Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, und der dem Rechtsstreit auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenientin Dr. B*&MMag. C* KG , gegen die beklagte Partei Dipl. Ing. D* , vertreten durch Dr. Andreas Kolar, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wegen EUR 407.415,04 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31.8.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache vorbehalten.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
E NTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die Klägerin ließ im Jahr 2000 eine Tiefgarage für ihr Hotel in E* errichten. Sie beauftragte
Der Architekt beauftragte im Zuge der Ausführung des Bauvorhabens weiters die J* GmbH mit der örtlichen Bauaufsicht sowie Abrechnung und DI K* mit der statischen Berechnung.
Mit ihrer am 9.8.2006 beim Erstgericht, ** (im Folgenden: „Vorprozess“), eingebrachten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagten 1. Architekt, 2. Baumeisterunternehmen, 3. Isolierer und 4. Spengler aus dem Titel des Schadenersatzes und der Gewährleistung zur ungeteilten Hand zur Zahlung von (brutto) EUR 139.697,-- sA zu verpflichten und erhob ferner ein auf Durchführung diverser Verbesserungsarbeiten gerichtetes Eventualbegehren. Anspruchsbegründend brachte die Klägerin – stark zusammengefasst – vor:
Folgende Mängel hätten vorgelegen:
a) Tiefgaragenabfahrt : Massive Putzschäden an den begrenzenden Flügelmauern, die auf von außen eindringendes Wasser zurückzuführen seien; der außenseitig verlaufende Verbandskanal weise lediglich eine einseitige Schalung auf, sodass die für die Herstellung von WU-Betonwannen notwendige Betonverdichtung, Wandstärke und Bewehrung nicht habe erzielt werden können.
b) Wassereintritte über die Gitterrinne/Rampe : Es werde nicht das gesamte Oberflächenwasser über die Gitterrinne abgeleitet, daher gelange es über Fugen auf die Fundamentplatte, was zu Folgeschäden am Putz und an der Malerei durch aufsteigende Feuchtigkeit führe. Die Rampe sei insofern bautechnisch nicht sach-und fachgerecht ausgeführt, als sie nicht als dichte Wand der Wanne ausgebildet worden sei, obwohl sie sich im Grundwasser befinde. Auch bei der Gitterrinne sei ein offenes System festzustellen. Diese sei nicht plankonform ausgeführt worden, die Tiefgarage sei weiter Richtung Ausfahrt hin betoniert und die Rinne vorgesetzt worden. Konkret lägen Mängel an den Fugenbändern (kein geschlossenen Fugenbandsystem) und dem Injektionsschlauch vor, die zweilagige bituminöse Abdichtung auf den Wärmedämmplatten sei lediglich in der Fläche und ohne Hochzüge ausgeführt worden. Die Oberkante der vertikalen Abschottung am Ende der Bodenplatte sei ohne Abdichtungsmaßnahme ausgeführt worden, sodass Wasser beim Erreichen der Oberkante in den dahinter befindlichen Hohlraum unter die Rampe eindringen könne; sobald sich dieser mit Wasser fülle, komme es bei ausreichendem Wasserdruck zu einem Unterwandern der Rampenplatte.
c) Treppenabgang ohne Abdichtungssystem : Der Treppenabgang in die Tiefgarage sei ohne Abdichtung und Entwässerung errichtet worden, was ein bautechnischer Fehler sei. Richtigerweise hätte ein Gully eingebaut werden müssen. Überdies seien zwei zusätzliche, nicht geplante Stufen gebaut und insgesamt eine nicht sach-und fachgerechte Abdichtung vorgenommen worden. Aus diesem Grund sei es im Bereich des Abgangs selbst und in den Nebenräumen der Tiefgarage zu Wassereintritten gekommen. Bei jedem Schlagwetter werde Wasser unter der Tiefgaragenrampe in den Technikraum und auch im Bereich des Treppenabgangspodests von unten herauf in die Tiefgarage gedrückt; es handle sich dabei definitiv um kein von oben über die Treppe eindringendes, sondern von unten her eintretendes Wasser. Das Eindringen dieses Wassers könne nur über eine undichte Bodenplatte erklärt werden.
Die Mängel seien zum Teil sanierbar, wofür nachstehende Kosten anfallen würden:
Rampenvorbereich EUR 9.400,--
Garagenabfahrt EUR 73.300,--
Abgang Tiefgarage EUR 27.700,--
Sanierungen im Inneren EUR 7.050,--
Zwischensumme EUR 117.450,--
Sanierungsüberwachung EUR 11.745,--
gesamt Sanierungskosten netto EUR 129.195,--
20 % USt EUR 25.839,--
Gesamtsanierungskosten brutto EUR 155.034,--
abzüglich gezogener Bankgarantie (2. Beklagte) EUR 15.337,--
ergibt EUR 139.697,--
Die Leistungen der (vier) Beklagten seien im oben dargestellten Sinn mangelhaft; ihre Anteile an den Mängeln/dem Schaden seien nicht feststellbar, weshalb sie solidarisch in Anspruch genommen würden. Das Baumeisterunternehmen, der Isolierer und der Spengler seien überdies ihren Warn- und Aufklärungspflichten nicht nachgekommen. Der Architekt habe die ihm übertragenen Agenden der Planung und örtlichen Bauaufsicht nicht ordnungsgemäß wahrgenommen und es unterlassen, die Mängel zu verhindern.
Das Verfahren gegen den Isolierer wurde mit gerichtlichem Vergleich vom 18.9.2009 beendet; darin verpflichtete er sich, näher bezeichnete Schadensfeststellungs-und Isolierungsarbeiten vorzunehmen. Gegen den Spengler wurde das Verfahren infolge Insolvenzeröffnung am 24.9.2009 ex lege unterbrochen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses (hinsichtlich der übrigen Beklagten) nicht fortgesetzt.
Der Beklagte wurde mit Beschluss vom 22.12.2009 zum Sachverständigen bestellt und damit beauftragt, ein Gutachten „zu den von Klagsseite beanstandeten Baumängeln, wobei insbesondere auch zu klären ist, welchem Gewerk und damit wessen Verantwortungsbereich die jeweiligen Mängel anzulasten sind“ zu erstatten.
Der Beklagte nahm in der Folge an der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8.7.2010 teil, an deren Ende vereinbart wurde, dass er sich für allfällig notwendige zusätzliche Informationen bzw Unterlagen direkt mit den Parteienvertretern in Verbindung setzen möge. Die weitere Vorgehensweise wurde dahin festgelegt, dass in der nachfolgenden Tagsatzung am 24.11.2010 die noch ausständigen Einvernahmen in seiner Anwesenheit durchgeführt werden sollten und er nach einer allfälligen ergänzenden Befundaufnahme im Zusammenhang mit dem Anschlussbereich zwischen Rampe und Betonplatte das Gutachten erstatten solle.
Am 19.11.2010 langte das mit 18.11.2010 datierte Gutachten des Beklagten bei Gericht ein. Darin führte er zusammengefasst aus [Hervorhebungen durch das Erstgericht im gegenständlichen Verfahren]:
[…] Tatsächliche Ausführung
Beim Übergang schräge Rampe zur horizontalen Bodenplatte wurde vor Ort eine Änderung vorgenommen. Dies ist in keinem Ausführungsplan dargestellt.
Gemäß den Aussagen von der ÖBA und [des Baumeisterunternehmens] wurde beim Rampenknick die horizontale Bodenplatte ca 5 m weiter in Richtung Rampenauffahrt betoniert. Am westlichen Ende sodann ein vertikales Wandstück mit Fugenbandanschluss hin zur Bodenplatte erstellt. Darauf lagert sodann die schräge Rampenplatte. Auf Seite 293 in ON 41 ist dies im Grundriss dargestellt. Das Rigol wurde rampenaufwärts verschoben.
Weiters wurde auf Grund der tatsächlichen Lage des Ortskanals bei der rechten (südlichen) Rampenwand, im Torbereich, die Wand NICHT wie planlich vorgesehen mit einer Wandstärke von 25 cm, sondern einseitig geschalt mit einer Wandstärke von 15 cm ausgeführt.
Nach dem Einfahrtstor rechts wurde die Wand in Richtung Garageninnenseite verschoben. Es ist ein Vorsprung vorhanden. Dies ebenfalls wegen der Lage des Ortskanals. Hier ist die Wandstärke angeblich 25 cm. […]
Was konnte DI L* befunden (gemäß seinem Gutachten bzw diversen Äußerungen im Gerichtsakt):
Bei Öffnung 1:
Unterhalb der Rampenplatte ist einen Magerbetonkeil welcher auf der Bodenplatte aufliegt; Kein Fugenband und keinen Verpressschlauch im Öffnungsbereich.
Bei Öffnung 2:
Rampenplatte 24 cm stark mit darunter liegender Holzschalung. Auf der Fotobeilage 2 kann man nachstehendes erkennen:
Grüner Pfeil zeigt einen Teil der südlichen Rampenwand. Beim Pfeil könnte eine horizontale Arbeitsfuge sein. Roter Pfeil: Dies könnte ein vertikales Fugenband bis zur Arbeitsfuge reichend sein. Gelber Pfeil: Dies könnte die vertikale Rückwand auf der Bodenplatte sein. Die liegenden Bewehrungseisen scheinen auf der Mauerkrone aufzuliegen.
Wenn obige Fotointerpretationen der Wahrheit entsprechen (diese stimmen zumindest mit den Aussagen [des Baumeisterunternehmens] überein), wäre folgender Schluss zulässig:
Wie lange und wie hoch dieser verschwächte Wandteil reicht, ist nicht eruierbar.
Man erkennt, dass der schraffierte Wandbereich eine mögliche Gefährdung für eventuellen Wassereintritt unterhalb der Rampenplatte darstellt. Die blauen Pfeile zeigen den möglichen Wasserweg, welcher unterhalb der Asphaltschicht in der Garage austreten könnte.
Diese Gefährdung wird aber vom SV als sehr unwahrscheinlich angesehen, da das Wasser durch den Magerbetonkeil und den Anschluss Rampe – Bodenplatte durchsickern müsste.
Zu den behaupteten Mängeln führte der Beklagte im Einzelnen aus:
1. Zu Mangel A (rechte Rampenaußenwand):
An der rechten Rampenaußenwand finden sich mehrere feuchte Stellen und Spuren vorangegangener Sanierungsversuche. In diesem Abschnitt soll die Wandstärke 15 cm betragen und es soll einseitig geschalt worden sein. Eine WU-Wand mit 15 cm Wandstärke ist nicht normengemäß und selten dicht zu bekommen. Dies ist ein wesentlicher, nahezu nicht behebbarer Mangel, es kann versucht werden, mit Rissverpressungen zu arbeiten.
