Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2012 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Scheickl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert K***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 27. März 2012, GZ 603 Hv 3/12z 13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen (in den Schuldsprüchen I, III und IV sowie im Kostenausspruch) unberührt bleibt, im Schuldspruch II, demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.
Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Norbert K***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt (I bis IV).
Danach hat er von 28. Februar bis 20. Oktober 2011 in S***** als Polizeibeamter der Autobahnpolizeiinspektion S***** in zahlreichen Fällen mit dem Vorsatz, dadurch die von ihm angezeigten Fahrzeuglenker „an ihrem Recht auf wahrheitsgemäße Anzeigeerstattung und die Republik Österreich an ihrem Recht auf korrekte Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren“ zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er bei den im Urteil einzeln angeführten, von ihm verfassten Anzeigen an die Bundespolizeidirektion S***** wegen Verstößen gegen § 7 Abs 1 StVO (Rechtsfahrgebot) wissentlich falsche Angaben machte, und zwar
(I) dadurch, dass er in 88 Fällen vor Dienstantritt wahrgenommene Übertretungen als „dienstlich wahrgenommen“ anführte und falsche nämlich jeweils in seiner Dienstzeit gelegene Tatzeitpunkte angab (Punkte 1 bis 88);
(II) dadurch, dass er in sechs Fällen vor Dienstantritt wahrgenommene Übertretungen als „dienstlich wahrgenommen“ anführte (Punkte 1 bis 6);
(III) dadurch, dass er nach seinen Angaben zur selben Zeit an verschiedenen Orten wahrgenommene Übertretungen von Lenkern zweier Kfz anzeigte und als „dienstlich wahrgenommen“ bezeichnete, obwohl er sich am Tag der angeblichen Tatzeitpunkte „auf Abteilungsunterricht in H***** befand“;
(IV) dadurch, dass er in vier Fällen jeweils eine falsche Tatzeit angab und unrichtig anführte, die Übertretungen seien von im Urteil namentlich genannten Polizeibeamten wahrgenommen worden.
Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5a und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.
Vorweg Grundsätzliches:
Außerdienstliche Wahrnehmungen von Verwaltungsübertretungen verpflichten einen Polizeibeamten abgesehen von den hier nicht in Rede stehenden Voraussetzungen des § 1 Abs 3 RLV (Indienststellung; vgl Pürstl StVO 13 § 97 Anm 4; Hauer/Keplinger , SicherheitspolizeiG 4 § 31 Anm 4.1.) grundsätzlich nicht zur Anzeigeerstattung. Entschließt sich der Beamte, den außerdienstlich wahrgenommenen Sachverhalt gleich einem Privaten der Verwaltungsstrafbehörde zur Kenntnis zu bringen (vgl § 13 Abs 1 AVG), handelt er nicht im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnis, im Namen des Bundes (oder eines sonstigen Rechtsträgers) Amtsgeschäfte vorzunehmen. Missbrauch der Amtsgewalt kommt unter diesen Umständen selbst bei wissentlicher Falschbezichtigung nicht in Betracht.
§ 97 Abs 1 StVO überträgt den Organen der Straßenaufsicht, insbesondere der Bundespolizei, die Handhabung der Verkehrspolizei, das ist unter anderem die Überwachung der Einhaltung straßenpolizeilicher Vorschriften und zwar auf der Autobahn für die Landesregierung als zuständiger Behörde (§ 94b Abs 1 lit a iVm § 94a Abs 2 lit a StVO). Dies umfasst im gegebenen Zusammenhang insbesondere die Pflicht, „Maßnahmen, die für die Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind“ (§ 97 Abs 1 lit b StVO) zu ergreifen, also etwa Anzeigen wegen wahrgenommener Verwaltungsübertretungen zu erstatten ( Pürstl StVO 13 § 97 Anm 4; Hauer/Keplinger Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes 8 , 17 f; Demmelbauer/Hauer Grundriss des österreichischen Sicherheitsrechts Rz 46 f).
An eine solche Anzeige eines Organs der öffentlichen Aufsicht auf Grund (eigener) dienstlicher Wahrnehmung knüpft das Verwaltungsstrafverfahrensrecht besondere Rechtsfolgen: Derartige Anzeigen (nicht etwa solche Privater) können Grundlage für im Bereich von Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung geradezu typische abgekürzte Verfahren (§§ 47, 49a und 50 VStG) sein. Solcherart differenziert die Rechtsordnung ungeachtet der im (ordentlichen) Verwaltungsstrafverfahren geltenden Grundsätze der freien Beweiswürdigung und der Gleichwertigkeit von Beweismitteln (vgl §§ 45 Abs 2 und 46 AVG iVm § 24 VStG; vgl aber im Übrigen zur Rsp des Verwaltungsgerichtshofs betreffend die erhöhte Glaubwürdigkeit von Anzeigen und Aussagen von Organen der öffentlichen Aufsicht Hengstschläger/Leeb AVG § 45 Rz 15 ff mwN) zwischen (im Rahmen der Mitwirkung an der Vollziehung von Verwaltungsmaterien erstatteten) Anzeigen von Polizeibeamten einerseits und Privaten andererseits (vgl N. Raschauer/Wessely
Handelt der Polizeibeamte im Rahmen dieser Befugnisse, ist er zur wahrheitsgemäßen Anzeigeerstattung verpflichtet. Dies folgt nicht zuletzt aus dem im Verwaltungsstrafverfahren, dessen (ordnungsgemäße) Einleitung (und Durchführung) er durch geeignete Maßnahmen (nämlich die inhaltlich richtige Anzeige) ermöglichen soll (§ 97 Abs 1 lit b StVO), geltenden Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit (vgl § 25 Abs 2 VStG). Die Wahrheitspflicht umfasst jedenfalls die für das Verwaltungsstrafverfahren erheblichen Umstände, im vorliegenden Zusammenhang also auch die Konkretisierung der Tat in zeitlicher Hinsicht (vgl §§ 44 Abs 1 Z 3, 49a Abs 3 Z 2 und 50 Abs 4 VStG; N. Raschauer/Wessely Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz § 32 Rz 5; Thienel/Schulev Steindl Verwaltungsverfahrensrecht 5 , 468).
Erstattet der Polizeibeamte unter diesen Umständen wissentlich falsch Anzeige, kommt Strafbarkeit nach § 302 Abs 1 StGB in Betracht, weil er dadurch die ihm gesetzlich übertragene Befugnis, in spezifischer Weise an der Vollziehung einer Verwaltungsmaterie (der Straßenverkehrsordnung) und der Einleitung des damit verbundenen Verwaltungsstrafverfahrens durch Vornahme von Amtsgeschäften (nämlich durch Anzeigeerstattung) mitzuwirken, wissentlich missbraucht (vgl zu unterlassener Anzeigeerstattung 15 Os 2/11z; 15 Os 1/95).
Gleiches gilt, wenn der Polizeibeamte wie hier zunächst außerdienstlich erworbenes Wissen von Verwaltungsübertretungen in der Folge gleichsam dienstlich verwertet und (mit Außenwirkung) unter (missbräuchlicher) Inanspruchnahme seiner zuvor beschriebenen Befugnis (als Organ der öffentlichen Aufsicht) zum Gegenstand einer im Dienst verfassten (wahrheitswidrigen) Anzeige macht (13 Os 159/04; vgl Marek/Jerabek Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 302 Rz 38).
Strafbarkeit nach § 302 Abs 1 StGB setzt zudem einen auf Schädigung eines konkreten Rechts gerichteten Vorsatz voraus. Das Recht „auf wahrheitsgemäße Anzeigeerstattung“ (nur wegen tatsächlich und in der beschriebenen Weise begangener Verwaltungsübertretungen) kommt dem Staat als Ausfluss seines (konkreten) Rechts auf Verfolgung von Verwaltungsübertretungen zu (vgl 15 Os 2/11z; 13 Os 159/04). Auch dieses kann nämlich durch unrichtige Angaben des Anzeigers, etwa in Bezug auf die Tatzeit, beeinträchtigt werden. Ein nicht näher spezifiziertes Recht des Staats auf „korrekte“ oder „ordnungsgemäße Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren“ (US 2 und 18 ff) ist nach den Kriterien der Rechtsprechung (vgl RIS Justiz RS0096270, RS0097040; Marek/Jerabek Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 302 Rz 50 ff) hingegen bloß abstrakt und nicht konkret.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Im Sinn dieser Ausführungen zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) im Zusammenhang mit dem Schuldspruch II deutlich genug auf, dass der vom Erstgericht auch in diesem Zusammenhang festgestellte Schädigungsvorsatz (US 18) ohne ausreichenden Sachverhaltsbezug bleibt (RIS Justiz RS0119090; Ratz , WK StPO § 281 Rz 8). Im Gegensatz zu den Schuldsprüchen (I, III und IV), die (auch) wahrheitswidrige Angaben in Bezug auf die jeweilige Tatzeit inkriminieren, ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen, wie der Beschwerdeführer die jeweils Angezeigten und den Staat in deren Rechten bloß durch unrichtige Anführung des Umstands dienstlicher Wahrnehmung schädigen wollte. Feststellungen dahingehend, dass nach seiner Zielvorstellung gerade dieser Umstand in den von diesem Schuldspruch erfassten Fällen (Anzeigen infolge dienstlicher Wahrnehmung zwingend voraussetzende) abgekürzte Verfahren (§§ 47 ff VStG) verbunden mit einem Unterbleiben der Beweisaufnahme zur Folge haben, oder (im Sinn der zuvor angesprochenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung) seinen Anzeigen zu höherer Beweiskraft (zum Nachteil der Angezeigten) verhelfen würde (vgl ON 11 S 7 f), haben die Tatrichter nicht getroffen.
Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert die Aufhebung des davon betroffenen Schuldspruchs bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO), demgemäß auch des Strafausspruchs.
Darauf waren der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen zu verweisen.
Im Übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde keine Berechtigung zu.
Mit der Kritik an der Art der Befragung des Beschwerdeführers durch den Vorsitzenden des Schöffengerichts zu möglichen Tatmotiven unternimmt es die Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, anhand deutlich und bestimmt bezeichneter, in der Hauptverhandlung vorgekommener Beweismittel erhebliche Bedenken gegen den Ausspruch über entscheidende Tatsachen zu wecken (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 471). Auf ein mögliches Tatmotiv, das im Übrigen weder für die Schuld noch für die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (RIS Justiz RS0088761), stützen sich die hier kritisierten Feststellungen zur subjektiven Tatseite zudem gar nicht (vgl US 19).
Dass aus der von den Tatrichtern erörterten (US 18 f) Verantwortung des Beschwerdeführers auch andere, für diesen günstigere Schlüsse gezogen werden können als jene des Erstgerichts, stellt diesen Nichtigkeitsgrund ebenso wenig her (RIS Justiz RS0099674).
Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet, durch die Eingabe unrichtiger Daten (in Bezug auf die jeweilige Tatzeit) in die vom Beschwerdeführer erstatteten Anzeigen seien „weder die Republik Österreich, noch die jeweiligen Lenker“ „in irgendeinem Recht verletzt“ worden, weil „in Verwaltungsstrafsachen noch im Berufungsverfahren der Begehungszeitpunkt berichtigt werden kann“, orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht am Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB, der nicht den Eintritt eines Schadens, sondern bloß einen darauf gerichteten (überschießenden) Vorsatz verlangt. Dass eine solche „Berichtigungsmöglichkeit“ einen Schaden der Angezeigten unter allen Umständen ausschlösse (vgl Marek/Jerabek , Korruption und Amtsmissbrauch 4 § 302 Rz 47), vermag der Beschwerdeführer im Übrigen nicht darzutun (vgl dazu hingegen die zutreffenden Erwägungen der Tatrichter auf US 19).
Der Einwand fehlender Feststellungen dazu, dass die zur Anzeige gebrachten „Delikte tatsächlich, wenn auch zu einem anderen Tatzeitpunkt“ begangen worden seien, übergeht die in diesem Sinn getroffenen Konstatierungen (US 15 f zu den Schuldsprüchen I und II) und leitet das behauptete Erfordernis zudem nicht aus dem Gesetz ab (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 588 f).
Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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