Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Gottgeisl&Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, wegen EUR 123.165,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 5.6.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n .
Der Berufung gegen den in das angefochtene Urteil aufgenommenen Ausspruch der Verwerfung der Einreden der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit des Landesgerichts Feldkirch wird k e i n e Folge gegeben.Der Berufung wird im Übrigen k e i n e Folge gegeben.Der Antrag auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-440/23 wird a b g e w i e s e n .Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 3.323,35 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig; der Revisionsrekurs gegen die in den Spruchpunkten 2. und 4. gefällten Entscheidungen in Beschlussform ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Entscheidungsgründe:
Bei der beklagten Partei handelt es sich um eine in Malta registrierte juristische Person. Sie bietet – und bot bereits im Jahr 2020 – auf den von ihr betriebenen Webseiten **, **, **, ** und ** Online-Glücksspiele an. Bei der Registrierung eines Online-Accounts kann auf der Homepage C* über die Schaltfläche „Länderauswahl“ unter anderem auch „Österreich“ ausgewählt werden.
Im Rahmen ihrer Registrierung auf den jeweiligen Homepages akzeptierte die Klägerin die jeweiligen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ohne sie gelesen zu haben.
Die beklagte Partei verfügt in Österreich über keine Glücksspiellizenz nach dem Glücksspielgesetz. Sie verfügt aber über eine von der maltesischen Glücksspielbehörde ausgestellte Lizenz und untersteht auch der Aufsicht und Kontrolle dieser Behörde.
Die Klägerin hat ihren Wohnsitz in Österreich. Sie ist von Beruf Bürokauffrau und musste sich bei den oben angeführten Webseiten jeweils separat registrieren, wobei sie jeweils ihre österreichische Wohnadresse angab. Die Klägerin lebte während des gesamten Spielzeitraums – konkret vom 24.12.2020 bis 27.12.2022 – in Vorarlberg. Sie spielte die von der Beklagten angebotenen Spiele sowohl vom Handy als auch vom Computer aus. Die Klägerin spielte Slotmaschinen und Black Jack. 2022 hörte sie mit der Teilnahme an Glücksspielen auf, weil sie hohe Spielverluste erlitten hatte.
Insgesamt erlitt die Klägerin bei der Teilnahme an Online-Glücksspielen bei der beklagten Partei im genannten Zeitraum Spielverluste in Höhe von EUR 123.165,--.
Dieser auszugsweise wiedergegebene Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig. Darüber hinaus kann gemäß § 500a ZPO auf die Feststellungen in US 2 sowie US 11 bis 13 im Ersturteil verwiesen werden.
Mit der am 22.5.2024 eingebrachten europäischen Mahnklage begehrte die Klägerin die Rückzahlung ihrer Spielverluste in Höhe von EUR 123.165,-- s.A. Sie berief sich auf den Verbrauchergerichtsstand des Art 17 ff EuGVVO sowie auf die Anwendung des österreichischen Rechts und brachte – stark zusammengefasst – vor, dass der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Glücksspielvertrag nichtig sei. Sie sei daher berechtigt, die Spielverluste sowohl bereicherungsrechtlich als auch schadenersatzrechtlich zurückzufordern. Das österreichische Glücksspielmonopol entspräche den Kohärenzkriterien des Europäischen Gerichtshofs und sei daher unionsrechtskonform.
Die beklagte Partei erhob in ihrem fristgerechten Einspruch gegen den Zahlungsbefehl die Einreden der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit und beantragte in der Sache selbst die Abweisung der Klage. Sie führte – ebenfalls zusammengefasst – ins Treffen, dass die Rechtssache nach maltesischem Recht zu beurteilen sei. Die Klägerin sei keine Verbraucherin. Sie habe den Geschäftsbedingungen der Beklagten zugestimmt und bestätigt, dass sie in Kenntnis sei, dass die Beklagte von maltesischen Behörden überwacht werde und über keine österreichische Konzession verfüge. Aufgrund der in Malta bestehenden Lizenzen könne sich die Beklagte auf die europarechtlich garantierte Dienst- und Niederlassungsfreiheit berufen. Das österreichische Glücksspielmonopol widerspräche dem Unionsrecht. Eine Rückforderbarkeit von Glücksspielverlusten widerspräche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben. Letztlich sei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil sie einwandfreie Dienstleistungen erhalten und konsumiert habe. Es werde eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu den Entscheidungen des EuGH zu C-440/23 sowie C-683/24 beantragt. Dies sei sowohl prozessökonomisch, als auch aus Gründen der Rechtssicherheit unumgänglich. Ferner werde eine Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die mit Beschluss des LG Erfurt vom 23.12.2024 zu 8 O 392/23 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen beantragt. Diese Fragen beträfen auch die österreichische Rechtslage.