2. Zu Mangel B (Wassereintritte über die Gitterrinne/Rampe)
Die Befundung durch SV Kollegen Dl L* und DI M* brachte kein eindeutiges Ergebnis bezüglich Wasserundichtheit an oben beschriebener Stelle. Die in ON 41 beschriebene Ausführung wäre theoretisch dicht. Das Problem liegt evtl in der nur 15 cm starken Außenwand im Zwickel.
Bis dato konnte nicht schlüssig nachgewiesen werden, dass hier eine undichte Bauausführung vorliegt, welche Wassereintritt unterhalb des Asphalts ermöglicht.
Die beim Augenschein vorgefundenen feuchten Stellen beim Einfahrtstor waren auf Oberflächenwasser, welches die Rampe entlang rinnt, zurückzuführen. Dies zumindest beim Augenschein. Die Aufeisungen waren auf eine nicht funktionierende Rampenheizung zurückzuführen.
Der unterzeichnende Sachverständige kommt zum Schluss, dass Wassereintritte unterhalb der Rampenplatte bzw beim Rigol höchst unwahrscheinlich sind . Sollte jedoch im Wandzwickel mit 15 cm Wandstärke Wasser eintreten, so verweise ich auf meine Ausführungen unter Mangel A beschrieben bezüglich Beweiswürdigung und den Folgen.
Durch den Umstand, dass die gänzliche Überdachung der Abfahrtsrampe (wegen Baubehörde) nicht ausgebildet werden konnte, rinnt bei Regen mehr Wasser über die Rampe zum Rigol. Somit könnte bei Starkregen das ausgebildete Rigol „überlastet“ sein und Regenwasser auf den Garagenboden rinnen.
Durch die Gefälleausbildungen aber muss dieses Wasser zum Pumpensumpf abfließen und sich dort sammeln. Dieser gehört sodann selbstverständlich entleert.
Um Eisgefahr auf der Abfahrtsrampe zu verhindern, muss die Rampenheizung wieder aktiviert werden.
Um die Abflussverhältnisse im Garageninneren bei der südlichen Außenwand zu verbessern, wäre es sinnvoll, die dort geplante „Rinne“ (Vertiefung an der Bodenplattenoberseite entlang der Südwand) zu aktivieren, dh die momentane Asphaltauflage zu entfernen.
Bei sämtlichen Anschlüssen Bodenplatte – aufgehende Außenwände konnte beim Augenschein kein Wassereintritt befundet werden. Das Rigol bei der Abfahrtsrampe entwässert eindeutig hin zum Pumpensumpf. Die nassen Bereiche am Boden zeigten, dass die Bodenplatte ein Gefälle wie planlich vorgesehen aufweist.
Auf Grund der vorliegenden Unterlagen, Aussagen, Pläne und Fotos kommt der SV zum Schluss, dass es bei Bauausführung wie in ON 41 beschrieben und durch Fotobeilage 3 dokumentiert nahezu unmöglich ist, dass in diesem Bereich Grundwasser in die Garage eintritt. Es liegt also hier kein Mangel vor.
3. Zu Mangel C:
In diesem Garagenbereich wird bemängelt, dass angeblich Feuchtestellen an der Decke und an den Wänden seien. Es zeigt sich auch Schimmelbefall.
Bei näherer Betrachtung der Bereiche konnte befundet werden, dass weder an der Decke noch an den Wänden noch am Boden Feuchteeintritte von außen sichtbar sind. Wie auf Foto 15 dargestellt, sind Gerätschaften gelagert, welche auf Wassereintrag durch den Bauherrn schließen lassen.
Jedenfalls stammt die dunkle Verfärbung an der Decke und an den Wänden in diesem Bereich NICHT von Wassereintritten von außen. Es konnte daher in diesem Bereich kein Baumangel befundet werden.
3. Zu Mangel D (Nebenraum mit Elektrohauptverteilerschrank):
Im hinteren Nebenraum, dort wo der Elektrohauptverteilerschrank steht, zeigen sich an der Ichse Decke – Wand leichte Feuchtespuren. Hier wurden viele Elektroleitungen in die Decke verzogen und einbetoniert.
Bei dieser Ausbildung muss an der Deckenoberseite entsprechend feuchteisoliert werden.
Das Einbetonieren von E-Leerrohren kann nicht dicht sein. Wie der Leitungsverzug und dessen Isolierung auf der Deckenaußenseite ausgebildet ist, konnte nicht befundet werden. Die Dichtung von oben obliegt dem Isolierer.
4. Zu Mangel E (Schiraum):
Sowohl an der Decke als auch zwischen dem schrägen Treppenlauf hin zur Abwandung zeigen sich Risse und Feuchteeintritte.
Im Statikplan ist dieser Treppenlauf mit Zwischenpodest gezeichnet. Tatsächlich ausgeführt ist ein gerader durchgehender Treppenlauf. Somit wird der Treppenlauf kürzer. Es könnte sein, dass dadurch die Öffnung in der Decke ursprünglich zu groß ausgespart wurde. Also nachträglich ein Verschluss dieser Öffnung gemacht wurde. Das Rissbild deutet dies an.
Hier ist bis dato die Deckenkonstruktion (Feuchteisolierung) undicht. Die Betondecke wurde gemäß den Plänen NICHT in WU ausgeführt.
Zusammenfassend stellt der SV fest, dass an der Decke im Schiraum wasserführende Risse vorhanden sind. Hier ist die Feuchteisolierung undicht . Dies fällt in den Bereich des Isolierers. Die Risse in der Betondecke sind statischer Natur, könnten aber im Zusammenhang mit dem nachträglichen Verschluss eines Deckenlochs zu tun haben. Für den geänderten Treppenlauf sind keine statischen Änderungspläne im Gerichtsakt. Es stellt sich also die Frage wer die Änderung veranlasste, bzw hatte der Statiker davon gewusst.
Wenn der Statiker informiert war, fällt der Mangel der Risse in dessen Kompetenzbereich. Hatte der Statiker nichts davon gewusst, dann fällt dieser Mangel in den Kompetenzbereich des Ausführenden, also der Baufirma.
5. Mangel F und G (unteres Treppenpodest und oberer Treppenaustritt):
Am unteren Treppenpodest sind Feuchtespuren zu befunden. Hier rinnt Wasser entlang des Treppenlaufs herab und sammelt sich beim unteren Podest, welches nicht entwässert ist . Nach Abheben der Gummimatte sind Grünverfärbungen sichtbar. Teilweise auch Wasserschäden im Wandbereich vorhanden.
Am unteren Podest wäre der Einbau eines Gullys möglich gewesen. Jedoch müsste dieser im geschlossenen System (wegen Grundwasserstand) zum Pumpensumpf geführt werden. Nahezu unmöglich, da sehr langer Weg. Als Alternative bleibt nur der Anschluss an eine Hebeanlage .
Beim oberen Treppenaustritt kann durch die vorhandene Ausbildung leicht Schnee und Wasser ungehindert über den Treppenlauf abfließen . Hier ist keine Schwellenausbildung oä vorhanden. Es fehlt auch eine verschließbare Türe mit Bodenschwelle welche das Einwehen von Schnee verhindert.
ln Gerichtsbeilage 1/1 (Konvolut) findet sich eine Grundrissdarstellung (Ml: 100) des Architekten, wo beim Treppenantritt ein Rigol eingezeichnet ist. Bei der Schnittdarstellung (Ml: 100) ist das Rigol nicht eingezeichnet. Hier ist jedoch eine Schwelle vorhanden. Am Treppenaustritt kann Wasser entlang der Stiege hinunterrinnen, weil weder eine Schwelle noch eine dichte Einhausung vorhanden ist.
6. Mangel H (Lotrisse in der rechten Treppenwand):
Bei der rechten Treppenwand sind zwei Lotrisse vorhanden. Bei einem Riss könnte eine Wandöffnung später verschlossen worden sein. Beim zweiten handelt es sich um einen unbedeutenden Schwindriss. Dabei handelt es sich um durch Risseverpressung behebbare Mängel.
Anlässlich der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 24.11.2010 wurde dem Beklagten der Auftrag erteilt, eine Gutachtensergänzung dahin vorzunehmen, ob die neuen Verfahrensergebnisse Anhaltspunkte für die Ursachen der Wassereintritte ergeben hätten und insoweit eine Zuordnung an die beiden verbliebenen Beklagten (Architekt und Baumeisterunternehmen) möglich sei; eine Ergänzung des Befunds wurde ihm freigestellt. Der Beklagte teilte daraufhin mit, er werde die von ihm geplante weitere Vorgehensweise dem Gericht schriftlich mitteilen. Der Richter erörterte, er werde nach Einlangen dieser Mitteilung die weitere Vorgehensweise beauftragen.
Mit Schreiben vom 18.5.2011 teilte der Beklagte dem Gericht mit, dass bislang kein Starkregenereignis eingetreten sei und er folgende Vorgehensweise vorschlage und um deren Genehmigung ersuche:
Der Richter übermittelte dieses Schreiben an die Parteienvertreter mit dem Auftrag, allfällige Anregungen dem Beklagten binnen 14 Tagen direkt bekannt zu geben.
Nach Einlangen der Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten führte der Beklagte in seinem Schreiben vom 24.8.2011 zusammengefasst aus, dass die geäußerten Bedenken bezüglich des Anbohrens der Bodenplatte nicht unbegründet seien und beim Wiederverschließen ein Dichtheitsproblem auftreten könne. Ein schlüssiger Beweis für die Dichtheit der Bodenplatte gegen Grundwasser könne nicht geführt werden. Es gebe auch noch die Möglichkeit, außerhalb des Bauwerks einen Beobachtungspegel zu setzen. Zur Klärung der behaupteten Wassereintritte am unteren Treppenpodest von unten müsste ebenfalls durch Befunderhebungen geklärt werden, ob ein Wasserandrang von unten, also Grundwasser erfolge. Zur Klärung der Lage des Pegels müsse ein Augenschein vor Ort durchgeführt werden. Die ursprünglich angedachte Bohrung in die Wand der Abfahrt sei glaublich nicht aussagekräftig. Eine mögliche Wassereintrittsstelle könnte beim linken Bodenplattenanschluss an den Bestandsschacht liegen.
Der Beklagte setzte sodann einen weiteren Augenschein fest, um gemeinsam mit den Parteienvertretern eine Stelle zu definieren, wo ein Pegelrohr zur Beobachtung des Grundwasserhöchststands gesetzt werden könne, und um noch weitere Detailerhebungen durchzuführen. Am [richtig] 24.10.201 1 führte der Beklagte den Augenschein, an dem unter anderem auch der damalige Rechtsvertreter der Klägerin teilnahm, durch. Anlässlich des Augenscheins wurde dem Beklagten vom Rechtsvertreter oder von einem Mitarbeiter der Klägerin mitgeteilt, dass es im Jahr 2011 keine Wassereintritte in der Tiefgarage gegeben habe, jedenfalls nicht in der Zeit, in der ein Vertreter der Klägerin anwesend gewesen sei.
Aus seiner Befundaufnahme zog der Beklagte in seinem Ergänzungsgutachten vom 5.11.2011 folgende Schlüsse:
Wie bereits im Befund erklärt, weisen die vorgefundenen Tatsachen, wie stehendes Wasser über einen längeren Zeitraum von mind 10 Tagen, die vorgefundenen Fugenbänder und der Betonriegelhochzug darauf hin, dass das stehende Wasser nicht abrinnen konnte. Es zeigen sich keinerlei Anzeichen dafür, dass Wasser in die Tiefgarage eingedrungen ist. Somit lässt sich der Schluss ziehen, dass hier kein Wasser von außen in die Tiefgarage eindringt, dies zumindest bis zu einem Grundwasserhöchststand von 75 cm über Oberkante Bodenplatte . Dass stehendes Wasser mit einer Wassertiefe von 10,5 cm vorgefunden wurde, lässt wohl den Beweis im Umkehrschluss zu, dass dieser Wannenbereich dicht ist.
Eine gefüllte „Badewanne“ in diesem Bereich rinnt nicht aus, also kann auch von außen kein Wasser eindringen. Die Dichtheit ist gegeben.
Im Bereich der Anschlüsse des Bestandsschachts zur Bodenplatte sind keine Wasserspuren zu befunden. Das bedeutet, dass entweder Dichtheit besteht, oder der HGW sich nie über dem kritischen Niveau befand.
[…] Es scheint also, wie die Fotobeilagen 1+2 zeigen, dass vor Anbringen des Brunnenschaums irgendwann bei dieser Druchdringungsstelle Wasser von außen in den Abstellraum eingedrungen ist. Dies ist nur möglich, wenn zumindest an dieser Stelle der Grundwasserstand mind 35 cm über der OK Bodenplatte gelegen ist, oder wenn sich dort aus irgendwelchen Gründen ein Wasserstau, hervorgerufen durch Sickerwasser, gebildet hat.
Beim Treppenabgang von außen in die Tiefgarage weist die Algenbildung auf eine Dauerdurchfeuchtung an der Oberfläche hin. Ob hier jedoch irgendwann eine sehr große Wassermenge über die Treppe herunter gekommen ist, ist zwar möglich, jedoch nicht durch Wasserspuren belegt.
Eine weitere genaue Untersuchung der Bodenplattenoberseite sowie aller Anschlüsse an die lotrechten Außenwände zeigte bei beiden Augenscheinen keine möglichen Wassereintritte von außen und unten.
[…] Somit muss auf Grund der Höhensituation ein möglicher Wassereintritt im höher liegenden Bereich (Abstellraum, Schleuse, Schiraum) die Ursache sein.
[…] Bei extremem Wasserdruck durch einen sehr hohen Wasserstand über den Querriegel reichend dürfte dann aber wohl ein „Aufschwimmen“ der Rampenplatte eintreten. Dafür konnten im Laufe der Bestandsjahre und auch bei den Augenscheinen keinerlei Hinweise befundet werden. Also schließt der Sachverständige diese Wassereindringmöglichkeit in die WU-Betonwanne begründet aus. […]
Es kann also nochmals festgehalten werden:
Die Konstruktion der Tiefgarage mit WU Betonwanne (Bodenplatte und Außenwände) ist gegen jegliches Wasser von „außen“ bzw „unten“ dicht.
Die Verlängerung der Bodenplatte im Rampenbereich mit Querriegel ist dicht.
Der Wassereintritt laut Beilage alpha 1 – alpha 8 dürfte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit über die Außentreppe oder durch die Bohrung beim Abfluss herrühren. Die neuen Asphaltschäden sind auf eine chemische Zersetzung zurückzuführen. Die oben aufgelisteten Probleme sind mit Ausnahme der Rissverpressung an der Schiraumdecke nicht auf Planungsfehler oder Ausführungsfehler zurückzuführen.
Die Frage, ob aus technischer Sicht der Rückschluss aus den Wasserständen am 8.3.2010 und am 24.10.2011 zulässig sei, dass die WU-Wanne dicht sei, beantwortete der Beklagte am 6.3.2012 wie folgt:
Da niemand den Sachverständigen verständigt, wenn der sogenannte hohe Grundwasserstand gegeben ist, konnte der Sachverständige diese Situation nie befunden. Auch war es dem Sachverständigen nie möglich, Wasser in der Tiefgarage zu sehen.
Die Klage gegen den Architekten und das Baumeisterunternehmen wurde im Vorprozess in erster Instanz mit Urteil vom 14.1.2015 abgewiesen. Das Erstgericht traf darin unter anderem folgende Feststellungen:
Nach mehreren Planungsvarianten entschied sich der Geschäftsführer der Klägerin dazu, die Mindestbreite einer Rampe in der steilsten Variante zu errichten. […] Über die problematische Lage dieses Kanals und die damit verbundenen bautechnischen Probleme wurde seitens [des Architekten] gegenüber der Klägerin ausdrücklich hingewiesen und gewarnt. Aus Kostengründen wurde von Klägerseite die Variante mit dem Autolift abgelehnt. Bei Errichtung des Autolifts wäre keine nicht überdachte Rampe vorhanden, wobei ursprünglich von Seiten [des Architekten] sowohl die Rampe als auch der Treppenabgang in überdachter Form geplant waren. Auch der Treppenabgang war abgeschlossen geplant. Im Zusammenhang mit der Kanalsituation wurde seitens [des Architekten] dem Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, dass dann, wenn man so knapp zum Kanal hinauf arbeitet, ein erhöhtes Wassereintrittsrisiko besteht. Dennoch wurde im Hinblick auf die gewünschte Schaffung von möglichst vielen Stellplätzen und aus Kostengründen diese Variante seitens der Klägerin gewählt. […] Bei Baubesprechungen wurde [in Anwesenheit von Vertretern der Klägerin] unter anderem auch besprochen, dass die Wand zum Kanal hin nur mit geringerer Dicke ausgeführt werden kann. […] Die geplante 25 cm starke Wand konnte nicht in der geplanten Form ausgeführt werden, sondern kam im relevanten Bereich bewusst – mit Wissen des Geschäftsführers der Klägerin und mit dessen Zustimmung – eine 15 cm starke Wand zur Ausführung. In diesem Bereich finden sich wasserführende Risse in der südlichen Außenwand der Rampenabfahrt.
An der Decke im Nebenraum, wo der Elektrohauptverteilerkasten steht, zeigen sich in der Ichse Decke – Wand leichte Wasserspuren. […] Die bezughabende Dichtung von oben obliegt dem Isolierer. Weiters finden sich wasserführende Risse an der Decke und beim schrägen Treppenlauf im Schiraum. Diese Risse sind statischer Natur. Eine diesbezügliche Undichtheit liegt im Verantwortungsbereich des Isolierers. Die Decke war nie als WU-Decke geplant. Es war immer eine eigene Feuchteisolierung vorgesehen.
Weiters finden sich Wasserschäden und Wassereintritte über die Treppe und beim unteren Podest. Aus Architektenplänen geht hervor, dass bei dieser Treppe oben ein Rigol vorgesehen war. Weiters war eine Schwelle eingezeichnet, die nicht so ausgeführt wurde. Beim oberen Podest findet sich keine Schwelle, keine dichte Verschlusstüre mit Bodenschiene oder ähnliches. Hier wurde entgegen der ursprünglichen Planung des Architekten gebaut.
Weiters finden sich zwei Lotrisse bei der südlichen Treppenwand, wobei ein Lotriss ein unbedeutender Schwindriss ist. Beim zweiten Lotriss könnte eine Wandöffnung später zubetoniert worden sein. Es handelt sich dabei um unwesentliche und durch Risseverpressung behebbare Mängel.
Die Konstruktion der Tiefgarage mit „WU-Betonwanne” (Bodenplatte und Außenwände) ist gegen jeglichen Wassereintritt von „außen” bzw „unten” dicht. Auch die Verlängerung der Bodenplatte im Rampenbereich mit dem Querriegel ist dicht. Die teilweise wasserführenden Risse in der Decke im Schiraum, die kraftschlüssig verpresst werden können, weitere Asphaltschäden im Einfahrtsbereich und ein eventuelles Dichtheitsproblem beim Abflussrohr in der Außenwand, das nachträglich mittels Brunnenschaum gedichtet wurde, sind nicht auf Planungsfehler oder Ausführungsfehler [des Baumeisterunternehmens] zurückzuführen.
Eine Vermessung des maximal tatsächlich eintretenden Grundwasserstands ist nur bei Setzung eines Pegelrohrs und entsprechender Kontrolle und Überwachung über einen längeren Zeitraum möglich.
Hinsichtlich des bei der Tiefgarageneinfahrt angebrachten Rigols ist festzuhalten, dass durch das Funktionieren des Rigols nur geringes Restwasser bei Starkregen „darüberschießen” und in die Tiefgarage eindringen kann. Dieses Restwasser kann aber durch die Gefällesituation in der Tiefgarage und der Nähe des Pumpensumpfs keine Schäden hervorrufen. Restwassermengen werden hier ordnungsgemäß entsorgt.
Dann, wenn der höchste gemessene Grundwasserstand unterhalb der Oberkante der Bodenplatte liegt, kann kein Wasser unter diesem Gesichtspunkt in die Tiefgarage eindringen. Sollte der Pegelstand höher liegen, ist die Wahrscheinlichkeit gegeben, dass durch undichte Stellen Wasser von außen eintreten kann. Dann, wenn ein Wassereintritt im Fall eines Grundwasserstands, der über der Oberkante Bodenplatte liegt, eintritt, lässt dies den Rückschluss zu, dass eine undichte Stelle, sei es im Bereich der Bodenplatte oder im Übergangsbereich Bodenplatte/aufgehende Wand, vorhanden sein kann, wo das Wasser eintreten könnte. Unter diesem Gesichtspunkt könnte – was jedoch nicht erwiesen ist – die Ursache nur bei der Ausführung liegen, welche hier [vom Baumeisterunternehmen] durchgeführt worden ist.
Konkrete Hinweise auf derartige Wassereintritte waren im Zuge von Augenscheinen und intensiven Kontrollen der bauausführenden Bereiche durch den Sachverständigen nicht feststellbar.
Nicht festgestellt werden kann, welche Ursachen letztlich für – ihrem Umfang nach nicht feststellbare – Wassereintritte im Bereich der Tiefgarage verantwortlich zeichnen. Im Zuge des am 22.2.2013 durchgeführten Ortsaugenscheins zeigte sich nachfolgendes Bild:
Beim Ortsaugenschein am 22.2.2013 wurde in der Garage eine relative Luftfeuchte in der Nähe der linken Rampenwand von rund 60 % gemessen. Am Garagenboden zeigte sich eine Pfütze beim Pumpensumpf. Teilweise waren auch diverse Parkplätze an der Asphaltoberfläche feucht. Bei der geöffneten Asphaltstelle, parallel zur linksseitigen Rampenwand, war die Oberfläche der rohen Bodenplatte auf einer Länge von ca 4 m trocken. Im hinteren Bereich stand eine Pfütze. Im Kabelraum war die rohe Betonoberfläche überall trocken. Im Pumpensumpf stand Wasser. Nebenräume mit Fliesenboden (Schiraum, Abstellraum, Schleuse) waren am Boden trocken.
Nicht festgestellt werden kann, ob Wasser durch die Bodenplatte von unten nach oben in den Garagenbereich eingedrungen ist bzw ob undichte Stelle beim Anschluss der Bodenplatte zu den aufgehenden Wänden vorhanden sind.
Nicht festgestellt werden kann, zu welchen Zeitpunkten Wassereintritte im gegenständlichen Tiefgaragenbereich erfolgt sind, in welchem konkreten Umfang diese Wassereintritte stattfanden, insbesondere auch wo und aufgrund welcher Umstände.
In der Beweiswürdigung stützte sich der Richter des Vorprozesses im Wesentlichen darauf, das Gutachten des Beklagten ermögliche keine Rückschlüsse auf Zeitpunkt, Umfang und konkrete Ursachen von Wassereintritten in den gegenständlichen Tiefgaragenbereich. Die Klägerin habe den Beklagten entgegen der im Verfahren festgelegten Vorgehensweise nicht von aktuellen Starkregenereignissen und Wassereintritten verständigt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, aktuelle Wassereintritte festzustellen. Das vom Sachverständigen vorgeschlagene Pegelrohr sei nicht zu setzen gewesen, weil es sich dabei um einen Erkundungsbeweis gehandelt hätte; dessen ungeachtet hätte das Gericht allfällige diesbezügliche Beweisergebnisse, so sie von Klagsseite erbracht worden wären, bei einer späteren Urteilsfindung berücksichtigt. Trotz mehrmaliger umfassender Erörterung seien aber auch im folgenden Zeitraum keine Verständigungen des Beklagten im Zusammenhang mit allfälligen Wassereintritten seitens der Klägerin erfolgt. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass Wassereinträge durch das Waschen von Fahrzeugen in der Tiefgarage (mit-)ursächlich seien.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht im Vorprozess zum Ergebnis, der Klägerin sei der Beweis der Kausalität von Fehlleistungen des Architekten und des Baumeisterunternehmens für die behaupteten – hinsichtlich Umfang, Örtlichkeit und zeitlichem Auftreten nicht nachgewiesenen – Wassereintritte nicht gelungen. Im Übrigen seien die Mängel an der rechten Rampenaußenwand angewarnt worden, weshalb der Architekt und das Baumeisterunternehmen dafür nicht haften würden. Die Einhausung des Treppenbereichs habe ihnen nicht oblegen; die Verantwortlichkeit für die Wassereintritte in der Decke sei dem Isolierer zuzuordnen.
Die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung der Klägerin wies das Berufungsgericht mit Beschluss vom 25.3.2015 mit der wesentlichen Begründung zurück, es handle sich um eine unzulässige bedingte Prozesshandlung.
Die Klägerin brachte beim Erstgericht (**) eine Wiederaufnahmsklage ein, die in erster Instanz zurückgewiesen wurde. Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der Klägerin wurde wegen Verspätung zurückgewiesen.
Sowohl im Vorprozess als auch im Wiederaufnahmsverfahren wurde die Klägerin vom [richtig] Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin vertreten.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Die Klägerin begehrt die Zahlung von EUR 407.415,04 sA aus dem Titel des Schadenersatzes mit der wesentlichen Behauptung, der Beklagte habe als Sachverständiger im Vorprozess ein unrichtiges Gutachten erstattet. Das Zahlungsbegehren schlüsselt sich wie folgt auf:
Kosten für die Sanierung der Tiefgarage EUR 139.697,--
Prozesskosten Vorprozess EUR 259.318,64
nicht zugesprochene vorprozessuale Kosten
Privatgutachten DI M* EUR 8.399,40
Gesamt EUR 407.415,04
Anspruchsbegründend brachte sie – soweit im Berufungsverfahren relevant – zusammengefasst vor, die Klage im Vorprozess sei gestützt auf das Gutachten des Beklagten mit der Begründung abgewiesen worden, eine Kausalität der Werkleistungen des Architekten und des Baumeisterunternehmens für die Wassereintritte sei ebenso wenig feststellbar wie deren Umfang, Örtlichkeit und zeitliches Auftreten. Der Beklagte habe in seinem Gutachten schuldhaft unrichtig ausgeführt, dass die Konstruktion der Tiefgarage mit „WU-Betonwanne“ (Bodenplatte und Außenwände) gegen jeglichen Wassereintritt von „außen“ bzw „unten“ dicht sei, die Verlängerung der Bodenplatte im Rampenbereich mit dem Querriegel dicht sei, eine Vermessung des maximal tatsächlich eintretenden Grundwasserstands nur bei Setzung eines Pegelrohrs und entsprechender Kontrolle und Überwachung über einen längeren Zeitraum möglich sei und kein Wasser aus der Fuge zwischen Bodenplatte und aufgehender Wand auf das Podest beim Treppenabgang in das Untergeschoß gelange. Davon ausgehend sei das Erstgericht im Vorprozess zu folgender Negativfeststellung gelangt: „Nicht festgestellt werden kann, ob Wasser durch die Bodenplatte von unten nach oben in den Garagenbereich eingedrungen ist bzw ob undichte Stellen beim Anschluss der Bodenplatte zu den aufgehenden Wänden vorhanden sind“ . Ein mittlerweile eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen DI Dr. N* habe ergeben: dass beim Podest beim Treppenabgang in das Untergeschoß eine undichte Stelle an der nordseitigen Außenmauer auf Höhe des Anschlusses an die Bodenplatte vorliege; dass sich beim oberen Treppenausgang eine undichte Stelle befinde, die das Eindringen von Wasser in den ehemaligen Schiraum ermögliche; dass als Folge der mangelhaften Ausführung der straßenseitigen Außenwand entlang dieser mehrere undichte Stellen bestünden. Darüber hinaus seien zwischenzeitlich mittels Leckortung weitere undichte Stellen bei der innenliegenden Rampenwand, der Bodenplattenfläche und entlang der Anschlussfugen der aufgehenden Wände lokalisiert worden. Bei ordnungsgemäßer Befundaufnahme und richtiger Beurteilung der gegebenen Verhältnisse wäre die tatsächliche Schadensursache und Ursache für die Wassereintritte in die Tiefgarage leicht und ohne erforderliche Mitwirkung der Klägerin erkennbar gewesen. Dies hätte ihren vollständigen Erfolg im Vorprozess zur Folge gehabt. Im Einzelnen hätte der Beklagte für einen vollständigen Befund, woher das Wasser in der Tiefgarage komme, folgende Veranlassungen treffen müssen [aus Gründen der Übersichtlichkeit orientiert sich auch das Berufungsgericht hier und im Folgenden an der von der Klägerin in ON 16 gewählten und vom Erstgericht übernommenen Nummerierung]:
Bei einer solcherart durchgeführten Befundaufnahme wäre für den Beklagten sofort erkennbar gewesen, dass an verschiedenen – und konkret an welchen – Stellen der Tiefgarage Wassereintritte von außen erfolgten. Hätte der Beklagte nach einer vollständigen und richtigen Befundaufnahme die sich daraus zwingend ergebenden gutachterlichen Schlüsse gezogen, wäre er in der Lage gewesen, die Schadstellen an der Tiefgarage festzustellen und die Mängelursachen dem jeweiligen Gewerk bzw den an der Herstellung der Tiefgarage beteiligten Professionisten zuzuordnen.
Die vom Beklagten hinsichtlich des Vorprozesses ins Treffen geführten weiteren anspruchsvernichtenden Einwendungen seien unberechtigt.
Die auf Seiten der Klägerin beigetretene Nebenintervenientin schloss sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Klägerin an.
Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendete – ebenfalls soweit im Berufungsverfahren von Relevanz – ein, keine schuldhafte Fehlbegutachtung vorgenommen zu haben. Die Tauglichkeit und Richtigkeit des Gutachtens sei anhand des Gutachtensauftrags zu prüfen. Er habe sich im Vorprozess auf die im Klagsvorbringen enthaltenen Mangelbehauptungen zu beschränken und keine darüber hinausgehenden Erkundigungen vorzunehmen gehabt. Die im Vorprozess – entsprechend der Diktion im Gutachtensauftrag – „von Klagsseite beanstandeten Baumängel“ hätten sich auf drei Bereiche bezogen – Tiefgaragenabfahrt, Wassereintritt über die Gitterrinne/Rampe, Treppenabgang ohne Abdichtungssystem – denen jeweils Teilbeträge der seinerzeitigen Klagsforderung zugeordnet worden seien. Damit sei der Streitgegenstand und somit auch der für die Beurteilung seiner Tätigkeit maßgebliche Gutachtensauftrag begrenzt gewesen. Ein ganz allgemeiner „Suchauftrag“ nach in der Tiefgarage feststellbarem Wasser und dessen Herkunft sei weder erteilt worden noch wäre er prozessrechtlich denkbar. Die Erfüllung der gerichtlichen Aufträge sei ihm in weiten Teilen durch die Klägerin, die ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe, verunmöglicht worden. Sein Auftrag sei dahin eingeschränkt worden, dass er im Sinn seines Vorschlags vom 18.5.2011 hätte tätig werden und demzufolge insbesondere ein Pegelrohr zum Messen des tatsächlichen HGW hätte setzen sollen; dies sei jedoch an der mangelnden Mitwirkung der Klägerin gescheitert, worauf er in seinem Ergänzungsgutachten vom 6.3.2012 und der mündlichen Erörterung am 4.2.2013 ebenso ausdrücklich hingewiesen habe wie auf den Umstand, dass ihn niemand verständige, wenn der sogenannte hohe Grundwasserstand gegeben sei, also nach Meinung der Klägerin Wasser eindringe. Zur Anwendung weitergehender Untersuchungsmethoden sei er nicht verpflichtet gewesen. Durch die unterlassene Mitwirkung der Klägerin sei ihm eine persönliche Befundaufnahme bei Bestehen der von ihr behaupteten Situationen starker Wassereintritte ebenso verwehrt worden wie die Setzung eines Pegelrohrs zur Feststellung der Grundwassersituation und damit der Wechselwirkung zwischen Grundwasser und innerhalb der Tiefgarage auftretender Nässe.
Auch wenn er die von der Klägerin monierten weiteren Untersuchungen durchgeführt hätte, wäre im Übrigen keine andere Aussage über die Ursache der Wassereintritte zu treffen gewesen. Aus Feuchtigkeit und Nässe, die im Herbst 2015 ohne nähere Prüfung der gegebenen Umstände und Situationen festgestellt worden sei, könnten keine Schlussfolgerungen über eineinhalb Jahrzehnte zurückliegende Bauausführungen getroffen werden. Im Einzelnen sei dem Vorbringen der Klägerin zu den vermissten Untersuchungen entgegenzuhalten:
Selbst wenn sich im nunmehrigen Zeitpunkt Wassereintritte zutragen sollten, sei dies kein Beleg dafür, dass bereits im Zeitpunkt der Übergabe des Bauwerks vor mehr als 20 Jahren jene Mängel bestanden hätten, die im Vorprozess klagsgegenständlich und damit Gegenstand des an den Beklagten erteilten Auftrags gewesen seien. Die Klägerin werfe dem Beklagten zusammengefasst vor, verschiedene, nach ihrem Standpunkt gebotene Maßnahmen unterlassen zu haben. Selbst wenn dies zutreffen sollte – was ausdrücklich bestritten bleibe – wäre bis heute der Beweis für eine Kausalität dieser Unterlassungen für den Ausgang des Vorprozesses nicht erbracht. Der Prozessverlust im Vorprozess sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerin selbst trotz Aufklärung über ein erhöhtes Wassereintrittsrisiko im Hinblick auf die gewünschte Schaffung von möglichst vielen Stellplätzen und aus Kostengründen eine Bauausführung beauftragt habe, bei der in kritischen Bereichen eine ursprünglich geplante Überdachung unterblieben sei; auch in sonstiger Hinsicht habe sie trotz erfolgter Warnung bauliche Ausführungsvarianten verwirklichen lassen, bei denen sie Wassereintritte in die Tiefgarage in Kauf genommen habe, etwa indem sie auf eine dichte Einhausung verzichtet habe.
Losgelöst von der Frage der Richtigkeit des Gutachtens des Beklagten wäre die Klägerin im Vorprozess zudem aufgrund der folgenden, ebenfalls erhobenen Einwendungen unterlegen: Verjährung; Mitverschulden; Unschlüssigkeit; Beendigungswirkung des Vergleichs. Darüber hinaus habe die Klägerin im Vorprozess eine unzulässige bedingte Berufung erhoben, die das Berufungsgericht rechtskräftig zurückgewiesen habe; auch insoweit treffe sie das alleinige Eigenverschulden am Prozessausgang. Dasselbe gelte für die rechtskräftig zurückgewiesene Wiederaufnahmsklage.
Schließlich werde das Klagebegehren auch der Höhe nach als unschlüssig, hilfsweise überhöht bestritten.
Mit dem bekämpften Urteilwies das Erstgericht das Klagebegehren ab; die Kostenentscheidung behielt es gemäß § 52 Abs 1 ZPO vor. Seiner Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus folgende, soweit im Berufungsverfahren umkämpft in Fettdruck hervorgehobene und mit (A) bis (C) bezeichnete Feststellungen :
(A) Für die Wassereintritte in die Tiefgarage können folgende Umstände ursächlich sein, welche erst durch umfangreiche zerstörende Bauwerksuntersuchungen verifiziert werden könnten:
Nicht feststellbar ist, ob die unplanmäßige Arbeitsfuge in der Bodenplatte über die gesamte Breite der Tiefgarage ordnungsgemäß mit einem Fugenband ausgeführt ist. Die dort festgestellten feuchten Bereiche können aber auch aus Wasseraustritten aus dem Asphalt stammen.
Risse und Fugen in der Decke über dem Schiraum sind nach wie vor offen und bei Wasserandrang an der Deckenoberseite (unter der Bitumenbahnenabdichtung) wasserführend. Auftreten kann diese Wasserbeaufschlagung nach wie vor bei einer Unterwanderung der Bitumenabdichtung auf der Tiefgaragendecke durch aufstauendes Sickerwasser. Dadurch kommt es zu einem Wassereintritt in den Schiraum von oben her.
Bei Übertritt der Schwelle der Ausgangstüre in die Schleuse zur Tiefgarage und zu den Nebenräumen tritt Wasser auch in den Schiraum ein und sammelt sich auf dem dortigen Fliesenboden.
Es gibt Wassereintritte von der oben vorgelagerten Asphaltfläche her über die Treppe nach unten bis zum unteren Podest aus zufließendem Oberflächenwasser (Regen und Schmelzwasser), weil dieses nicht abgehalten wird durch ein dafür ausreichendes Gefälle und eine ausreichende Entwässerung der vorgelagerten Asphaltfläche sowie eine mit Türöffner automatisch schließende Eingangstüre mit Türschwelle.
Folgende vom Beklagten nicht durchgeführte oder vorgeschlagene Befundaufnahmen (B) wären aus technischer Sicht zur Klärung der Ursache der Wassereintritte indiziert gewesen, deren Unterlassung war ex ante ein fachlicher Fehler. Abhängig vom Ergebnis der Befundaufnahmen hätten jedoch nicht alle unten angeführten Untersuchungen erfolgen müssen. Deren hypothetisches Ergebnis zum Zeitpunkt der Befundaufnahmen und der Erstattung des Gutachtens samt Ergänzungen des Beklagten im Vorprozess ist nicht feststellbar :
Das Anbringen eines 20 cm breiten Suchschlitzes im Asphalt entlang der gegenüber liegenden nordseitigen Garagen-Außenwand (zu 14.1.8) war nicht indiziert, seine Unterlassung kein fachlicher Fehler, weil es keinen Hinweis auf dortige Wassereintritte gegeben hat und das Gefälle des Garagenbodens von dort weg geneigt ist.
Die Ortung von Leckagen mittels Elektro-Impuls-Verfahren sowie Feuchtemessungen mit dem Mikrowellen-Verfahren (zu 14.1.12) waren zum Zeitpunkt des Gutachtensauftrags bereits bekannte Methoden. Die Untersuchung von verschiedenen (kritischen) Abschnitten der Tiefgarage war jedoch nicht indiziert, weil damit nur weitgehend schon bekannte Verdachtsbereiche für mögliche Wassereintritte eingegrenzt werden konnten.
Der Vorschlag des Beklagten, ein Pegelrohr zu setzen und ihn von Wassereintritten in die Tiefgarage der Klägerin umgehend zu informieren, damit er zur Befundaufnahme anreisen kann, war aus technischer Sicht ein gangbarer Weg und hätte alle behaupteten Wassereintrittsbereiche abgedeckt. Er hätte zu weiteren Ergebnissen zu den Wassereintritten und den sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen und notwendigen Sanierungsmaßnahmen führen können. Der Beklagte wurde nie damit beauftragt, das von ihm vorgeschlagene Pegelrohr zu setzen.
In jenem Bereich, in dem nach den Ergebnissen des Vorprozesses Autos gewaschen wurden, befindet sich kein Abfluss. Das Wasser muss von dort entsprechend den Höhenmessungen des Beklagten abgeflossen sein.
Der im hydrometrischen Bericht in Blg ./A dokumentierte Wassereindrang kann, sollte er stattgefunden haben, auch über die Wassereintritte beim Einfahrtstor und ein Weitersickern dieses Wassers im und unter dem Asphalt dem Gefälle folgend aufgetreten sein. Dies hätte der Beklagte erkennen können, wenn er das Freilegen der Verdunstungsrinne veranlasst und danach einen Bewässerungsversuch mit eingefärbtem Prüfwasser durchgeführt hätte.
Trotz der obigen Befunderhebungen wären folgende Fragen zu konkreten Wassereintrittsstellen offen geblieben:
Auf Basis der Befundergebnisse des Beklagten war ein Ausschließen von Wassereintritten von „außen“ bzw „unten“ ohne Einschränkungen in technischer Hinsicht unrichtig.
Am 16.6.2014 versuchte die Geschäftsführerin der Klägerin, den Beklagten direkt von einem Wassereintritt am unteren Treppenpodest zu verständigen. Der Beklagte reagierte auf diese Verständigung nicht. Zuvor wurde die Kanzlei des damaligen Klagsvertreters von der Klägerin über Wassereintritte informiert. (C) Verständigungen des Beklagten durch den Klagsvertreter über Wassereintritte erfolgten nicht.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Schadenersatzanspruch gegen einen Sachverständigen setze – neben der Unrichtigkeit des Gutachtens – voraus, dass diese Unrichtigkeit auch ausschlaggebend für die die Prozesspartei beschwerende Entscheidung gewesen sei. Davon ausgehend sei zu prüfen, ob die Entscheidung im Vorprozess für die Partei günstig ausgefallen wäre, wenn der Sachverständige dort ein in allen von ihm begutachteten Fragen richtiges Gutachten abgegeben hätte; entscheidend sei allein, welchen Einfluss ein sachlich richtiges Gutachten auf die Entscheidung gehabt hätte. Die Beweislast für die Pflichtverletzung, den eingetretenen Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlverhalten und dem Schadenseintritt treffe die Klägerin.
Zwar stehe fest, dass die von der Klägerin gerügten unterlassenen Befundaufnahmen größtenteils fachlich indiziert gewesen wären; allerdings hätte der Beklagte auch mit der von ihm vorgeschlagenen Methode (Verständigung durch die Klägerin und Setzen eines Pegelrohrs) zu einem richtigen Ergebnis kommen können; dies sei jedoch – mit einer Ausnahme [Anmerkung des Berufungsgerichts: erst im Jahr 2014] – aus nicht in seiner Sphäre gelegenen Gründen unterblieben. Schon allein deshalb sei seine Haftung bereits dem Grunde nach zu verneinen.
Darüber hinaus hätten die Bewässerungsversuche an der rechten Rampenaußenwand zwar ein möglicherweise detaillierteres Feststellen der Wasserwege ermöglicht, Wassereintritte und eine nicht fachgerechte Ausführung habe der Beklagte in seinem Gutachten für diesen Bereich jedoch ohnedies angeführt. Die Abweisung des Klagebegehrens sei im Umfang der unfachgemäßen Ausführung der rechten Rampenaußenwand damit begründet worden, dass die verbliebenen Beklagten ihre Warnpflicht erfüllt hätten. Das Gutachten des Beklagten sei daher für den Prozessverlust der Klägerin in diesem Umfang nicht ursächlich gewesen.
Der behauptete Wassereintritt im Bereich der Anschlussfuge am unteren Treppenpodest sei schließlich – trotz mehrfacher Bewässerungsversuche in diesem Bereich – immer noch nicht erwiesen. Damit sei nicht bewiesen, dass der Bewässerungsversuch in diesem Bereich der Klägerin den Prozesserfolg beschert hätte.
Die Einhausung der Treppe sei im Vorprozess in rechtlicher Hinsicht als nicht vom Auftrag des Architekten und des Baumeisterunternehmens umfasst qualifiziert worden; das Gutachten des Beklagten sei somit auch in diesem Umfang nicht kausal für die Klagsabweisung gewesen.
Letztendlich wären auch nach Durchführung der vermissten Befunderhebungen wesentliche Fragen zu den Wasserwegen ungeklärt geblieben. Die Feststellung der konkreten Wasserwege sei jedoch unabdingbar, um die Verantwortlichkeiten und die Höhe des Sanierungsaufwands zu klären (dislozierte Feststellung US 42; vgl RIS-Justiz RS0043110 [T2]).
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus den Rechtsmittelgründen der „unrichtigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung“ sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – allenfalls nach Beweisergänzung und/oder-wiederholung – im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Die Nebenintervenientin hat sich am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich aus folgenden Erwägungen als nicht berechtigt :
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Die Berufungswerberin bekämpft die zu (A) und (B) wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen:
(Zu A) „Das Gutachten des Sachverständigen DI O* im gegenständlichen Verfahren kann durch (umfangreiche) zerstörende Bauwerksuntersuchungen verifiziert werden. In der Tiefgarage der Klägerin kommt es zu Wassereintritten, weil die tatsächliche Ausführung nicht den vom Sachverständigen DI O* genannten Erfordernissen entspricht. Im Einzelnen sind gemäß den vom Sachverständigen erarbeiteten „Grundlagen“ die auf Seite 86-88, 1. Absatz, im Gutachten (ON 45) genannten Abweichungen für die Wassereintritte verantwortlich.“
(Zu B) „Zu den im Schriftsatz der Klägerin ON 16 unter 14.1.1. bis 14.1.12. angeführten Begutachtungsmaßnahmen führte der Sachverständige DI O* aus, dass die zu 14.1.1. bis 14.1.7. und zu 14.1.9. bis 14.1.11. zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Beklagten indiziert waren und deren Unterlassung war ein fachlicher Fehler.“
1.2. Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge verlangt von der Rechtsmittelwerberin, dass sie deutlich zum Ausdruck bringt, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird, und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15; RIS-Justiz RS0041835).
1.3. Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge, soweit sie sich gegen die zu (A) wiedergegebene Feststellung richtet, in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht:
1.3.1. Die gewünschten Ersatzfeststellungen sind nicht hinreichend bestimmt. Von der Berufungswerberin ist zu verlangen, neben der bekämpften Feststellung auch die begehrte Ersatzfeststellung deutlich herauszustellen und konkret, dh im vollen Wortlaut, zu nennen (vgl Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4, 174; OLG Innsbruck 3 R 93/21g; 2 R 200/23p). Für die gesetzmäßige Darstellung des Berufungsgrunds der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung müssen nämlich den als unrichtig bekämpften Tatsachen diejenigen entgegengehalten werden, die als richtig an ihre Stelle treten sollen (8 Ob 130/17a). Insoweit kann daher in formeller Hinsicht nicht genügen, wenn sich die Berufungswerberin in einer – wie hier – auf Tatsachenebene äußerst umfangreichen und komplexen Konstellation bei der Formulierung der Ersatzfeststellungen mit Verweisen auf „die tatsächliche Ausführung“ der Tiefgarage sowie auf vom Sachverständigen dieses Verfahrens „genannte Erfordernisse“ , von diesem „erarbeitete Grundlagen“ und „Abweichungen davon“begnügt. Derartige Verweise auf ein bloßes Beweismittel entsprächen auch nicht den Kriterien für eine mängelfreie Urteilsbegründung im Sinn der §§ 272, 417 ZPO; hätte das Erstgericht daher Feststellungen in der in der Beweisrüge gewählten Formulierung getroffen, wären diese nicht geeignet, ein für die Berufungswerberin günstigeres rechtliches Ergebnis herbeizuführen (vgl RIS-Justiz RS0042386).
1.3.2.Infolge der aufgezeigten Unbestimmtheit der gewünschten Ersatzfeststellungen lässt sich ferner das erforderliche Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung nicht beurteilen. Ein solches ist aber ebenso Voraussetzung für eine gesetzmäßige Ausführung des herangezogenen Berufungsgrunds und liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der angefochtenen und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RIS-Justiz RI0100145).
Durch den bloßen Verweis auf Seitenzahlen im Sachverständigengutachten, auf denen die Frage der möglichen Ursache(n) für Wassereintritte behandelt wird, erschließt sich aber nicht, ob und inwieweit die gewünschten „Feststellungen“ die bekämpfte Sachverhaltsannahme ersetzen sollen. Diese Unzulänglichkeit wird dadurch fortgeschrieben, dass die auf die bekämpfte Feststellung folgende Aufzählung der möglichen Ursachen durch das Erstgericht nach der – insoweit unmissverständlichen – Diktion der Beweisrüge (RMS 2) nicht Teil der angefochtenen Tatsachengrundlage ist. Dass das Rechtsmittel auch diesen Teil des Sachverhalts punktuell kritisiert (vgl RMS 6: „ohne Anspruch auf Vollständigkeit“), vermag daran nichts zu ändern, ist es doch nicht Aufgabe des Berufungsgerichts zu ermitteln und zu spekulieren, durch welche konkreten Feststellungen sich die Berufungswerberin für beschwert erachtet und welche Urteilsannahmen mangels ausdrücklicher Anfechtung unstrittig sind (§ 498 Abs 1 ZPO; vgl OLG Innsbruck 3 R 93/21g; 2 R 200/23p).
Aus denselben Gründen ist für die Berufungswerberin auch durch den Hinweis „Sofern das Berufungsgericht nicht von einem Alternativverhältnis ausgeht, werden diese Berufungsausführungen als sekundäre Feststellungsmängel geltend gemacht“ nichts zu gewinnen: Mangels Bestimmtheit sind die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen (auch) nicht geeignet, eine Unvollständigkeit der vom Erstgericht erarbeiteten Tatsachengrundlage aufzuzeigen.
1.3.3. Der erste Satz der gewünschten Ersatzfeststellungen würde im Übrigen bereits deshalb kein günstigeres rechtliches Ergebnis für die Berufungswerberin nach sich ziehen, weil auch die von ihr gewählte Formulierung („kann“) bloß auf die Möglichkeit der (künftigen) Verifizierung abstellt und nicht impliziert, der Sachverständige hätte entsprechende (umfangreiche) zerstörende Bauwerksuntersuchungen bereits vorgenommen (dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich aus ON 45.4 S 6). Davon abgesehen ist der pauschale Verweis auf „das Gutachten des Sachverständigen“ auch in diesem Zusammenhang bereits angesichts des Umfangs und der Komplexität der in diesem Verfahren vorliegenden gutachterlichen Ausführungen zu unbestimmt, um die gewünschte Sachverhaltsgrundlage hinreichend konkret darzulegen.
Mit dem Argument, es sei nicht nachvollziehbar und widersprüchlich, wenn das Erstgericht davon ausgehe, Wassereintritte in die Tiefgarage könnten erst durch umfangreiche zerstörende Bauwerksuntersuchungen verifiziert werden, missversteht die Rechtsmittelwerberin schließlich die Feststellungen des Erstgerichts, das Wassereintritte an sich nicht pauschal in Frage stellte.
1.4. Auch hinsichtlich der Anfechtung der zu (B) wiedergegebenen Feststellungen scheitert die Beweisrüge bereits an den oben unter Punkt 1.2. dargestellten formellen Anforderungen:
1.4.1. Voranzustellen ist, dass das Erstgericht ohnedies feststellte, die Unterlassung der – im Urteil im Folgenden näher bezeichneten – Befundaufnahmen sei ex ante [betrachtet] ein fachlicher Fehler gewesen. Ausgehend davon erschließt sich nicht, inwieweit sich die Berufungswerberin durch den ersten Satz der bekämpften Sachverhaltsannahmen beschwert erachtet.
1.4.2. Im Übrigen ist nicht maßgeblich, was der gerichtliche Sachverständige ausführte; die bloße Wiedergabe von Aussagen oder anderen Beweisergebnissen ist keine gesetzmäßige Tatsachenfeststellung ( Rechberger/Klicka in Rechberger Klicka, ZPO 5 § 417 Rz 4). Auch aus diesem Blickwinkel kann die Beweisrüge somit nicht erfolgreich sein.
1.4.3.Schließlich stellen die gewünschten Ersatzfeststellungen den Sätzen zwei und drei der bekämpften Sachverhaltsannahmen überhaupt keinen Alternativsachverhalt gegenüber. Insbesondere hinsichtlich der getroffenen Feststellung, wonach das hypothetische Ergebnis im Zeitpunkt der Befundaufnahmen und Erstattung des Gutachtens samt Ergänzungen durch den Beklagten im Vorprozess nicht feststellbar sei (Satz drei), zielt die Beweisrüge somit darauf ab, diese Sachverhaltsannahme ersatzlos entfallen zu lassen. Damit ist der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung aber auch in diesem Umfang nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RIS-Justiz RS0041835 [T3]).
1.5. Die Berufungswerberin streut hinsichtlich der zu (A) und (B) wiedergegebenen Feststellungen im Rahmen der Beweisrüge an verschiedenen Stellen ein: die Begründung des Erstgerichts sei schwer nachvollziehbar (RMS 3, 10); dem Urteil könne nicht entnommen werden, auf welche Beweisergebnisse sich das Erstgericht stütze, weshalb seine Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar sei (RMS 12); für die von den gewünschten Ersatzfeststellungen abweichenden Sachverhaltsannahmen lägen keine Beweisergebnisse vor (RMS 14). Diese allgemeinen Ausführungen der Berufungswerberin dringen auch aus dem Blickwinkel einer – nicht ausdrücklich ausgeführten – Mängelrüge nicht durch:
1.5.1.Eine mangelhafte Begründung im Rahmen der Beweiswürdigung kann einen Verfahrensmangel verwirklichen (RIS-Justiz RS0111425; Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 § 272 ZPO Rz 8). Wesentlich ist, dass aus den Ausführungen in der Beweiswürdigung erkennbar wird, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen zu treffen oder eben nicht treffen zu können (RIS-Justiz RS0040165, insb [T1]). Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung liegt jedoch keine Mangelhaftigkeit vor, wenn bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung dieser Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt werden hätte können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt werden hätte können (RIS-Justiz RS0040180; RS0040165). Nur eine Beweiswürdigung, die überhaupt nicht erkennen lässt, auf welchen Erwägungen bestimmte positive, alternative oder negative Urteilsannahmen beruhen, stellt je nach Breite der davon betroffenen Sachverhaltselemente entweder einen Nichtigkeitsgrund im Sinn des § 477 Abs 1 Z 9 erster Fall ZPO oder aber einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (RIS-Justiz RS0043027 [T3]; RS0102004; OLG Innsbruck 3 R 31/12a). Von einem Verfahrensmangel ist demzufolge auszugehen, wenn für eine wesentliche Feststellung eine nachvollziehbare Begründung fehlt und ihr damit der Boden entzogen ist, was die Entscheidung so unzureichend begründet macht, dass sie sich nicht überprüfen lässt (vgl 8 ObA 62/16z).
1.5.2.Aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts (US 40-41) geht unmissverständlich hervor, dass es die mit (A) und (B) bezeichneten Feststellungen auf die Ausführungen des bestellten Sachverständigen stützte. Mit diesen setzte sich das Erstgericht zudem inhaltlich auseinander, hob hervor, inwieweit offene Fragen verblieben, und nahm Bezug auf die durchgeführten Bewässerungsversuche; an einem dieser Versuche hatte die Erstrichterin sogar persönlich teilgenommen und sich dadurch einen unmittelbaren Eindruck verschaffen können. Davon, dass die Beweiswürdigung nicht erkennen ließe, auf welchen Erwägungen die hier maßgeblichen Urteilsannahmen beruhen würden, kann daher keine Rede sein. Dass das Erstgericht die gutachterlichen Darlegungen nicht durchwegs wörtlich in seine Entscheidung übernahm, sondern daraus zum Teil wiederum (tatsächliche) Schlussfolgerungen in eine bestimmte Richtung zog, begründet weder eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch eine Aktenwidrigkeit (vgl RIS-Justiz RS0043203 [T4]).
Tatsächlich finden die bekämpften Feststellungen in diesem Sinn entgegen dem Standpunkt der Berufungswerberin insgesamt hinreichend deutlich Deckung in einer Reihe von Ausführungen des befassten Sachverständigen, die im Folgenden (im Wesentlichen) wörtlich wiedergegeben werden (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht):
1.5.3. Die Berufungswerberin vermag den mit (A) und (B) bezeichneten Feststellungen daher auch mit ihren genannten allgemein gehaltenen, allenfalls auf einen Begründungsmangel abzielenden Ausführungen nicht erfolgreich entgegenzutreten. Vielmehr lässt sich aus den in Punkt 1.5.2. dargestellten Beweisergebnissen insbesondere auch die tatsächliche Schlussfolgerung des Erstgerichts, hypothetische Ergebnisse unterbliebener Untersuchungen im Zeitpunkt der Gutachtenserstattung durch den Beklagten im Vorprozess seien nicht feststellbar, hinreichend begründen. Dass teilweise bei einzelnen vermissten Untersuchungen festgestellt wurde, was der Beklagte allenfalls dadurch hätte erkennen können, steht damit nicht im Widerspruch, zumal auch nach angenommener Durchführung sämtlicher dieser Befundaufnahmen durch den Beklagten immer noch – im Einzelnen festgestellte – Fragen offen geblieben wären und selbst nach Abführung des umfangreichen Beweisverfahrens durch das Erstgericht wesentliche Punkte nicht festgestellt werden konnten, insbesondere: Wassereintritte von unten in Bezug auf 14.1.6.; woher das Wasser im Keil unterhalb der Rampenplatte kommt (14.1.9.; „nicht erwiesene Arbeitshypothese“ ); ob Wasser von außen durch die Fuge am Treppenpodest jemals eintrat/eintritt oder nicht (14.1.10) .Damit ist aber auch die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht disloziert getroffene Sachverhaltsannahme, wonach die Feststellung der konkreten Wasserwege unabdingbar ist, um die Verantwortlichkeiten und die Höhe des Sanierungsaufwands zu klären, hinreichend begründet. Diese Feststellung lässt wiederum nur den tatsächlichen (vgl RIS-Justiz RS0026360 [T15]) und vom Erstgericht auch – wenngleich ebenfalls disloziert in der rechtlichen Beurteilung – gezogenen Schluss zu, dass die Klägerin im Vorprozess auch dann nicht obsiegt hätte, wenn der Beklagte die monierten Untersuchungen durchgeführt hätte.
1.6. Anstelle der zu (C) getroffenen Feststellung strebt die Berufungswerberin folgende Ersatzfeststellung an:
„Neben der Verständigung der Klägerin mit E-Mail vom 16.6.2014 wurde der Beklagte auch vom Klagsvertreter über Wassereintritte verständigt.“
Abgesehen davon, dass aus der gewünschten Ersatzfeststellung weder hervorgeht, wann entsprechende Verständigungen erfolgt seien noch welche Wassereintritte sie betroffen hätten, lässt sie sich entgegen den Rechtsmittelausführungen auch nicht auf die Aussage des Zeugen Dr. B* stützen. Dieser konnte sich bloß allgemein erinnern, dass es mehrere Verständigungen gegeben habe und Fotos von Wasser auf dem Treppenpodest von seiner Kanzlei an Sachverständige weitergeleitet worden seien, wobei er jedoch nicht mehr angeben konnte, ob dies den Beklagten betraf oder die beigezogenen Privatsachverständigen (ON 143.1 S 23). Angesichts des Umstands, dass der Zeuge selbst seine Angaben mit Verweis auf den lange zurückliegenden Vorprozess sowie damit relativierte, dass er „sich den Akt nicht mehr angeschaut“ habe, sondern alle Schilderungen „aus der Erinnerung heraus“ vornehme (ebendort), ist es nachvollziehbar und begegnet keinen Bedenken, dass das Erstgericht diesen vagen Angaben offenkundig keinen maßgeblichen Beweiswert beigemessen hat. Dasselbe gilt für die ebenfalls bloß allgemeine Konstatierung des Zeugen, ihm sei aus seiner Erfahrung mit Bauprozessen klar gewesen, dass er jegliche Hinweise auf den Grund für die Wassereintritte sofort an den Sachverständigen weiterleite (ebendort). Hätte es konkrete Verständigungen durch den damaligen Klagsvertreter gegeben, läge nahe, dass dieser entsprechende Aktenvermerke darüber angefertigt hätte; solche wurden aber nicht vorgelegt.
Demgegenüber stellte der Beklagte die – vom Erstgericht festgestellte – Verständigung von einem Wassereintritt am unteren Treppenpodest mit E-Mail vom 16.6.2014 (zu welchem Zeitpunkt er sich im Ausland befand) nicht in Abrede und betonte, nie telefonisch von derartigen Wassereintritten verständigt worden zu sein, weder vom (damaligen) Klagsvertreter noch von den Geschäftsführern der Klägerin (ON 143.1 S 17). Dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung – erkennbar aus dem nachfolgenden Klammerausdruck – auf diese Angaben des Beklagten stützte, ist angesichts der aufgezeigten Unzulänglichkeiten in der Aussage des vormaligen Klagsvertreters nachvollziehbar.
Die bekämpfte Feststellung ist daher unbedenklich und vom Berufungsgericht zu übernehmen.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Allgemein ist zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung voranzustellen, dass dieser nur dann gesetzmäßig ausgeführt ist, wenn die Rechtsmittelwerberin darlegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint; dafür ist nicht ausreichend, die Rechtsansicht des Erstgerichts bloß zu bestreiten, ohne dies substanziell zu begründen (RIS-Justiz RS0041719; vgl auch RS0043605 [T11, T12]). Zudem hat die Rechtsrüge von den bindenden Feststellungen des Erstgerichts auszugehen; entfernt sie sich vom konkret festgestellten Sachverhalt, ist sie ebenso nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt und kann einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (RIS-Justiz RS0043603 [T2, T8]; RS0041585 [T2]).
2.2.Im Zusammenhang mit der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel ist ferner zu berücksichtigen, dass die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft ist, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Wurden zu einem bestimmten Thema hingegen Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0053317 [T1]).
2.3. Diese rechtlichen Grundsätze zeitigen für die Ausführungen in der Rechtsrüge im Einzelnen folgende Konsequenzen:
2.3.1. Es steht unbekämpft fest, dass der Beklagte dem Gericht im Vorprozess bereits im Jahr 2011 das Setzen eines Pegelrohrs zum Messen des tatsächlichen HGW vorschlug und um dessen Genehmigung ersuchte (US 24), er jedoch nie damit beauftragt wurde, das von ihm vorgeschlagene Pegelrohr zu setzen (US 32). In seiner Beweiswürdigung qualifizierte der Richter des Vorprozesses dieses Pegelrohr als unzulässigen Erkundungsbeweis, der nicht aufzunehmen gewesen sei. Zwar führte der Beklagte in seinem Gutachten aus, die Konstruktion der Tiefgarage mit WU-Betonwanne (Bodenplatte und Außenwände) sei gegen jegliches Wasser von „außen“ bzw „unten“ dicht (US 26), beantwortete die Frage, ob aus technischer Sicht der Rückschluss aus den Wasserständen am 8.3.2010 und am 24.10.2011 zulässig sei, die WU-Wanne sei dicht, allerdings wie folgt: „Da niemand den Sachverständigen verständigt, wenn der sogenannte hohe Grundwasserstand gegeben ist, konnte der Sachverständige diese Situation nie befunden. Auch war es dem Sachverständigen nie möglich, Wasser in der Tiefgarage zu sehen.“ Weiters steht fest, dass der Vorschlag des Beklagten, ein Pegelrohr zu setzen und ihn von Wassereintritten in die Tiefgarage der Klägerin umgehend zu informieren, damit er zur Befundaufnahme anreisen könne, aus technischer Sicht ein gangbarer Weg war, der alle behaupteten Wassereintrittsbereiche abgedeckt hätte und zu weiteren Ergebnissen zu den Wassereintritten und den sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen und notwendigen Sanierungsmaßnahmen führen hätte können.
Wenn die Rechtsrüge daher zugrunde legt, die Installation des vom Beklagten vorgeschlagenen Pegelrohrs zur Ermittlung des Grundwasserhöchststands sei an ihm selbst gescheitert und daraus ableitet, er habe nicht jene Methode ausgewählt, die zur Klärung der maßgeblich strittigen Tatfragen am besten geeignet gewesen wäre (RMS 21-22), zeigt die Berufungswerberin somit kein haftungsbegründendes Verhalten des Beklagten auf, sondern entfernt sich in Wahrheit vom festgestellten Sachverhalt.
2.3.2. Soweit die Berufungswerberin in RMS 18-20 sowie RMS 23 begehrt, die dort angeführten Ausführungen des Sachverständigen zu den unterbliebenen Untersuchungen „zu übernehmen bzw im Sinn der nachfolgenden Ausführungen festzustellen“ , genügt der Hinweis, dass das Erstgericht entsprechende Feststellungen in US 28-30 getroffen hat. Inwieweit diese „unvollständig, teilweise verändert und verkürzt dargestellt“ seien (RMS 18) macht die Rechtsrüge nicht deutlich.
2.3.3. Die vermisste Feststellung „Mit Ausnahme des Einsatzes des Elektro-Impuls-Verfahrens und des Mikrowellen-Verfahrens waren die von der Klägerin vorgeschlagenen Begutachtungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Beklagten dem Stand der Technik entsprechend“ (RMS 21) ist für die rechtliche Beurteilung nicht relevant, zumal das Erstgericht in US 28-30 im Detail zu jeder Maßnahme feststellte, ob deren Unterlassung ein fachlicher Fehler war oder nicht.
2.3.4. Die vermisste Feststellung „Diesfalls hätte der Beklagte bereits im Vorprozess die vom [gerichtlichen] Sachverständigen in seinem Gutachten ausgeführten Planungs-und Ausführungsmängel und die dadurch sich ergebenden Wassereintritte in die Tiefgarage festgestellt“ (RMS 23) ist auch aus dem Blickwinkel der Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels nicht hinreichend konkret, weil sie völlig offen lässt, auf welche Mängel und Wassereintritte sie sich bezieht. Davon abgesehen steht sie zur getroffenen Feststellung im Widerspruch, wonach das hypothetische Ergebnis der unterbliebenen Untersuchungen im Zeitpunkt der Befundaufnahmen und der Erstattung des Gutachtens samt Ergänzungen des Beklagten im Vorprozess nicht feststellbar ist.
2.3.5. Soweit die Berufungswerberin den Standpunkt vertritt, die „rechtliche Erwägung“ des Erstgerichts, der Beklagte hätte auch mit der von ihm vorgeschlagenen Methode (Verständigung durch die Klägerin und Setzen eines Pegelrohrs) zu einem richtigen Ergebnis kommen können, sei unrichtig (RMS 23-25), ist sie auf die Ausführungen oben zu Punkt 2.3.1. zu verweisen. Es handelt sich um eine Tatsachenfrage; die Begründung des Erstgerichts findet Deckung in den Ausführungen des Sachverständigen. Die Rechtsrüge entfernt sich hier einmal mehr von den bindenden Feststellungen, weshalb sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
2.3.6. In RMS 26-29 zählt die Berufungswerberin „im Sinn einer besseren Übersichtlichkeit jene Mängel an der Tiefgarage, die der Beklagte in seinem Gutachten im Vorprozess nicht erkannt hat“ auf. Ob und inwiefern damit eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht in Zusammenhang stehen soll, stellt die Berufungswerberin nicht im Ansatz dar. Eine hinreichende Zuordnung zur Rechtsrüge – oder einem anderen Berufungsgrund – kann diesen Ausführungen somit nicht entnommen werden, weshalb das Berufungsgericht darauf nicht einzugehen hat.
2.3.7.Nicht nachvollziehbar ist das weitere Argument, das Privatgutachten DI Dr. N* (Blg ./B) sei – im gewissen Umfang – als Teil des gerichtlichen Gutachtens anzusehen (RMS 29-30). Abgesehen davon, dass das Rechtsmittel nicht aufzeigt, welche Konsequenzen daraus zu ziehen wären, hat der gerichtliche Sachverständige ausgeführt, die Privatgutachten auf Plausibilität, nicht aber inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft zu haben (ON 89.2 S 6). Ein im Sinn der §§ 351 ff ZPO „notwendiges“ Gutachten kann auch nicht – ohne Zustimmung des Gegners – durch ein Privatgutachten ersetzt werden. Privatgutachten sind nicht mehr als Urkunden, die die Meinung ihres Verfassers wiedergeben, wobei dieser nicht den Pflichten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen unterliegt. Sie können daher nicht als Sachverständigenbeweis im Sinn des §§ 351 ff ZPO herangezogen werden (17 Ob 21/10b mwN; RIS-Justiz RS0040363, RS0040636).
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht erforderlich, „die gesamten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zum Privatgutachten im Detail festzustellen“ (RMS 31). Die von der Berufungswerberin in diesem Zusammenhang vermissten „Feststellungen“ (RMS 31-34) sind in Wahrheit Auszüge aus Beweismitteln (überwiegend des Privatgutachtens, teilweise des gerichtlichen Sachverständigengutachtens), die bloß wiedergeben, was dort beschrieben wurde; einen sekundären Feststellungsmangel kann die Berufungswerberin damit nicht erfolgreich geltend machen.
2.3.8. Das Erstgericht führte in seiner rechtlichen Beurteilung unter anderem aus, der Beklagte habe Wassereintritte und eine nicht fachgerechte Ausführung an der rechten Rampenaußenwand ohnedies angeführt; die Abweisung des Klagebegehrens im Vorprozess sei im Umfang dieser unfachgemäßen Ausführung damit begründet worden, dass der Architekt und das Baumeisterunternehmen ihre Warnpflicht erfüllt hätten, weshalb das Gutachten des Beklagten für den Prozessverlust der Klägerin in diesem Umfang nicht ursächlich gewesen sei.
In RMS 34-39 kritisiert die Berufungswerberin diese Beurteilung als unrichtig, hält ihr aber wiederum lediglich eine Aneinanderreihung von Auszügen aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen entgegen, die einen Zusammenhang zur umfangreichen, vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhaltsgrundlage nicht herstellen. Die Berufungswerberin trifft die Annahme, der Beklagte habe eine Reihe von weiteren Planungs- und Ausführungsmängeln im Bereich der Ein-und Ausfahrtsrampe nicht erkannt, legt jedoch im Folgenden nicht dar, inwieweit sich dies konkret auf den Ausgang des Vorprozesses ausgewirkt hätte. Eine entsprechende Darstellung im Rechtsmittel ist aber schon deshalb zu fordern, weil – wie das Erstgericht völlig zutreffend erkannte – der Schadenersatzanspruch gegenüber einem gerichtlich bestellten Sachverständigen, der in einem Zivilprozess schuldhaft ein unrichtiges Gutachten abgegeben hat, unter anderem voraussetzt, dass die Unrichtigkeit des Gutachtens ausschlaggebend für die die Prozesspartei beschwerende Entscheidung war. Dabei ist nicht zu prüfen, wie die in Frage stehende unter Mitwirkung des Sachverständigen zustande gekommene gerichtliche Entscheidung richtig zu lauten gehabt hätte. Entscheidend ist allein, welchen Einfluss ein sachlich richtiges Gutachten des Sachverständigen auf die Entscheidung gehabt hätte (RIS-Justiz RS0026360 [T8, T21]). An einer entsprechenden Darstellung mangelt es den Rechtsmittelausführungen aber, sodass letztlich völlig offen bleibt, weshalb das Erstgericht die Haftung des Beklagten zu Unrecht verneint haben sollte.
Zusammengefasst argumentiert die Berufungswerberin in diesem Punkt somit zum einen losgelöst von der vom Erstgericht erarbeiteten Feststellungsgrundlage und beschränkt sich zum anderen auf eine im Ergebnis begründungslos gebliebene Ablehnung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, weshalb die Rechtsrüge auch in diesem Umfang versagen muss.
Mangels erkennbarer Bekämpfung konkreter erstgerichtlicher Feststellungen kann dieser Teil der Rechtsrüge auch nicht als (unrichtig bezeichnete) Beweisrüge erachtet werden.
2.3.9. Mit ihren Ausführungen zum Wassereintritt im Bereich der Anschlussfuge am unteren Treppenpodest (RMS 39-41) setzt sich die Berufungswerberin über die unbekämpfte Feststellung (US 30) hinweg, wonach nicht feststellbar ist, ob Wasser von außen durch diese Fuge am Treppenpodest eintritt und jemals eintrat; auch hinsichtlich dieses Aspekts entfernt sich das Rechtsmittel damit vom festgestellten Sachverhalt und gelangt der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht judikaturkonform zur Ausführung. Selbst wenn man in den diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen eine Beweisrüge erblicken wollte, ginge diese ins Leere, weil die genannte Negativfeststellung völlig eindeutig Deckung im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ON 99 findet. Woraus die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang ableiten will, aus den „übrigen Gutachtensausführungen“ ergäbe sich, dass „sämtliche im Gutachten des [Privat-] Sachverständigen DI Dr. N* (Blg. /B) aufgezeigten Mängel der Tiefgarage vorhanden“ seien, erschließt sich nicht; auf die Relevanz der Privatgutachten wurde im Übrigen bereits eingegangen. Auch mit der auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ gestützten Infragestellung der Annahme, wesentliche Fragen zu den Wasserwegen wären auch nach (hypothetischer) Durchführung der vom Beklagten unterlassenen Untersuchungen ungeklärt geblieben (RMS 41), entfernt sich die Rechtsrüge von den bindenden, im Gutachten des Sachverständigen Deckung findenden Feststellungen, die detailliert aufzählen, welche Fragen zu konkreten Wassereintrittstellen trotz vermisster Befunderhebungen offen geblieben wären (US 31 f), und klarstellen, dass die Feststellung der konkreten Wasserwege unabdingbar ist, um die Verantwortlichkeiten und die Höhe des Sanierungsaufwands zu klären (dislozierte Feststellung US 42).
2.4. Da die Rechtsrüge aus den dargestellten Gründen eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht aufzuzeigen vermag, erübrigt sich eine Prüfung, ob auch die von der Berufungswerberin kritisierte (RMS 42-43) (Hilfs-)Begründung des Erstgerichts, der Beklagte habe hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sein Gutachten auf unsicheren Grundlagen beruhe, für sich allein betrachtet zur Klagsabweisung führen würde.
3. Zusammengefasst gelingt es dem Rechtsmittel nicht, der vom Erstgericht erarbeiteten Tatsachengrundlage und den daraus gezogenen rechtlichen Schlüssen ein den Anforderungen an eine gesetzmäßige Ausführung der angezogenen Rechtsmittelgründe gerecht werdendes Argument entgegenzusetzen. Auf Basis der Befundergebnisse des Beklagten war ein Ausschließen von Wassereintritten von „außen“ bzw „unten“ ohne Einschränkungen zwar unrichtig. Angesichts der Umstände, dass
ist der tatsächliche Schluss, dass die Entscheidung im Vorprozess für die Klägerin auch dann nicht günstiger ausgefallen wäre, wenn der Beklagte die monierten Untersuchungen durchgeführt hätte, jedoch hinreichend begründet und die Verneinung eines Schadenersatzanspruchs der Klägerin gegenüber dem Beklagten daher zwingend. Die Berufung zeigt nicht erfolgreich auf, weshalb der Klägerin der gegenteilige Beweis gelungen sein sollte, weshalb ihr ein Erfolg zu versagen ist.
4.Da das Erstgericht die Entscheidung über die Verfahrenskosten gemäß § 52 Abs 1 ZPO vorbehalten hat, ist im Berufungsverfahren keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO). Über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren entscheidet diesfalls das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache.
5.Zumal eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS