Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Faber, Mag. Pertmayr und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* S*, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei N* Ltd, *, Malta, vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 64.615 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 3. Juli 2024, GZ 4 R 102/24p 24, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta. Sie verfügt über keine nationale Glücksspiellizenz in Österreich, bietet aber hier auf einer von ihr betriebenen Website Online-Glücksspiele an. Die Klägerin, eine Verbraucherin, spielte zu ihrem privaten Vergnügen Slot-Spiele (Automaten Spiele). Sie erlitt im Zeitraum Juni 2020 bis Februar 2023 Verluste in Höhe des Klagebetrags.
[2] Die Vorinstanzen gaben der von der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Glücksspielverträge gestützten Klage auf Rückersatz statt.
[3] 1. Der (inhaltlich bestätigende) Beschluss des Berufungsgerichts über die Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit unterliegt den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 ZPO und ist somit unanfechtbar (RS0123463; G. Kodek in Fasching/Konecny 3 § 261 ZPO Rz 87). Damit liegt aber eine den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung nach § 42 Abs 3 JN vor (4 Ob 117/22t [Rz 6]). Ein Vorabentscheidungsersuchen zur Frage der internationalen Zuständigkeit ist nicht erforderlich, weil diese Frage mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht zu prüfen ist (1 Ob 118/22t [Rz 10]).
[4] 2. Auf einen – hier vorliegenden – Verbrauchervertrag ist im Anwendungsbereich von Art 6 Rom I VO grundsätzlich das Recht des Staats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Verbraucherstaat), anzuwenden. Das Verbraucherstatut gelangt unter anderem dann zur Anwendung (Art 6 Abs 1 lit b leg cit), wenn der Unternehmer seine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auf den Verbraucherstaat ausrichtet. Den Begriff „Ausrichten“ hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) dahin ausgelegt, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen (vgl EuGH, Pammer und Hotel Alpenhof , C 585/08 und C 144/09 [Rn 75, 93]), was insbesondere bei auf Österreich ausgerichteten Online Aktivitäten – wie hier – der Fall ist (7 Ob 213/21f [Rz 5]; 7 Ob 155/23d [Rz 14]).
[5] Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH Verein für Konsumenteninformation , C 272/18, Rn 52). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 213/21f [Rz 6]; 7 Ob 155/23d [Rz 15]).
[6] Nach Art 12 Abs 1 Rom I-VO sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Vertragsstatut (hier Verbraucherstatut) zu beurteilen. Das gilt nach Art 12 Abs 1 lit e leg cit auch für die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags. Für die Rückabwicklung nichtiger Verträge gilt somit das Recht des Vertragsstatuts (3 Ob 44/22z [Rz 15]; 2 Ob 40/22d [Rz 13]; 6 Ob 12/22s [Rz 15 f]). Das Vertragsstatut (Verbraucherstatut) verweist im Anlassfall auf österreichisches Recht (7 Ob 155/23d [Rz 16]).
[7] 3. Nach ständiger Rechtsprechung steht § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem (bereicherungsrechtlichen) Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Online Glücksspiel nicht entgegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen. Damit ist § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GspG), kommt es daher nicht an. Gegenteiliges kann auch den Entscheidungen 5 Ob 506/96 und 10 Ob 2429/96w nicht entnommen werden (zuletzt etwa 1 Ob 91/24z [Rz 5]).
[8] 4. Der Oberste Gerichtshof hat – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in mehreren aktuellen Entscheidungen neuerlich festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspiel Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl nur 1 Ob 95/23m; 1 Ob 111/23i; 1 Ob 78/24p). Die Beurteilung des Berufungsgerichts entspricht dieser Rechtsprechung.
[9] 5. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Entgegen der Darstellung der Revision ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH C 920/19, Fluctus , kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des EuGH). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Der Senat sieht daher keinen Anlass, das von der Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu stellen (vgl 2 Ob 23/23f [Rz 10]). Der behauptete Feststellungsmangel und damit eine (sekundäre) Mangelhaftigkeit der Berufungsentscheidung, weil Feststellungen „zum Thema Unionsrechtswidrigkeit“ fehlten, ist damit nicht zu erkennen. Eine neuerliche Befassung des EuGH ist im Hinblick auf dessen Entscheidungen zu C 390/12, C 79/17 und C 545/18 entbehrlich (7 Ob 199/23z; 7 Ob 204/23k).
[10] 6. Einer Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsersuchen zu C 440/23 bedarf es nicht, weil die dort zu klärenden unionsrechtlichen Fragen – soweit sie nicht ohnehin die spezifisch deutsche Situation betreffen – im Hinblick auf die zu Punkt 5. zuletzt angeführten Entscheidungen des EuGH bereits geklärt erscheinen (vgl etwa 7 Ob 199/23z; 7 Ob 202/23s; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 204/23k; 4 Ob 219/23v; 9 Ob 72/23p; 8 Ob 31/24b). Die vom deutschen Bundesgerichtshof zu I ZR 90/23 an den EuGH zu C 530/24 gestellten Vorabentscheidungsfragen betreffen den Rechtsstreit schon deshalb nicht, weil die Beklagte einräumt, keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht beantragt zu haben. Damit konnte auch kein sie betreffendes Verfahren zur Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt worden sein.
[11] 7. Da somit Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beurteilen sind, ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
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