins Treffen, dass nicht der Schluss gezogen werden könne, dass sämtliche in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 geführten Unternehmen auch tatsächlich in den Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe fielen, und dass die Ausführungen des Sachverständigen keinesfalls mit der vom Erstgericht angenommenen Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis führen würden, wonach im fachlichen Anwendungsbereich dieses Kollektivvertrags Saisonbetriebe nicht überwögen. Der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige ao. Univ.-Prof. Dr. D* habe offengelegt, dass er nicht beurteilen könne, wie viele der von ihm statistisch ausgewerteten Betriebe Ein-Personen-Betriebe seien, und dass er nicht beurteilen könne, wie viele der von ihm ausgewerteten Betriebe tatsächlich in den Anwendungsbereich des genannten Kollektivvertrags fielen. Die in der Statistik enthaltenen Ein-Personen-Betriebe würden die Statistik des Sachverständigen naturgemäß massiv verfälschen, weshalb alleine schon die Ungewissheit über den Anteil der Ein-Personen-Betriebe an der Gesamtzahl der vom Sachverständigen erfassten Betriebe zur Unverwertbarkeit seiner statistischen Erhebungen führen würden. Hinsichtlich des von ihm angegebenen Grades der 95 %-igen Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit seiner Ergebnisse habe der Sachverständige zwar auf ein Konfidenzintervall von 95 % verwiesen, er habe diese Prozentzahl jedoch zugestandenermaßen nicht überprüft, weshalb diese Angabe mit einer Unsicherheit belastet sei und das Gericht demnach nicht zur Beurteilung in der Lage sein könne, mit welcher Wahrscheinlichkeit diese Konstatierung überhaupt richtig sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen würde die von ihm mit einem Grad von 95 % angenommene Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit seiner Statistik nur dann gelten, wenn nicht von einer signifikanten Anzahl von darin erfassten Betrieben außerhalb des Anwendungsbereichs des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe (im Folgenden der Einfachheit halber: „kollektivvertragsfremde Betriebe“) auszugehen wäre. Der Sachverständige habe jedoch nicht gewusst, ob in seiner Statistik eine signifikante Anzahl von solchen kollektivvertragsfremden Betrieben erfasst worden sei. Sohin sei weder der Sachverständige und umso weniger das Erstgericht zur Feststellung in der Lage gewesen, wie viele der vom Sachverständigen erfassten 46.594 Betriebe überhaupt in den Anwendungsbereich des genannten Kollektivvertrags fielen. Das Gutachten biete daher keine Grundlage für die Feststellung, dass die überwiegende Anzahl der in den Anwendungsbereich dieses Kollektivvertrags fallenden Betriebe keine Saisonbetriebe seien.
2.2. Mit diesen Ausführungen zeigt die Berufung freilich schon dem Grunde nach keinerlei Umstände oder Aspekte auf, die gegen die Richtigkeit der Feststellungen [F1] bis [F5] sprechen würden. Die Feststellungen [F1] bis [F5] haben weder die Gesamtmenge der vom fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe erfassten Betriebe (im Folgenden der Einfachheit halber: „kollektivvertragszugehörige Betriebe“) noch den innerhalb dieser Gesamtmenge liegenden Anteil von Saisonbetrieben bzw von Betrieben mit regelmäßig wiederkehrendem saisonalem Beschäftigungsanstieg zum Gegenstand, sondern vielmehr die - davon verschiedene - Gesamtmenge der nach der ÖNACE-Klassifikation in den Kategorien 55 und 56 erfassten Betriebe samt dem innerhalb dieser Gesamtmenge liegenden Anteil von Saisonbetrieben. Die genannten Feststellungen enthalten somit lediglich Aussagen darüber, welcher Anteil all jener Betriebe, denen eine Zuordnung zu den Kategorien 55 bzw 56 nach Maßgabe der ÖNACE-Klassifikation gemeinsam ist, einen regelmäßig wiederkehrenden saisonalen Beschäftigungsanstieg aufweist. Sie enthalten aber gerade keine Aussage darüber, welcher Anteil der besonderen Gesamtmenge all jener Betriebe, denen spezifisch das Kriterium der Erfassung vom fachlichen Geltungsbereich des genannten Kollektivvertrags gemeinsam ist, (vereinfacht gesagt:) die für die Bejahung einer Eigenschaft als Saisonbetrieb maßgeblichen Kriterien erfüllt.