Mit in das angefochtene Urteil aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht die Einreden der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit, wies die von der Beklagten gestellten Anträge auf Durchführung einer VJ-Namensabfrage betreffend die Klägerin sowie auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die oben angeführten, beim Europäischen Gerichtshof behängenden Verfahren ab und den weiters gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zurück. In der Sache verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrags von EUR 123.165,-- samt 4 % Zinsen ab 28.12.2022.
Es ging dabei vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus und traf noch folgende weitere Feststellungen:
(A) „Sie [die Klägerin] spielte privat und in ihrer Freizeit.“
(B) „Die Klägerin hat bei der beklagten Partei im Zeitraum vom 24.12.2020 bis 27.12.2022 Spielerkonten geführt und von Österreich aus Online-Glücksspiele gespielt, wozu sie sich registrieren musste.“
(C) „Sie spielte von Österreich aus Online-Glücksspiele auf den Homepages der beklagten Partei und leistete von dort aus ihre Einzahlungen“.
(D) „Die Homepages der beklagten Partei sind auf Deutsch gestaltet.“
(E) „Die Klägerin, welche auch auf anderen Homepages an Online-Glücksspielen teilnahm und die in eine Sucht hineingeraten war (…)“.
In rechtlicher Hinsichtbejahte das Erstgericht den Verbrauchergerichtsstand nach Art 17 ff EuGVVO und damit die internationale Zuständigkeit. Angesichts des zuständigkeitsbegründenden Wohnsitzes der Klägerin in Vorarlberg sei auch die örtliche Zuständigkeit zu bejahen. Die Voraussetzungen für eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 190 ZPO lägen nicht vor. Zu den hier einschlägigen Rechtsfragen könne auf eine umfangreiche und einheitliche Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zurückgegriffen werden. Auf den vorliegenden Fall sei das österreichische materielle Recht anzuwenden; dies sowohl für die Beurteilung des Schuldverhältnisses als auch auf die Rückabwicklung des Vertrags, welche sich nach dem Vertragsstatut richte. Der Ausnahmetatbestand des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO liege nicht vor. Es sei nicht von einer ausschließlichen Erbringung von Dienstleistungen im Ausland auszugehen, zumal die Klägerin sowohl die Registrierung als auch die Teilnahme an den Spielen von Österreich aus vorgenommen habe. Nach der einhelligen Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und auch des EuGH entspreche das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht. Da die beklagte Partei über keine österreichische Konzession verfüge, seien die mit der Klägerin abgeschlossenen Glücksspielverträge nichtig im Sinn des § 879 ABGB.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten. Sie macht die Nichtigkei t des Verfahrens geltend, stützt sich ferner auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens , der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils als nichtig; in eventu der Berufung Folge zu geben und das Klagebegehren vollinhaltlich abzuweisen. Wiederum hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin begehrt in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Nichtigkeitsberufung war zu verwerfen; im Übrigen kommt der Berufung, über die nach § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ebenfalls keine Berechtigung zu.
Zum besseren Verständnis der Entscheidung wird auf die Nichtigkeitsberufung erst nach der Behandlung der Beweisrüge unter Punkt 3. eingegangen.
1. Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens kritisiert die Beklagte, dass das Erstgericht eine fremdsprachige Urkunde, nämlich die von der Klägerin vorgelegte Beilage ./C verwertet habe, obwohl dieser Urkunde keine beglaubigte Übersetzung angeschlossen worden sei.
1.1. Richtig ist, dass vom Beweisführer gemäß § 53 Geo fremdsprachige Urkunden grundsätzlich samt Übersetzung vorgelegt werden müssen (vgl Kodek in Fasching/ Konecny³ III/1 § 297 ZPO Rz 12). Vorgelegte Urkunden unterliegen jedoch der freien Beweiswürdigung und können daher bei ausreichenden Fremdsprachenkenntnissen des mit der Sache befassten Entscheidungsorgans sehr wohl herangezogen und berücksichtigt werden. Es fällt vielmehr in den Risikobeweis des Beweisführers, wenn er keine Übersetzung beischließt (RW0000796).
1.2. Die vorgelegte Beilage ./C – welche im Übrigen von der beklagten Partei selbst stammt – ist nur teilweise in englischer Sprache gehalten. Es handelt sich primär um eine Aufstellung von einzelnen Einzahlungen und Zahlungszeitpunkten. Die dort verwendeten Begriffe wie „Deposit“ und „Cash Out“ sind leicht verständlich. Das Erstgericht hatte auch keine Probleme, die Urkunde zu verstehen. Davon, dass auch die beklagte Partei in der Lage war, die Transaktionsliste zu verstehen, ist bereits deshalb auszugehen, weil sie sie selbst erstellte.
1.3. Der geltend gemachte Verfahrensmangel ist daher zu verneinen.
2.1. In ihrer Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die oben in Fettschrift wiedergegebenen Feststellungen (A) bis (E).
2.1.1. Sie stellt der als (A) hervorgehobenen Feststellung folgende Ersatzfeststellung gegenüber:
„ Die Klägerin konsumierte die Glücksspiele auf den verfahrensgegenständlichen Websites aufgrund ihrer vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen .“
Dabei beruft sie sich im Wesentlichen darauf, dass sie die Verbrauchereigenschaft der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich bestritten habe. Das Erstgericht hätte berücksichtigen müssen, dass die Klägerin laut eigenen Angaben nicht nur bei dem hier gegenständlichen, sondern bei mehreren Online-Casinos gespielt und auch gegen weitere solche Online-Casinos Klagen auf Rückforderung erlittener Spielverluste erhoben habe. In Zusammenschau mit ihrer Aussage, wonach ihr sehr wohl bewusst gewesen sei, dass sie nicht nur gewinnen, sondern auch verlieren könne, ergebe sich, dass sie bei der Teilnahme an den Glücksspielen gewusst habe, dass sie allfällige Spielverluste zurückfordern könne. Aus diesem Grund – nämlich im Wissen, dass sie allfällige Verluste zurückfordern könne – habe sie auch rund zwei Jahre auf den verfahrensgegenständlichen Seiten gespielt. Sie betreibe das „Geschäftsmodell“ des Spielens ohne Risiko und sei daher (in rechtlicher Hinsicht) nicht als Verbraucherin anzusehen; dies ergebe sich auch aus der von ihr selbst vorgelegten Beilage ./C (Transaktionsliste).
2.1.2. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn der Klägerin bereits während der Ausübung der Spieltätigkeit bewusst gewesen wäre, dass Spielverluste zurückgefordert werden können, ließe dies jedenfalls nicht den Schluss zu, dass sie die Glücksspiele konsumiert habe, um dadurch aufgrund ihrer vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Im Verfahren war nicht strittig, dass die Klägerin von Beruf Bürokauffrau ist. Der Feststellung, dass sie in ihrer Freizeit spielte, wird auch kein diesen Gesichtspunkt beleuchtender Alternativsachverhalt gegenübergestellt. Dass die Klägerin die von der beklagten Partei angebotenen Glücksspiele „nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen“ konsumiert habe, lässt sich weder aus ihrer Parteiaussage noch aus der vorgelegten Transaktionsliste ableiten. Die Argumentation der Beklagten überzeugt in diesem Zusammenhang auch deshalb nicht, weil die Klägerin in Zeitraum von knapp zwei Jahren mehr als EUR 100.000,-- an Spielverlusten erlitt, weshalb von einer nachhaltigen Erzielung von Einnahmen keine Rede sein kann.
2.1.3. Die getroffene Feststellung (A) ist nicht korrekturbedürftig.
2.2. Anstelle der als (B) , (C) und (D) gekennzeichneten Feststellungen wird folgender Alternativsachverhalt begehrt:
„ Es kann nicht festgestellt werden, dass sämtliche verfahrensgegenständliche Websites im verfahrensgegenständlichen Spielzeitraum auf Deutsch abrufbar gewesen seien und im Registrierungsprozess die Möglichkeit bestanden habe, das Land ‚Österreich’ in der Länderauswahl auf allen verfahrensgegenständlichen Websites anzugeben. Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass im verfahrensgegenständlichen Spielzeitraum alle fünf verfahrensgegenständlichen Websites im verfahrensgegenständlichen Spielzeitraum auf Österreich ausgerichtet gewesen seien bzw dass die beklagte Partei im verfahrensgegenständlichen Spielzeitraum eine Tätigkeit auf Österreich auf all diesen Websites ausgeübt habe. Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin stets von zu Hause aus, somit von Österreich aus, an den Glücksspielen auf den verfahrensgegenständlichen Websites teilgenommen habe .“
2.2.1. Aus Beilage /.C ergebe sich nicht, von wo aus die Klägerin gespielt habe. Sie habe lediglich die Beilagen ./A und ./B vorgelegt, welche sich aber nicht auf alle fünf gegenständlichen Webseiten bezögen. Damit habe die Klägerin aber nicht unter Beweis stellen können, dass alle auf den fünf gegenständlichen Seiten angebotenen Glücksspiele auf Österreich ausgerichtet gewesen seien. Sie habe auch selbst eingeräumt, dies nicht sagen zu können und lediglich angenommen, dass die Unterlagen auf den Websites in Deutsch gewesen seien. Sie habe auch hinzugefügt, dass, wenn diese auf Englisch gewesen wären, sie dies auch verstanden hätte. Damit bildeten die Beilagen ./A, ./B und ./13 in Zusammenschau mit der Parteiaussage der Klägerin keine taugliche Grundlage für die bekämpften Feststellungen.
2.2.2. Auch diesen Überlegungen wird nicht beigetreten. Die Klägerin gab vor Gericht wahrheitsgemäß an, sie denke, dass sie immer von Österreich aus gespielt habe. „Theoretisch“ könne es sein, dass sie einmal vom Urlaub aus eine Seite aufgerufen habe. Das könne sie jetzt nicht sagen. Wenn das Erstgericht auf Grundlage dieser Angaben mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausging, dass die Klägerin stets von Österreich aus spielte, begegnet dies keinen Bedenken, zumal keine stichhaltigen gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen.
2.2.3. Die Klägerin führte aus, sie habe bei der Registrierung ihre österreichische Adresse angegeben und dass sie annehme, dass die Unterlagen auf Deutsch gewesen seien. Richtig ist, dass sie über Frage einräumte, sie hätte es auch verstanden, „wenn es auf Englisch gewesen wäre“. Auch dies vermag die bekämpften Feststellungen aber nicht zu erschüttern. Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht nicht aus, um eine Beweisrüge zum Erfolg zu führen. Vielmehr müssen triftige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39 ff). Anhaltspunkte dafür, dass der Registrierungsprozess bei einzelnen der fünf klagsgegenständlichen Webseiten anders gewesen wäre, als bei den übrigen, dass also einzelne Seiten ausschließlich auf Englisch verfügbar gewesen wären, hat das Verfahren (überhaupt) nicht ergeben. Es wäre der beklagten Partei als Betreiberin dieser Seiten ein Leichtes gewesen, dahingehende Beweise vorzulegen. Aus Beilagen ./A und ./B ergibt sich auch klar, dass diese Internetauftritte in deutscher Sprache verfasst waren. Wenn daher das Erstgericht auf dieser Grundlage mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausging, dass sämtliche der verfahrensgegenständlichen Seiten der beklagten Partei auf Deutsch abrufbar waren (dafür spricht auch der im Verfahren nicht strittige Umstand, dass sich die Klägerin auf allen Seiten mit ihrer Österreichischen Adresse registrieren konnte), ist auch dies nicht korrekturbedürftig.
2.3. Schließlich will die Berufungswerberin die oben in Fettdruck als (E) hervorgehobene Feststellung durch folgende Alternativfeststellung ersetzt wissen:
„ Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin im klagsgegenständlichen Zeitraum spielsüchtig gewesen sei .“
2.3.1. Diese Negativfeststellung wäre nach dem Ansinnen der Beklagten deshalb zu treffen gewesen, weil die Klägerin im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht habe, sie sei spielsüchtig gewesen und dazu auch keine Beweise vorgelegt habe. Allein aufgrund ihrer Behauptung, dass sie in eine Sucht geraten sei, hätte die kritisierte Feststellung nicht getroffen werden dürfen.
2.3.2. Ob eine Feststellung „überschießend“ ist, weil sie im Parteienvorbringen keine Deckung findet, ist kein im Rahmen der Beweisrüge aufzugreifender Kritikpunkt, sondern stellt eine Rechtsfrage dar. Wäre dies der Fall, hätte die betreffende Feststellung bei der rechtlichen Beurteilung unberücksichtigt zu bleiben (RS0037972). Bereits an dieser Stelle kann dazu (rechtlich vorgreifend) festgehalten werden, dass der Grund für die Spieltätigkeit der Klägerin im vorliegenden Verfahren sehr wohl ein Prozessthema war, weil es unter anderem darum ging – was auch von der Berufungswerberin in ihrem Rechtsmittel wiederholt thematisiert wird – ob sie zu privaten Zwecken spielte oder damit ein regelmäßiges Einkommen erzielen wollte.
2.3.3. Als einziges konkretes Beweismittel zur Frage, ob die Klägerin in eine Spielsucht hineingeriet, steht ihre Parteiaussage zur Verfügung. Wie sie dies dem Gericht nachvollziehbar erläuterte, korreliert auch mit dem schon hervorgehobenen Umstand, dass sie in einem relativ kurzen Zeitraum sehr hohe Verluste erlitt. Bereits vor diesem Hintergrund begegnet die Feststellung (E) beim Berufungsgericht keinen Bedenken.
Die vom Erstgericht geschaffene Sachverhaltsgrundlage wird somit der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.
3. Zur geltend gemachten Nichtigkeit:
3.1.Die Berufungswerberin führt ins Treffen, dass sich die Klägerin zu Unrecht auf den Verbrauchergerichtsstand berufen habe. Gegenstand der Klage sei kein vertraglicher Anspruch im Sinn des Art 17 EuGVVO. Da die internationale und somit auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht gegeben sei, werde der Berufungsgrund der Nichtigkeit des Verfahrens gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO verwirklicht.
3.2.Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte die Zuständigkeitsentscheidung zutreffend (erkennbar) mittels Berufung bekämpft (§ 261 Abs 3 ZPO; RS0036404). Die Entscheidung des Berufungsgerichts darüber hat nach der ständigen Rechtsprechung aber dennoch in Beschlussform zu ergehen (RS0036404 [T2]).
Entgegen der von der Berufungswerberin vertretenen Auffassung ist der Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO im vorliegenden Fall erfüllt:
3.3. Die Klägerin nahm an den von der beklagten Partei angebotenen Glücksspielen privat und in ihrer Freizeit teil. Sie ist von Beruf Bürokauffrau, spielte von Österreich aus und konnte sich in Österreich registrieren. Die Seiten sind auf Deutsch gestaltet und ermöglichen eine Teilnahme an den Glücksspielen von Österreich aus. Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel bestehen, dass die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit auf Österreich ausrichtete.
3.4. Die Begriffe „Verbraucher“ und „Verbrauchervertrag“ sind unionsrechtlich autonom auszulegen ( Simotta in Fasching/Konecny³ V/1 Art 17 EuGVVO Rz 52, 59; RS0112279 [T2]; 7 Nd 510/01). Verbraucher ist gemäß Art 17 Abs 1 EuGVVO eine (natürliche) Person, die einen in Art 17 Abs 1 lit a bis c EuGVVO genannten Vertrag zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht ihrer (frei-)beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann ( Simotta aaO Art 17 EuGVVO Rz 56). Die Verbrauchereigenschaft ist im Bereich des europäischen Zivilprozessrechts „vertypt“, weshalb es nicht darauf ankommt, ob der Verbraucher im Einzelfall tatsächlich schutzwürdig ist oder nicht ( Wittwer in Mayr , Handbuch EuZPR² Rz 3.478 mwN). Bei Beurteilung des Verbraucherbegriffs sind Aspekte wie die Höhe erzielter Gewinne, etwaige Kenntnisse oder Erfahrungen sowie die Regelmäßigkeit, mit der der Betroffene der Tätigkeit als Spieler nachgeht, als solche nicht geeignet, um dieser Person die Eigenschaft als „Verbraucher“ im Sinn des Art 17 EuGVVO zu nehmen (EuGH Rs C-774/19 Rn 49). Selbst wenn eine natürliche Person täglich viele Stunden an Online-Spielen teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielen würde, würde sie dadurch die Verbrauchereigenschaft nicht verlieren (EuGH Rs C-774/19 Rn 50). Die Verbrauchereigenschaft der Klägerin wurde somit vom Erstgericht mit Recht bejaht, weshalb das Erstgericht sowohl international auch örtlich zuständig ist.
Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
4. In ihrer ausführlichen Rechtsrügewendet sich die Berufungswerberin zunächst gegen die Anwendbarkeit des österreichischen Rechts, wobei sie erneut die Verbrauchereigenschaft der Klägerin bestreitet. Im weiteren wiederholt sie im Wesentlichen ihre bereits in erster Instanz vertretenen Rechtsstandpunkte – insbesondere auch jene zur vermeintlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Für das österreichische Glücksspielmonopol gebe es keine Rechtfertigung. Die Monopolregelung sei auch angesichts der neuesten Judikatur des VfGH „nicht mehr zu halten“. Der von der Klägerin behauptete Rückforderungsanspruch sei nach § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB ausgeschlossen, da sie zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung geleistet worden sei. Eine Rückforderbarkeit von Spieleinsätzen sei auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben zu verneinen. Schließlich hafteten dem Urteil zahlreiche sekundäre Feststellungsmängel an, zumal das Erstgericht keine eigenen Feststellungen zur Beurteilung der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols getroffen habe. Abschließend stellt die Berufungswerberinerneut einen Antrag nach § 190 ZPO auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-9/25 über die vom (deutschen) LG Erfurt am 23.12.2024 zu 8 O 392/23 vorgelegten Fragen.
5. Insgesamt ist dazu auszuführen:
5.1. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist im vorliegenden Fall auf das österreichische Recht zurückzugreifen. Dass von einer Verbrauchereigenschaft der Klägerin auszugehen ist, wurde bereits unter Punkt 3. dargelegt. Der Anwendungsbereich des Art 6 Rom I-VO entspricht (von den Ausnahmen in Abs 4 und dem Fehlen einer Sonderregelung für Teilzahlungsgeschäfte abgesehen) jenem des Art 17 EuGVVO ( Musger in KBB 7Art 6 Rom I-VO Rz 2). Eine Dienstleistung wird nur dann (im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO) „ausschließlich außerhalb“ jenes Mitgliedsstaats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, erbracht, wenn er keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (7 Ob 150/24w, 6 Ob 157/24t uvm). Davon ist hier nicht auszugehen.
5.2.Zu allen von der Berufungswerberin aufgeworfenen Fragen liegt eine einheitliche Rechtsprechung vor. Es genügt daher, gemäß § 500a ZPO auf die Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen. Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in einer Vielzahl an gleichgelagerten Fälle festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 6 Ob 33/25h [vom 26.3.2025]; 5 Ob 177/24a [vom 14.11.2024] uva). Auch der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) ändert an dieser Beurteilung nichts. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus der Judikatur des EuGH auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 199/23z mwN). § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ist nach der Judikatur schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0025607 [T1]). Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es ebenfalls nicht an (zuletzt mzN).
5.3. Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist abschließend geklärt. Einer Sachverhaltserweiterung zur Beurteilung der Kohärenz der österreichischen Monopolregelung bedarf es nicht. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
5.4.Einer Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorabentscheidungsersuchen zu C-440/23 ist nach der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht zweckmäßig (zuletzt 6 Ob 70/25z, 8 Ob 80/25k, 7 Ob 140/24w), weshalb der dahingehende (an das Rechtsmittelgericht gerichtete) Antrag abzuweisen war. Für die Stellung eines neuerlichen Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH besteht aufgrund der gesicherten Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte kein Anlass (7 Ob 199/23z; 7 Ob 204/23k; 6 Ob 32/23h; 7 Ob 9/23h), weshalb auch die dahingehende Anregung der Beklagten (in S 62 der Berufung) nicht aufgegriffen wird.
6.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta. Es handelt sich somit um ein ausländisches Unternehmen. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess - wie hier - kommentarlos 20 % USt, so wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (§ 54 Abs 1 ZPO). Ist die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes nicht allgemein bekannt, was auf Malta zutrifft, kann sie nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (RS0114955). Dies ist hier nicht der Fall, weshalb die Kosten ohne USt zuzusprechen waren.
7.Da sich das Berufungsgericht auf klare Rechtsgrundlagen und eine gefestigte höchstgerichtliche Judikatur (RS0130636) stützen konnte, bestand kein Anlass, die ordentliche Revision gegen den in Urteilsform ergangenen Teil der Entscheidung zuzulassen. Die in Beschlussform ergangene Bestätigung der erstrichterlichen Unzuständigkeitseinrede unterliegt den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 ZPO und ist somit unanfechtbar (RS0123463). Der Revisionsrekurs gegen die Abweisung des Unterbrechungsantrags ist gemäß § 192 Abs 2 ZPO ebenfalls absolut unzulässig (RS0037227).
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS