Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Dezember 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Strubreiter in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 4. Juni 2025, GZ 35 Hv 6/25p-42.3, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1]Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in P* als Beamter, nämlich als Bürgermeister dieser Marktgemeinde und Baubehörde erster Instanz (US 3 ff), mit dem Vorsatz, dadurch (soweit hier relevant) * M* an seinem subjektiven Recht, nicht zu Unrecht einer verwaltungsbehördlichen Strafverfolgung ausgesetzt zu sein (US 23 f), zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er in einem M* betreffenden Verwaltungsverfahren nach der NÖ Bauordnung 2014 „dem Bausachverständigen zur Bauverhandlung am 29. August 2023 wahrheitswidrig verschwieg, dass (…) M* eine Baubewilligung betreffend eine Steinschlichtung erteilt wurde“, und „in den Berufungsvorentscheidungen vom 26. September 2023 zu * und *, mit denen er die von ihm am 30. August 2023 erlassenen Bescheide zum Abriss und Baustopp aufhob, wahrheitswidrig entgegen eigenem Wissen begründend anführte, im Zeitpunkt der Erlassung der genannten Bescheide keine Kenntnis von der erteilten Baubewilligung vom 20. August 2020 gehabt zu haben, sodass diese nach neuerlicher Prüfung und Feststellung, dass eine Baubewilligung erteilt wurde, die nach wie vor aufrecht sei , aufzuheben wären“, sowie indem er eine Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft Z* gegen M* wegen der angeblichen Errichtung eines Bauwerks ohne Baubewilligung einbrachte und dabei wahrheitswidrig verschwieg, dass dem Genannten eine Baubewilligung betreffend eine Steinschlichtung erteilt worden war.
[3]Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 8 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.
[4] Ihrer Beantwortung voranzustellen ist, dass der Angeklagte das gegenständliche Verhalten nach den Feststellungen (US 4 ff, 8 f, 24) im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl zum Begriff RISJustiz RS0122006) gesetzt hat. Tatbestandsmäßig iSd § 302 Abs 1 StGB ist dabei schon die Annahme, der Angeklagte habe am 30. August 2023 als Bürgermeister der Marktgemeinde P* mit dem Vorsatz, dadurch den Angezeigten M* an seinem subjektiven Recht, nicht zu Unrecht einer verwaltungsbehördlichen Strafverfolgung ausgesetzt zu sein (US 23 f und 9 f; vgl dazu 14 Os 63/23f; Nordmeyer in WK 2StGB § 302 Rz 157), zu schädigen, seine Befugnis, namens der Gemeinde als deren Organ, nämlich als Baubehörde erster Instanz, in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er eine Anzeige gemäß § 37 Abs 1 Z 1 NÖ Bauordnung 2014 an die Bezirkshauptmannschaft Z* erstattete, in welcher er anführte, dass M* auf seiner Liegenschaft eine „Einfriedung“ errichte, für die „keine Unterlagen bei der Baubehörde der Marktgemeinde P* eingebracht“ worden seien und er entgegen besserem Wissen ausführte, dass „keine baubehördliche Bewilligung für die Errichtung der Einfriedung erteilt“ und mit den Bautätigkeiten „ohne baubehördliche Bewilligung begonnen“ worden sei (US 1 f, 5, 9 f, 23 f).
[5] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung (ON 42.2, 52 f) seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags (ON 42.2, 50) auf Einholung eines Gutachtens eines bautechnischen Sachverständigen in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt. Der Antrag wurde zum Beweis gestellt , „dass das ausgeführte Bauprojekt der Schalsteinmauer auf einem Fundament so weit in der tatsächlichen Ausführung von der Baubewilligung vom 20. August 2020 samt Baubeschreibung und Bauplan abweicht, dass sie auch in ihrer Funktion anders zu beurteilen ist als das ursprünglich bewilligte Projekt der Steinschlichtung; die Abweichung vom bewilligten Bauwerk nach seiner tatsächlichen Größe, Lage und materialmäßigen Ausführung daher keine geringfügige Abweichung vom bewilligten Bauvorhaben ist“ und in rechtlicher Hinsicht von einem aliud gegenüber dem bewilligten Bauvorhaben auszugehen, die Vorgangsweise des Angeklagten nach § 35 NÖ Bauordnung 2014 demnach richtig gewesen sei.
[6] Damit ließ er aber ein für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage erhebliches Beweisthemanicht erkennen (RIS-Justiz RS0118319), ist doch der vom Angeklagten erlassene Abbruchbescheid gar nicht Gegenstand des Schuldspruchs. In Bezug auf den – nach dem Vorgesagten im Kern gegen den Angeklagten erhobenen – Vorwurf wissentlichen Verschweigens der aufrechten Baubewilligung für eine Steinschlichtung in der bei der Bezirkshauptmannschaft Z* erstatteten Anzeige wurde im Antrag gleichfalls nicht dargelegt, inwiefern die unter Beweis gestellten Umstände relevant sein sollten (vgl zum Umfang der – jedenfalls für das Verwaltungsstrafverfahren erhebliche Tatsachen umfassenden – Wahrheitspflicht eines Beamten bei im Rahmen seiner Befugnisse erfolgter Anzeigeerstattung sowie zu den im Verwaltungsstrafverfahrensrecht vorgesehenen besonderen Rechtsfolgen solcher Anzeigen von [hier:] Verwaltungsbehörden erneut 17 Os 16/12z sowie die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts auf US 18 ff [US 21]). Im Übrigen sind Rechtsfragen ohnehin keinGegenstand der Beweisaufnahme (RIS-Justiz RS0099342 [T6, T8, T9]).
[7] Abgewiesen werden konnte auch das Begehren (ON 42.2, 51 f) auf zeugenschaftliche Vernehmung von * V* zum Beweis, „wie die Bauverfahren in der Marktgemeinde P* durchgeführt wurden“ und zu einem Gespräch, wonach M* am 1 3. Oktober 2023 nach der Erklärung der Genannten, dass er nur noch die Bewilligung für die tatsächlich errichtete Schalsteinmauer beantragen müsse, dies mit der Bemerkung abgelehnt habe, dass „das (…) die Klagemauer für den Bürgermeister“ werde. Denn auch diesem Antrag war nicht zu entnehmen, inwieweit das vom Antragsteller behauptete Ergebnis für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage von Bedeutung sein soll(RIS-Justiz RS0118444 [T2, T4]). Unter dem Aspektgrundsätzlich zulässiger (RIS-Justiz RS0120634) Infragestellung der Glaubwürdigkeit des Zeugen M* blieb offen, weshalb die begehrte Beweisaufnahme ergeben sollte, der Zeugehabe in Bezug auf entscheidende Tatsachen die Unwahrheit gesagt (vgl RIS-Justiz RS0120109 [T3, T4]).
[8] Zu Recht abgewiesen (ON 42.2, 54) wurde auch der Antrag (ON 42.2, 53) auf Verlesung einer über Auftrag des Angeklagten erstelltenExpertise des Dr. * Ki*, sind doch derartige Schriftstücke keine Beweismittel im Sinn der Strafprozessordnung und nach Maßgabe des § 252 Abs 1 und 2 StPO in der Hauptverhandlung nicht zu verlesen (RIS-Justiz RS0115646, RS0118421 [T1]).
[9]Da Gegenstand des Zeugenbeweises nur Tatsachenbekundungen sind (RIS-Justiz RS0097540), bedurften die von der Mängelrüge (nominell Z 5 vierter Fall [vgl dazu aber RIS-Justiz RS0099413], der Sache nach zweiter Fall) ins Treffen geführten Angaben des Zeugen * L*, wonach es sich aus seiner Sicht beim errichteten Bauwerk um eine bewilligungspflichtige „Abänderung“ vom ursprünglichen Baubewilligungsbescheid handelt, sodass der Bürgermeister in der Begründung der Bescheide die Bestimmung des § 27 statt jener des § 35 NÖ Bauordnung 2014 anzuführen gehabt hätte (ON 42.2, 49), keiner Erörterung. Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) läge im Übrigenohnehin nur vor, wenn das Gericht Feststellungen zu für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage maßgeblichen (RIS-Justiz RS0106268) Tatsachen getroffen hat, dabei aber diesen Annahmen entgegenstehende erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen hat (RIS-Justiz RS0098646).
[10]Wesen und Ziel der Tatsachenrüge (Z 5a) ist es, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (vgl dazu RIS-Justiz RS0117264) an Hand aktenkundiger Umstände unter Beachtung sämtlicher Verfahrensergebnisse aufzuzeigen. Bloß auf Erwägungen der Tatrichter bezogene Einwände – wie hier die Kritik an der Beweiswürdigung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 16 f) – sind zur prozess ordnungsgemäßen Darstellung der Rüge nicht geeignet (RISJustiz RS0117961 [T5, T8]).
[11]Unter dem Aspekt der Z 8 behauptet die Beschwerde eine Überschreitung der Anklage iSd § 267 StPO, weil die Anklage, die „auch nicht nach den Regeln des § 262 StPO modifiziert“ worden sei, im Zusammenhang mit der Bauverhandlung vom 29. August 2023 die wahrheitswidrige Mitteilung an den Bausachverständigen des Fehlens einer Baubewilligung inkriminiere, das Erstgericht jedoch das „gemäß § 2 StGB zu beurteilen(de)“ wahrheitswidrige Verschweigen einer erteilten Baubewilligung angenommen habe, und im Zusammenhang mit der Erstattung einer Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Z* das „in einem Unterlassungsvorwurf“ mündende wahrheitswidrige Verschweigen einer erteilten Baubewilligung „in der Anklageschrift keine Deckung“ finde.
[12]Der Einwand geht von vornherein fehl, weil dem Urteil – wie eingangs ausgeführt soweit gegenständlich überhaupt maßgeblich – eine (im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit begangene und) in einem aktiven Tun bestehende Ausführungshandlung, nämlich die Weitergabe unrichtiger Beurteilungsgrundlagen im Rahmen der Anzeigeerstattung, zugrunde liegt (vgl RIS-Justiz RS0089526 [T3]).
[13]Darüber hinaus vernachlässigt der Beschwerdeführer, dass § 2 StGB schon nach dessen Wortlaut auf schlichte Tätigkeitsdelikte wie § 302 Abs 1 StGB nicht anwendbar ist, dessen (neutrale) tatbestandsmäßige Handlungsbeschreibung („missbraucht“) auch Unterlassen erfasst, weil der Fehlgebrauch einer Befugnis ebenso in (gezielter) Untätigkeit, also Nichtausübung liegen kann ( Nordmeyer in WK 2StGB § 302 Rz 10 [mwN], 114, 145; RISJustiz RS0129855; eingehend: 17 Os 47/14m).
[14]Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass der von der Anklage umfasste Lebenssachverhalt (vgl dazu RIS-Justiz RS0102147, RS0113142) – dem Beschwerdeeinwand zuwider – ohnehin (auch) die Erstattung einer Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Z* unter Verschweigung von für ein Verwaltungsstrafverfahren wesentlichen Umständen beinhaltet (vgl ON 29, 1 f, 4 und 6).
[15]Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich, weil sie nicht auf Basis des Urteilssachverhalts argumentiert (vgl aber RIS-Justiz RS0099810), sondern bloß behauptet, bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei „unabhängig von den jeweiligen subjektiven (Fehl)Vorstellungen des Beschwerdeführers“ von der rechtlichen Richtigkeit der Anzeige und des Abbruchbescheids auszugehen, „womit ein für den Tatbestand des Amtsmissbrauchs erforderlicher Schaden zu verneinen“ sei (zur Irrelevanz eines Schadenseintritts vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0096386, RS0130266; Nordmeyer in WK 2StGB § 302 Rz 8; vgl auch RIS-Justiz RS0096790).
[16]Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).
[17]Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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