2.3. Dieses Verständnis der Feststellungen [F1] bis [F5] erhellt zum einen schon unmittelbar aus deren eindeutigen Wortlaut sowie aus den bei den betreffenden Feststellungspassagen jeweils in Klammern angeführten Verweisen auf die Fundstellen im schriftlichen statistischen Gutachten, welchem als Anknüpfungstatsache ausdrücklich die Gesamtheit der Betriebe der ÖNACE-Klassifikation mit den Kennzahlen 55 und 56 (und nicht etwa die Gesamtheit der dem genannten Kollektivvertrag unterliegenden Betriebe) zugrunde gelegt war (ON 30, 3 und 5). Zum anderen bestätigt auch ein Vergleich mit den weiteren Feststellungen [F6] und [F7] eindeutig, dass nur diese letztgenannten Feststellungen ([F6], [F7]) konkret die kollektivvertragszugehörigen Betriebe zum Gegenstand haben, wohingegen sich in Abgrenzung dazu die Feststellungen [F1] bis [F5] mit der Gesamtheit aller in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 erfassten Betriebe und mit dem innerhalb dieser Gesamtmenge liegenden Anteil von Saisonbetrieben befassen.
2.4. Demgegenüber laufen die (auch) auf die Bekämpfung der Feststellungen [F1] bis [F5] abzielenden Ausführungen der Berufung insgesamt und zusammengefasst lediglich darauf hinaus, dass die Konstatierungen des Sachverständigen nicht zur Dartuung des zahlenmäßigen Überwiegens von Saisonbetrieben innerhalb der Gesamtmenge der kollektivvertragszugehörigen Betriebe geeignet seien. Gesichtspunkte, aus denen die für den Bereich sämtlicher in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 erfassten Betriebe getroffenen Feststellungen [F1] bis [F5] unrichtig wären oder an deren Stelle sogar die von der Berufung gewünschten Negativfeststellungen zu treten hätten, werden damit jedoch gerade nicht aufgezeigt. Dies gilt insbesondere, soweit die Berufung auf eine Ungewissheit hinsichtlich des Anteils der in der Gesamtmenge aller Betriebe der ÖNACE-Kategorien 55 und 56 enthaltenen Ein-Personen-Betriebe oder hinsichtlich des Anteils der darin enthaltenen kollektivvertragszugehörigen oder kollektivvertragsfremden Betriebe verweist.
2.5. Vielmehr stimmen die Feststellungen [F1] bis [F5] inhaltlich - insbesondere auch in Bezug auf die jeweils konkret angeführten Prozentausmaße bzw -anteile - mit den Ausführungen und Angaben im schriftlichen Gutachten betreffend den nach Maßgabe der ÖNACE-Kategorien 55 und 56 abgegrenzten Kreis der Betriebe eindeutig überein, ohne dass die Berufung irgendwelche Bedenken gegen die Validität der solcherart im Gutachten dargestellten Datenlage oder gegen die Richtigkeit der darin in Bezug auf den Bereich aller Betriebe der ÖNACE-Kategorien 55 und 56 getroffenen Aussagen aufzeigen würde.
3. Des Weiteren bekämpft die Berufung die - konkret auf den fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe bezogenen (vgl oben 2.3.) - Feststellungen [F6] und [F7]. An deren Stelle begehrt die Berufung jeweils ersatzweise entsprechende Negativfeststellungen betreffend den Gegenstand dieser Feststellungen, und zwar Negativfeststellungen des Inhalts,
- (ersatzweise zu [F6]; gerafft:) dass selbst nach Bereinigung der ÖNACE-Kategorien und ausschließlicher Berücksichtigung der (vereinfacht:) kollektivvertragszugehörigen Betriebe auf Basis des durchgeführten Beweisverfahrens nicht festgestellt werden könnte, ob sich das Kernergebnis entscheidungsrelevant ändere;
- (ersatzweise zu [F7]; gerafft:) dass nicht festgestellt werden könne, ob im fachlichen Geltungsbereich des genannten Kollektivvertrags Saisonbetriebe im Beobachtungszeitraum 2019 bis 2023 insgesamt nicht überwogen haben.
3.1. Zur Begründung der zu den Feststellungen [F6] und [F7] erhobenen Beweisrügen trägt die Berufung inhaltlich insgesamt die gleiche Argumentation wie im Zusammenhang mit den Beweisrügen zu [F1] bis [F5] vor, sodass insoweit zunächst auf die schon oben (2.1.) erfolgte zusammenfassende Wiedergabe dieser Ausführungen verwiesen werden kann. Diese Argumentation läuft somit auch in Bezug auf die Bekämpfung der Feststellungen [F6] und [F7] auf das Wesentlichste zusammengefasst darauf hinaus, dass die Ausführungen des Sachverständigen keine hinreichende Grundlage für die Annahme des Überwiegens von Saisonbetrieben innerhalb der Gesamtmenge der kollektivvertragszugehörigen Betriebe bilden würden, weil nicht ersichtlich sei bzw nicht überprüft worden sei, welche Anzahl von kollektivvertragsfremden Betrieben sowie von Ein-Personen-Betrieben in den für die Erstattung des Gutachtens herangezogenen Datensätzen betreffend sämtliche Betriebe der ÖNACE-Kategorien 55 und 56 enthalten sei.
3.2. Damit gelingt es der Berufung jedoch nicht, Zweifel an der Tragfähigkeit der zu [F6] und [F7] getroffenen Feststellungen oder Bedenken gegen die Stichhältigkeit der diesen Feststellungen zugrunde liegenden erstgerichtlichen Beweiswürdigung hervorzurufen. Zwar geht aus den Ausführungen des statistischen Sachverständigen insgesamt hervor, dass er bei der Heranziehung der seinem Gutachten als Befundgrundlage zugrunde gelegten Datensätze keine weitere Differenzierung danach vorgenommen habe, in welchem Ausmaß in diesen Daten auch kollektivvertragsfremde Betriebe oder etwa Ein-Personen-Betriebe enthalten seien, und dass ihm auch eine auf empirisch belegten Daten gegründete Stellungnahme zu dieser Frage nicht möglich sei. Jedoch hat der Sachverständige für das Fach der Statistik unter Verweis auf das die Grundlage der statistischen Wissenschaft bildende Gesetz der großen Zahlen (insb ON 36, 4 und 6) dezidiert festgehalten, dass vor dem Hintergrund der vorliegend gegebenen - sehr - großen Population von mehreren zehntausenden Betrieben (vgl auch die im Gutachten berücksichtigte bzw verwertete Gesamtzahl von beinahe 46.600 Betrieben; ON 30, 5 ff) selbst ohne weitere Überprüfung (zwar nicht mit Sicherheit bzw nicht mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,9 %, aber doch) mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % die Annahme gerechtfertigt sei, dass selbst im Falle der ausschließlichen Berücksichtigung allein der kollektivvertragszugehörigen Betriebe nicht ein anderes Ergebnis als jenes des Fehlens eines quantitativen Überwiegens der kollektivvertragszugehörigen Saisonbetriebe gegenüber den anderen kollektivvertragszugehörigen Betrieben hervorkommen würde. Sofern man nicht ein spezifisches Szenario etwa mit 20.000 oder mit 40.000 kollektivvertragsfremden Betrieben voranstelle, spreche sohin das Gesetz der großen Zahlen dafür, dass die auf der Grundlage der Daten über die von den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 erfassten Betriebe getroffene Aussage des Gutachtens mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % auch in Bezug auf die Teilpopulation der kollektivvertragszugehörigen Betriebe zutreffe (ON 36, 2 ff). Insgesamt laufen die Ausführungen des statistischen Sachverständigen sohin darauf hinaus, dass die von ihm erhobene und seinem Gutachten zugrunde gelegte Befundgrundlage nach den in der statistischen Wissenschaft anerkannten Maßstäben in hinlänglicher Weise auch dazu geeignet sei, hieraus die dargelegte Schlussfolgerung betreffend das quantitative Verhältnis zwischen kollektivvertragszugehörigen Saisonbetrieben und den anderen kollektivvertragszugehörigen Betrieben ableiten zu lassen.
3.3. Soweit die Berufung auf die - von ihr auch selbst als bloß theoretisch bezeichnete - Möglichkeit des Vorhandenseins von mehr als 20.000 kollektivvertragsfremden Betrieben in der Befundgrundlage des Gutachtens verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie damit gar keine konkrete Unrichtigkeit der vom Sachverständigen herangezogenen Befundgrundlage, keine Untauglichkeit der von ihm zugrunde gelegten Erfahrungssätze und auch keinen Mangel der von ihm angewandten Methode aufzeigt, sondern ein bloß fiktives Szenario darlegt, das überdies schon deshalb als äußerst hypothetisch und kaum realitätsnah erscheint, weil dies voraussetzen würde, dass von den insgesamt rund 46.600 in den ÖNACE-Kategorien 55 und 56 erfassten Beherbergungs-und Gastronomiebetrieben ein erheblicher Anteil von (mehr als) 20.000 Betrieben kollektivvertragsfremd wäre. Auch Anhaltspunkte für eine „massive“ Verfälschung des Gutachtensergebnis durch die in der Daten- bzw Befundgrundlage enthaltenen Ein-Personen-Betriebe sind nicht ersichtlich und werden auch von der Berufung - über die darin erhobene bloße floskelhafte Behauptung hinaus - nicht dargetan. Zum einen legt die Berufung gar nicht dar, worin das von ihr gesehene „Eingeständnis“ des Sachverständigen hinsichtlich einer solchen, noch dazu „massiven“ Verfälschung zu erblicken wäre. Zum anderen sieht die den Geltungsbereich regelnde Bestimmung des Pkt 1 des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe vor, dass vom fachlichen Geltungsbereich dieses Kollektivvertrags (ausdrücklich:) „alle“ den einschlägigen Fachverbänden angehörigen Betriebe erfasst sind (vgl auch Steinlechner/Weiß-Koppensteiner , Kollektivverträge für das Hotel-und Gastgewerbe für Arbeiter und Angestellte 2 , 2), ohne dass darin eine Ausnahme etwa in Bezug auf Ein-Personen-Betriebe statuiert wäre. Der Umstand, dass ein Ein-Personen-Betrieb im Sinne des von der Beklagten offenbar unterstellten Verständnisses keine Arbeitnehmer beschäftigt, mag zwar zur Folge haben, dass sich die Frage der Anwendung dieses Kollektivvertrags für einen solchen Betrieb faktisch nicht stellt, aber er bedeutet nicht, dass ein solcher Betrieb außerhalb des - vorliegend in ausschlaggebender Weise branchenbestimmenden (vgl unten 7.) und vielmehr durch die Mitgliedschaft in den einschlägigen Unterorganisationen der Wirtschaftskammer determinierten (vgl auch Reissner in ZellKomm 4§ 8 ArbVG Rz 9 ff) - fachlichen Geltungsbereichs des Kollektivvertrags läge.
3.4. Nicht einmal die Berufung behauptet, dass tatsächlich eine signifikante Anzahl der in der Befundgrundlage erfassten Betriebe kollektivvertragsfremd wäre. Damit läuft auch jene Argumentation, mit der sie den vom Sachverständigen dargelegten Wahrscheinlichkeitsgrad von 95 % betreffend die Gleichartigkeit des Gutachtensergebnisses auch bei Berücksichtigung allein der kollektivvertragszugehörigen Betriebe zu entkräften trachtet, nur auf die Dartuung einer bloß hypothetisch denkbaren Möglichkeit einer anderweitigen Einschätzung hinaus, ohne damit einen zwingenden Grund für Bedenken gegen die Konstatierungen des Sachverständigen darzutun. Entgegen dem von der Berufung eingenommenen Verständnis hat der Sachverständige den von ihm mit 95 % angegebenen Konfidenzintervall auch keineswegs damit begründet, dass ihm ein solcher Konfidenzintervall vor Gericht zugestanden werde. Vielmehr hat der Sachverständige lediglich auf den üblicherweise vor Gericht zugestandenen Konfidenzintervall hingewiesen und bloß anknüpfend daran festgehalten, dass er sich sogar ohne diesbezügliche Überprüfung in der Lage sehe, einen solchen Wahrscheinlichkeitsgrad auch in Bezug darauf einzuschätzen, mit welcher Verlässlichkeit im vorliegenden Fall die im schriftlichen Gutachten getroffene Aussage in gleichartiger Weise auch bei der erörterten differenzierten Betrachtung zutreffe (ON 36, 3). Vor dem Hintergrund der gegebenen großen Population von zehntausenden Betrieben sehe er sich zwar nicht zur Einschätzung eines Wahrscheinlichkeitsgrades von 99,9 %, aber sehr wohl zur Einschätzung eines Wahrscheinlichkeitsgrades von 95 % im Stande (ON 36, 5 f). Konkrete Aspekte, aus denen sich diese fachkundig getroffene Einschätzung als in fachlicher Hinsicht verfehlt erweisen würde, werden von der Berufung nicht dargetan. Insbesondere ist auch im bloßen Umstand, dass diese Einschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades unter der hypothetischen Annahme eines spezifischen, aber nicht naheliegenden Szenarios (vgl schon oben 3.3.) nicht aufrecht zu erhalten wäre, keine entscheidende Relativierung dieser Einschätzung zu sehen.
3.5. Insgesamt ist es somit nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht auf der Grundlage des eingeholten statistischen Gutachtens und der hierüber durchgeführten umfangreichen mündlichen Gutachtenserörterung zu der Überzeugung gelangt ist, dass mit der für diesbezügliche positive Feststellungen hinreichenden Wahrscheinlichkeit ein Überwiegen von Saisonbetrieben auch innerhalb der Gesamtmenge der vom fachlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe erfassten Betriebe ausgeschlossen ist bzw dass - analog zu der im schriftlichen Gutachten erhobenen Verteilung - mit der vom Sachverständigen dargelegten hohen Wahrscheinlichkeit auch unter den kollektivvertragszugehörigen Betrieben im Beobachtungszeitraum Saisonbetriebe insgesamt nicht überwogen.
3.6. Zusammengefasst gelingt es der Berufung sohin auch in Ansehung der Feststellungen [F6] und [F7] nicht, überzeugende Gründe aufzuzeigen, aus denen diese Feststellungen bzw die diesbezügliche erstgerichtliche Beweiswürdigung als bedenklich anzusehen wären oder an deren Stelle die ersatzweise begehrten Negativfeststellung zu treten hätten.
4. Das Berufungsgericht übernimmt sohin sämtliche vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Grundlage der Entscheidung über die Berufung (§ 498 Abs 1 ZPO).
B. Zur Rechtsrüge:
5. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Berufung ausschließlich das Vorliegen eines sekundären Feststellungsmangels geltend, den sie im Fehlen einer Feststellung darüber sieht, dass unter den Betrieben des Hotelgewerbes, welche in den Anwendungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe fallen, die Saisonbetriebe überwögen. Die Relevanz dieses von ihr gesehenen Feststellungsmangels leitet die Berufung aus ihrem Standpunkt ab, dass bei der Beurteilung, ob die von § 1159 Abs 2 dritter Satz ABGB statuierte Voraussetzung für die Befugnis der Kollektivvertragspartner zur Schaffung einer vom Gesetz abweichenden Regelung erfüllt sei, ausschließlich auf das Hotelgewerbe als Branche abgestellt werden dürfe, weil es sich beim Unternehmen der Beklagten um einen Betrieb des Hotelgewerbes handle.
6. Nach den ersten beiden Sätzen der - mit 1. 10. 2021 in Kraft getretenen und auf nach dem 30. 9. 2021 ausgesprochene Beendigungen anzuwendenden (§ 1503 Abs 19 ABGB idF BGBl I 2021/121) - Bestimmung des § 1159 Abs 2 ABGB idF BGBl I 2017/153 kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zumindest sechs Wochen durch Kündigung lösen. Diese Bestimmung enthielt in ihrer bis 30. 6. 2025 geltenden Fassung (vor der Novellierung durch BGBl I 2025/111; § 1503 Abs 30 ABGB) außerdem einen dritten Satz, nach welchem für Branchen, in denen „Saisonbetriebe“ im Sinne des § 53 Abs 6 ArbVG überwogen, durch Kollektivvertrag abweichende Regelungen festgelegt werden konnten. Damit waren nach Maßgabe des § 1159 Abs 2 ABGB in der bis 30. 6. 2025 geltenden Fassung solche kollektivvertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Regelmodell möglich, die für „Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 ArbVG überwiegen“, auch kürzere Kündigungsfristen enthalten konnten (9 ObA 116/21f [Rz 19], 8 ObA 33/24x [Rz 10]; RS0133981). Diese gesetzliche Regelungsermächtigung galt nur, wenn in der Branche „Saisonbetriebe“ (§ 53 Abs 6 ArbVG) überwogen. War dies der Fall, wurden auch Betriebe der Branche, die keine Saisonbetriebe waren, von der Regelungsbefugnis der Kollektivvertragspartner umfasst. „Überwiegen“ im Sinne dieser Regelungsermächtigung bedeutet quantitatives Überwiegen: es kommt - was in einem längeren Untersuchungszeitraum zu beurteilen ist - auf die Anzahl der Saisonbetriebe in Relation zur Gesamtanzahl der Betriebe einer Branche an (9 ObA 116/21f [Rz 34 ff], 9 ObA 57/24h [Rz 21]). War ein solches „Überwiegen“ nicht gegeben, galt die vom Gesetz eingeräumte Regelungsermächtigung nicht, weshalb eine vom Kollektivvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers vorgesehene Verkürzung der dem Arbeitgeber eingeräumten Kündigungsfrist mangels Deckung durch die gesetzliche Ermächtigung unwirksam war (vgl zu all dem auch zB
7. Wie der Oberste Gerichtshof in diesem Zusammenhang überdies klargestellt hat, ist der von § 1159 Abs 2 dritter Satz ABGB idaF verwendete Begriff der „Branche“ grundsätzlich im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs eines Kollektivvertrags zu verstehen und bestimmt somit der fachliche Geltungsbereich des betreffenden Kollektivvertrags die bei der Beurteilung des „Überwiegens“ von Saisonbetrieben maßgebliche „Branche“. Namentlich in Ansehung des (seinerzeitigen, erst mit 1. 11. 2024 durch den Kollektivvertrag für alle Arbeitnehmer:innen im Hotel-und Gastgewerbe ersetzten und sohin) in Bezug auf das vorliegend verfahrensgegenständliche Dienstverhältnis anwendbaren Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe ist in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch unzweifelhaft geklärt, dass das Hotel-und Gastgewerbe in diesem Sinne als einheitliche Branche anzusehen ist und beide Bereiche gemeinsam eine Branche im Sinne der erörterten gesetzlichen Regelung darstellen, auch wenn für das Hotelgewerbe bzw die Hotellerie und für das (sonstige) Gastgewerbe bzw die Gastronomie arbeitgeberseitig verschiedene Fachverbände bestehen (9 ObA 116/21f [Rz 27 ff, insb Rz 33], 9 ObA 57/24h [Rz 20]; ReissneraaO § 1159 ABGB Rz 8).
8. Der von der Berufung vermissten Feststellung fehlt es somit an der für die Annahme eines diesbezüglichen rechtlichen bzw sekundären Feststellungsmangels erforderlichen Relevanz bzw Entscheidungswesentlichkeit (RS0053317, RS0043322; Lovrek Fasching/Konecny 3§ 503 ZPO Rz 156 f), da es für die Beurteilung der Wirksamkeit der in Pkt 21 lit a des anwendbaren Kollektivvertrags vorgesehenen Kündigungsregelung nicht auf ein allfälliges Überwiegen der Saisonbetriebe innerhalb des (Teil-)Bereichs des Hotelgewerbes ankommt, sondern auf ein solches Überwiegen innerhalb des als einheitliche Branche anzusehenden Hotel-und Gastgewerbes in seiner Gesamtheit, nämlich innerhalb des gesamten fachlichen Geltungsbereichs des Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe.
9. Die von der Rechtsrüge allein geltend gemachte sekundäre Mangelhaftigkeit liegt sohin nicht vor. Allfällige anderweitige rechtliche Gesichtspunkte, aus denen sich in sonstiger Hinsicht die Wirksamkeit der im vorliegend anwendbaren Kollektivvertrag vorgesehenen vierzehntägigen Kündigungsfrist oder überhaupt die Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts ergeben würde, werden von der Berufung nicht aufgegriffen und liegen somit außerhalb der Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichts (RS0043352 [T23, T26, T31], RS0043338 [T32], RS0043480 [T22]).
10. Die Berufung in der Hauptsache ist daher nicht berechtigt.
II. Zur Berufung im Kostenpunkt:
11. Mit ihrer Berufung im Kostenpunkt wendet sich die Beklagte gegen die ihr vom Erstgericht auferlegte Kostenersatzverpflichtung insoweit, als der Zuspruch der Sachverständigengebühren in Höhe von EUR 11.076,00 zugunsten der Klägerin zu Unrecht erfolgt sei. Die Beklagte hätte nicht zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet werden dürfen, weil die Klägerin die Kosten des Sachverständigen nicht verzeichnet habe und auch einen Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung nicht innerhalb der hierfür von § 54 Abs 2 ZPO vorgesehenen Notfrist gestellt habe.
12. Damit ist die Beklagte im Recht:
13.1. Gemäß § 54 Abs 1 ZPO hat die Partei, welche Kostenersatz anspricht, bei sonstigem Verlust des Ersatzanspruchs das Verzeichnis der Kosten samt den zur Bescheinigung der Ansätze und Angaben dieses Verzeichnisses etwa erforderlichen Belege vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch unmittelbar vorangehenden Verhandlung dem Gericht zu übergeben. Entstehen einer Partei nach dem Zeitpunkt, bis zu dem nach § 54 Abs 1 ZPO das Kostenverzeichnis einzureichen ist, weitere Kosten, deren Ersatz sie von dem anderen Teil verlangen kann, so kann sie gemäß § 54 Abs 2 ZPO eine Ergänzung der Entscheidung über die Höhe der zu ersetzenden Kosten beantragen, wobei dieser Ergänzungsantrag (Kostenbestimmungsantrag) binnen einer Notfrist von vier Wochen ab dem Entstehen der Kosten zu stellen ist; bestehen jedoch die Kosten in einer Zahlungspflicht und ist der Gläubiger nicht der Bevollmächtigte der Partei, so beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Partei ihre Verbindlichkeit zahlenmäßig bekanntgegeben und wenn sie fällig oder wenn sie vorher gezahlt wird. Solcherart nachträglich entstandene und mit Ergänzungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ZPO nachträglich verzeichnete Kosten sind vom Erstgericht gegebenenfalls, wenn das Urteil noch nicht ergangen ist, in die mit der Endentscheidung verbundene Kostenentscheidung über die ursprünglich verzeichneten Kosten einzubeziehen (zB 2 Ob 30/11t; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.108; M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 54 ZPO Rz 17).
13.2. In allen Verfahren mit Kostenersatz gilt, dass die Partei rechtzeitig und vollständig jene Kosten zu verzeichnen hat, deren Ersatz sie beansprucht. Die Verzeichnung stellt demnach eine unabdingbare Voraussetzung dafür dar, dass ein Kostenzuspruch an die anspruchsberechtigte Partei ergehen kann. Im Normalfall der schriftlichen Geltendmachung hat das Kostenverzeichnis (Kostennote) eine genaue ziffernmäßige Aufstellung aller von der Partei beanspruchten Kostenbeträge insbesondere samt detaillierter Anführung der begehrten Barauslagen zu enthalten. Die bloße Nennung einer kostenverursachenden Tatsache reicht für einen Kostenzuspruch nicht aus (vgl RS0120661; RW0000984; Obermaier aaO Rz 1.49 ff; M. Bydlinskiin aaO § 54 ZPO Rz 3; Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 54 ZPO Rz 2 ff [Stand 9. 10. 2023, rdb.at]). Kosten, die nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig verzeichnet wurden, sind nicht zuzusprechen (vgl zu all dem auch OLG Graz 6 Ra 80/20m mwH = RG0000189).
13.3. Dementsprechend kann derjenige, der einen zu niedrigen Kostenbetrag verzeichnet, auch nur diesen zugesprochen erhalten. Das Gericht hat nämlich bei der Festsetzung der Kosten keine Untersuchung darüber anzustellen, aus welchen Gründen weniger Kosten verzeichnet wurden. Insbesondere ersetzt auch die Aktenkundigkeit der von einer Partei geleisteten bzw entrichteten Barauslagen nicht die für einen entsprechenden Zuspruch solcher Kosten notwendige Verzeichnung derselben (vgl OLG Graz 6 Ra 80/20m = RG0000189; M. Bydlinskiin aaO § 54 ZPO Rz 10 samt der dort in FN 36 enthaltenen Kritik an vereinzelter älterer Rsp). Selbst ein Zuspruch solcher Kosten, zu deren Direktzahlung sich eine Partei bzw ein Parteienvertreter verpflichtet hat, setzt deren (rechtzeitige) Verzeichnung voraus (vgl Obermaier aaO Rz 1.111; M. Bydlinskiin aaO § 54 ZPO Rz 15; Schindler/SchmolineraaO § 54 ZPO Rz 21; Fucik in Klicka/Koller 6§ 54 ZPO Rz 4/1).
13.4. Diese Grundsätze gelten auch in Ansehung von nachträglichen Kosten im Sinne des § 54 Abs 2 ZPO. Auch der Zuspruch von solchen nachträglichen Kosten im Anwendungsbereich des § 54 Abs 2 ZPO setzt eine entsprechende - überdies rechtzeitige - Geltendmachung (zumindest) durch Vorlage eines Kostenverzeichnisses mit einer aufgegliederten Zusammenstellung der beanspruchten Kosten voraus, und zwar auch dann, wenn eine Entscheidung über den Kostenersatz noch gar nicht gefällt wurde und deren „Ergänzung“ daher nicht in Frage kommt ( M. BydlinskiaaO § 54 ZPO Rz 13).
14.1. Vorliegend wurde von keiner Prozesspartei ein Kostenvorschuss zur Abdeckung des mit der Aufnahme des Sachverständigenbeweises verbundenen Aufwandes erlegt und hat auch keine der Parteien die direkte Zahlung der Sachverständigengebühren zugesagt. Erst nach dem in der Tagsatzung vom 28. 8. 2025 (ON 36) erfolgten Schluss der Verhandlung erster Instanz hat das Erstgericht mit seinem Beschluss vom 17. 9. 2025 (ON 39) die Gebühren des Sachverständigen ao. Univ.-Prof. Dr. D* mit insgesamt EUR 11.076,00 bestimmt und mit diesem Beschluss überdies ausgesprochen, dass die Klägerin diese Gebühren in Höhe von insgesamt EUR 11.076,00 „vorläufig … nach Rechtskraft dieses Beschlusses zu leisten und binnen 14 Tagen auf die … Kontoverbindung des Sachverständigen zu überweisen“ hat. Der genannte Beschluss wurde dem Sachverständigen und den Vertretern der Prozessparteien jeweils zugestellt, und zwar insbesondere an die die Klägerin vertretende Rechtsanwalts-Partnerschaft mit Wirkung vom 18. 9. 2025 (Zustellnachweise zu ON 39). Das erstgerichtliche Urteil samt der darin enthaltenen Kostenentscheidung wurde sodann am 20. 11. 2025 an die Parteienvertreter zugestellt (Zustellnachweise zu ON 40).
14.2. Das von der Klägerin anlässlich des Schlusses der Verhandlung am 28. 8. 2025 gelegte Kostenverzeichnis enthielt ausschließlich tarifmäßige Kosten der anwaltlichen Vertretung sowie Barauslagen in Gestalt der Pauschalgebühren. Ein Betrag für sonstige Barauslagen, insbesondere für Kosten aus Sachverständigengebühren, wurde darin nicht verzeichnet (ON 36, 11 f). Die Klägerin hat auch zu keinem früheren Zeitpunkt im gesamten davor liegenden Verfahren Kosten für (Barauslagen für) Sachverständigengebühren verzeichnet.
14.3. Auch nach Zustellung des erstgerichtlichen Beschlusses vom 17. 9. 2025 (ON 39) hat die Klägerin bis dato keinen nachträglichen Antrag nach § 54 Abs 2 ZPO gestellt, mit dem sie die mit diesem Beschluss bestimmten Sachverständigengebühren nachträglich verzeichnet hätte. Dessen ungeachtet hat das Erstgericht trotz (auch aktuell weiterhin gegebenen) Fehlens einer - ursprünglichen oder nachträglichen - Verzeichnung von Kosten für Gebühren des Sachverständigen ao. Univ.-Prof. Dr. D* mit der im angefochtenen Urteil enthaltenen Kostenentscheidung die Beklagte auch zum Ersatz der in einer Höhe von insgesamt EUR 11.076,00 bestimmten Sachverständigengebühren verpflichtet.
15. Der Zuspruch dieser Sachverständigengebühren war sohin nach Maßgabe der oben dargelegten Rechtslage verfehlt, da es bereits an der hierfür erforderlichen Grundvoraussetzung der Geltendmachung eines diesbezüglichen Kostenersatzanspruchs der Klägerin durch Vorlage eines entsprechenden Kostenverzeichnisses bzw Stellung eines Antrags nach § 54 Abs 2 ZPO mangelt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Erstgericht im Zeitpunkt der Ausfertigung seines Urteils die die Klägerin im Zusammenhang mit den Sachverständigengebühren treffende Kostenbelastung nach Maßgabe seines Beschlusses vom 17. 9. 2025 bekannt war, ist doch selbst die Aktenkundigkeit des einer Partei entstandenen Barauslagen-bzw Kostenaufwandes nicht geeignet, die für einen Kostenzuspruch unabdingbare Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Verzeichnung der von der Partei angesprochenen Kosten zu substituieren (siehe oben 13.3.). Denn selbst für den Fall der nachträglichen Bestimmung von Sachverständigengebühren durch das Gericht setzt § 54 Abs 2 ZPO deren entsprechende Geltendmachung durch (rechtzeitige) Verzeichnung im Sinne dieser Bestimmung voraus (vgl wiederum Obermaier aaO Rz 1.111; M. BydlinskiaaO § 54 ZPO Rz 15; Schindler/SchmolineraaO § 54 ZPO Rz 21; FucikaaO § 54 ZPO Rz 4/1). Zumal auch eine solche nachträgliche Geltendmachung der mit dem Beschluss vom 17. 9. 2025 bestimmten und der Zahlungspflicht der Klägerin zugewiesenen Sachverständigengebühren bisher faktisch schlechthin unterblieben ist, stellt sich beim gegebenen Verfahrensstand auch gar nicht die Frage der Rechtzeitigkeit einer solchen Geltendmachung nach dem Maßstab des § 54 Abs 2 ZPO.
16. Die angefochtene Kostenentscheidung ist daher dahingehend abzuändern, dass der Beklagten - unter Korrektur des erstgerichtlichen Kostenzuspruchs um die darin einbezogenen Sachverständigengebühren - lediglich ein Kostenersatz im Ausmaß von EUR 3.544,66 (darin enthalten EUR 534,94 an USt und EUR 335,00 an Barauslagen) aufzuerlegen ist.
III. Zusammenfassung, Kosten und Zulässigkeitsausspruch:
17. Der Berufung ist somit in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen, wohingegen in Stattgebung der Kostenrüge die Kostenersatzverpflichtung der Beklagten auf EUR 3.544,66 (darin enthalten EUR 534,94 an USt und EUR 335,00 an Barauslagen) zu reduzieren ist.
18. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO, wobei ein mit einer erfolglosen Berufung verbundener erfolgreicher Kostenrekurs zu honorieren ist, wenn dafür gesondert Kosten verzeichnet wurden (vgl ObermaieraaO Rz 1.94, 1.98 mwN; aA RS0119892; differenzierend RS0087844, RS0119892 [T2]). Die Beklagte ist mit der Berufung in der Hauptsache unterlegen, weshalb sie der Klägerin die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat; mit der Berufung im Kostenpunkt ist die Beklagte hingegen durchgedrungen und hat sie daher Anspruch auf Ersatz der hiefür gebührenden Kosten. Die von der Beklagten für ihren Kostenrekurs verzeichneten Kosten sind allerdings dahingehend zu korrigieren, dass der Einheitssatz bei der hierfür maßgeblichen Bemessungsgrundlage von EUR 11.076,00 (§ 11 Abs 1 RATG) gemäß § 23 Abs 3 RATG lediglich 50 % beträgt und der ERV-Erhöhungsbetrag für eine Folgeeingabe gemäß § 23a RATG lediglich EUR 2,60 beträgt. Die Saldierung mit den richtig verzeichneten Kosten der Klägerin für ihre Berufungsbeantwortung ergibt den im Spruch ausgewiesenen Betrag.
19.1. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen aufgrund der aufgenommenen Beweise nicht an das Höchstgericht herangetragen werden kann (RS0043061 [T11] ua), eine in der Berufung unterlassene Rechtsrüge nicht in der Revision nachgetragen werden kann (RS0043573, RS0041570 [T8], RS0043352 [T27, T33]) und sich das Berufungsgericht im Übrigen an der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientiert und diese auf den Einzelfall angewendet hat.
19.2. Die Entscheidung über die Berufung im Kostenpunkt ist nicht revisibel (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
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