6Ob272/05a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herfried S*****, vertreten durch Mag. Max Verdino und Mag. Gernot Funder, Rechtsanwälte in St. Veit an der Glan, gegen die beklagte Partei Lagerhaus W***** regGenmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Poleschinski, Rechtsanwalt in Hartberg, wegen EUR 17.000 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 14. April 2005, GZ 6 R 14/05h 44, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 11. November 2004, GZ 15 Cg 8/04f 35, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 17.000 zu Recht.

2. Die geltend gemachte Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 17.000 samt 4 % Zinsen seit 9. September 2003 zu bezahlen sowie die mit EUR 11.053,04 (darin EUR 1.483,54 USt und EUR 2.151,80 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.381,80 (darin EUR 326,30 USt und EUR 424,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit EUR 1.999,16 (darin EUR 156,36 USt und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Landwirt. Die Beklagte, ein Unternehmen mit zehn Filialen im Raum Hartberg, verkauft unter anderem am Standort Hartberg gebrauchte und neue Traktoren. Am 7. 2. 2003 kaufte der Kläger nach einer kurzen Probefahrt bei der beklagten Partei einen Traktor der Marke Steyr 9094A mit einer Erstzulassung vom 13. 10. 1995 und einem Gesamtbetriebsstundenstand von 4.841 um EUR 23.505. Auf dem vom Kläger unterfertigten Kaufvertrag waren auf der Rückseite die allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten abgedruckt. Darin findet sich unter anderem die Bestimmung, dass „Gebrauchtmaschinen im Zustand wie besichtigt bzw Probe gefahren ohne jegliche Haftung für Mängel oder Fehler" geliefert werden.

Weiters schloss der Kläger über Anraten der Beklagten einen sogenannten „Goldgarantievertrag" für die Dauer von zwölf Monaten ab. Versicherer bei diesem Vertrag ist die Real Garant VersAG. Der von den Streitteilen abgeschlossenen Goldgarantie liegen ein Rahmenvertrag der Raiffeisen Lagerhaus Technik Vertriebseinheiten als Versicherungsnehmer und der Real Garant VersAG als Versicherer sowie die Allgemeinen Bedingungen für die Garantieversicherung von Kraftfahrzeugen zugrunde. Der Traktor wurde durch die Beklagte dem Gebrauchttraktortest für die Goldgarantie unterzogen; dabei wurden keine Auffälligkeiten festgestellt.

Bereits Anfang April 2003 wurden anlässlich einer Überprüfung des Traktors im Lagerhaus St. Veit an der Glan Mängel an beiden Achsen und an der Hydraulikpumpe bei 4.904,3 Betriebsstunden festgestellt. Der Kläger wandte sich aus diesem Grund an die Beklagte, die ihn aufforderte, die Reparatur im Lagerhaus St. Veit an der Glan vornehmen zu lassen. Dieser Schaden war von der Goldgarantie zu 70 % gedeckt, während der Kläger die restlichen 30 % als Selbstbehalt bezahlen musste. Hinsichtlich der Mängel an den Achsen wurde zwischen den Streitteilen eine Kulanzregelung getroffen.

Ende April 2003 traten Probleme mit dem Getriebe des Traktors auf, als er erstmals unter der Last eines Anhängers von 2,5 t in Betrieb genommen wurde. Da die Schaltung nicht mehr betätigt und der Gang nicht mehr eingelegt werden konnte, betrieb der Kläger den Traktor vorerst nicht mehr und stellte ihn in die Garage. Er setzte sich mit seinem Rechtsvertreter in Verbindung, der die Beklagte aufforderte, den Getriebeschaden zu beheben, wobei festgehalten wurde, dass der Kläger davon ausgehe, dass die Beklagte das Fahrzeug ehestens abholen und die Reparatur vornehmen werde.

Aufgrund dieses Schreibens setzte sich der Vertreter der Beklagten telefonisch mit dem Kläger in Verbindung und teilte mit, dass es sich um einen Goldgarantiefall handle. Er wies ihn an, sich mit der Werkstätte in St. Veit an der Glan in Verbindung zu setzen. Da der Kläger mit einer Reparatur und Abwicklung des Getriebeschadens im Rahmen der Goldgarantie wegen des 30 %igen Selbstbehaltes nicht einverstanden war, stellte er am 11. 7. 2003 beim Bezirksgericht St. Veit an der Glan einen Antrag auf Beweissicherung hinsichtlich des Zustandes des Traktors. Die am 22. 7. 2003 durchgeführte Befundaufnahme ergab nach einer Probefahrt von dreißig Minuten und einem Betriebsstundenstand 5.000,2, dass der Traktor im Bereich des Antriebes schwere, aber behebbare Mängel aufwies und dass weder die Betriebssicherheit noch die Verkehrssicherheit gegeben war. Nach dieser Tagsatzung wurde der Verkaufsleiter der Beklagten vom Klagevertreter telefonisch kontaktiert; er erklärte, der Traktor sei in die nächste Lagerhauswerkstätte zu bringen und dort zu begutachten. Am 7. 8. 2003 fuhr der Kläger den Traktor dann zum Lagerhaus St. Veit an der Glan. Er war vorher nicht darauf hingewiesen worden, dass er mit dem Traktor nicht zum Lagerhaus fahren dürfe, da dadurch ein noch größerer Schaden entstehen könne. Auch zog der Kläger selbst die Möglichkeit nicht in Betracht, obwohl unvermittelt Kontrollleuchten aufleuchteten.

Im Lagerhaus St. Veit an der Glan wurde ein Totalschaden des Getriebes festgestellt. Ein Sachverständiger der Goldgarantie bezifferte den Schaden mit EUR 19.317,85. Der Goldgarantieversicherer lehnte jedoch die Übernahme der anteiligen Kosten für die Getriebereparatur ab, weil zwischen der Beweissicherung und der Überstellung fünfzehn weitere Betriebsstunden entstanden waren. Tatsächlich hatte der Kläger den Traktor nach der Befundung durch den Sachverständigen mit Ausnahme der ca ein- bis eineinhalbstündigen Fahrt zur Besichtigung ins Lagerhaus St. Veit an der Glan nur mehr zum Holzspalten im Standbetrieb verwendet.

Der Kläger tauschte den Traktor schließlich beim Kauf eines neuen Traktors ein. Für die tatsächlich beim Lagerhaus St. Veit an der Glan durchgeführte Reparatur wurden dem Kläger EUR 17.000 in Rechnung gestellt.

Der Kläger begehrt nunmehr EUR 17.000. Ein rechtswirksamer Gewährleistungsausschluss sei nicht vereinbart worden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Der Kläger habe auf Gewährleistungsansprüche verzichtet. Soweit er sich auf den abgeschlossenen Goldgarantievertrag stütze, seien seine Ansprüche verjährt, weil sie nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist geltend gemacht worden seien. Darüber hinaus habe der Kläger den garantiepflichtigen Schaden nicht unverzüglich gemeldet. Er habe den Traktor auch entgegen den Weisungen der Beklagten nicht unverzüglich zur nächstgelegenen Lagerhauswerkstätte überstellt und ihn überdies entgegen den Bestimmungen der Goldgarantie über einen längeren Zeitraum trotz des erkennbaren Schadens in Betrieb genommen.

Weiters wandte die Beklagte eine Compensandoforderung von EUR 13.522,50 ein. Dieser Betrag ergebe sich dadurch, dass bei unverzüglicher Meldung des garantiepflichtigen Schadens durch den Kläger und Befolgung der Anweisungen der Beklagten aus der Goldgarantie eine Versicherungsleistung von EUR 19.317,85 zu lukrieren gewesen wäre, wovon der 30 %ige Selbstbehalt in Abzug zu bringen wäre.

Das Erstgericht stellte die Klagsforderung mit EUR 12.169,05 als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verurteilte davon ausgehend die Beklagte zur Zahlung von EUR 12.169,05. Das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Betrages von EUR 4.830,95 wies es ab.

Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf das Erstgericht die Negativfeststellung, dass die Ursache für den Getriebeschaden nicht festgestellt werden könne. Als mögliche Ursachen kämen sowohl im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger bereits vorhandene Mängel als auch ein Lagerschaden oder ein Schmiermittelmangel in Betracht. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der vorgelegene Mangel, der in weiterer Folge zum Getriebeschaden führte, bereits bei Übergabe des Traktors an den Kläger vorhanden war. Hätte der Kläger nach Aufleuchten der Warnleuchten und Wahrnehmung der Getriebegeräusche den Traktor sofort stillgelegt, wäre ein um EUR 4.830,95 verminderter Schaden eingetreten.

Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass ein Gewährleistungsausschluss für den gebrauchten Traktor grundsätzlich zulässig sei. Jedoch sei die Fahrbereitschaft als zumindest schlüssig zugesicherte Eigenschaft anzusehen, sodass der Gewährleistungsausschluss nicht zum Tragen komme, wenn sich der Traktor zum Zeitpunkt der Übergabe nicht im fahrtüchtigen Zustand befunden habe. Gemäß § 924 ABGB sei zu vermuten, dass der vorliegende Mangel bereits vor der Übergabe vorhanden gewesen sei. Dem Kläger stünden daher angemessene Reparaturkosten zu. Diese seien jedoch um jenen Betrag zu mindern, der bei sofortiger Stilllegung des Traktors durch den Kläger entfallen wäre. Der Kläger habe insofern die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verletzt, weil er trotz Aufleuchten der Kontrollleuchten und Wahrnehmung der Getriebegeräusche den Traktor weiter betrieben habe. Die eingewendete Gegenforderung bestehe deshalb nicht zu Recht, weil der Beklagten tatsächlich ein Schaden im Verhältnis zum Versicherer noch nicht entstanden sei.

Über Berufung beider Streitteile änderte das Berufungsgericht diese Entscheidung im gänzlich klagsabweisenden Sinn ab. Eine Haftung der Beklagten aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes komme mangels Verschuldens nicht in Betracht. Außerdem habe der Kläger gegen die Versicherungsbedingungen der Goldgarantie verstoßen, indem er den Traktor trotz offensichtlicher Reparaturbedürftigkeit weiter verwendet hätte (unter Berufung auf § 2 Z 2 lit j [richtig: i] und Z 3 lit d der Garantiebedingungen). Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen bedinge den Ausschluss der Garantie.

Gewährleistungsansprüche könnten trotz Vereinbarung eines Gewährleistungsverzichts geltend gemacht werden, wenn eine Zusage bestimmter Eigenschaften nicht erfüllt werde oder eine normalerweise vorausgesetzte Eigenschaft der Sache fehle und daher ein Verzicht auf die Gewährleistung unwirksam sei (unter Berufung auf 6 Ob 138/98g und RIS Justiz RS0003817).

Berufe sich aber eine Vertragspartei auf die Unwirksamkeit des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsverzichtes, so habe sie auch zu beweisen, dass die zugesagte oder gewöhnlich erwartete Eigenschaft, im vorliegenden Fall sohin die Fahrbereitschaft des Traktors, bei der Übergabe nicht vorhanden gewesen sei. Daher sei es dem Kläger oblegen, den Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen der Unwirksamkeit seines Verzichtes zu erbringen. Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen.

Für eine Anwendung des § 924 ABGB bleibe kein Raum, weil sich diese Bestimmung auf Fälle beziehe, in denen der Gewährleistungsanspruch „an sich" feststehe und nur eine Beweiserleichterung für dessen Durchsetzung Platz greifen solle. Im vorliegenden Fall hänge aber ein allfälliger Gewährleistungsanspruch davon ab, ob der Mangel im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden war, was jedoch nicht festgestellt werden konnte. Zudem sei die Annahme eines Verstoßes des Klägers gegen die Schadensminderungspflicht durch das Erstgericht in Anbetracht der hohen Anzahl von Betriebsstunden und der für den Kläger erkennbaren Reparaturbedürftigkeit des Traktors nicht zu beanstanden.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage der Anwendbarkeit des § 924 ABGB im Fall eines zuvor zulässig vereinbarten Gewährleistungsverzichtes keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.

1. Dass der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Gewährleistungsausschluss im vorliegenden Fall Vertragsinhalt wurde, wird vom Kläger in seiner Revision zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogen. Wer nämlich eine Urkunde unterfertigt, macht den durch seine Unterschrift gedeckten Text, mithin im vorliegenden Fall auch den Verweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch dann zum Inhalt seiner Erklärung, wenn er ihm unbekannt ist (1 Ob 277/98m; RIS Justiz RS0014753).

2. Ein Landwirt ist nach herrschender Rechtsprechung bei betriebsbezogenen Rechtsgeschäften nicht Verbraucher, sondern Unternehmer iSd KSchG (SZ 55/157; 1 Ob 277/98m; RIS Justiz RS0065348; RS0061157; RS0065380). Damit ist § 9 KSchG im vorliegenden Fall nicht anwendbar, sodass ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche prinzipiell möglich war. Die Klausel „wie besichtigt und Probe gefahren" bezieht sich nur auf Mängel, die bei der Probefahrt erkennbar sind (vgl Urbanek, Besichtigungsklausel und Gewährleistungsverzicht, ecolex 1998, 119). Aber auch aus dem im vorliegenden Fall vereinbarten weitergehenden Gewährleistungsausschluss ist für den Rechtsstandpunkt der beklagten Partei nichts zu gewinnen:

Ein vertraglicher Verzicht auf Gewährleistungsansprüche ist zwar auch wegen verborgener Mängel zulässig (EvBl 1972/170 = JBl 1972, 531; RIS Justiz RS0018564). Ein umfassend abgegebener Gewährleistungsverzicht erstreckt sich grundsätzlich auch auf geheime Mängel (1 Ob 711/83) und solche Mängel, die normalerweise vorausgesetzte Eigenschaften betreffen (6 Ob 138/98g). Dass sich ein außerhalb von Verbrauchergeschäften grundsätzlich zulässig Gewährleistungsausschluss auch auf geheime Mängel beziehen muss, ergibt sich schon daraus, dass andernfalls für die Regelung des § 929 ABGB praktisch kein Anwendungsbereich bestünde, wird doch bei offenkundigen Mängeln schon nach § 928 ABGB in der Regel nicht gehaftet (6 Ob 138/98i).

3.1. Allerdings sind Verzichtserklärungen im Zweifel restriktiv auszulegen (NZ 1987, 204; RIS Justiz RS0018561). In diesem Sinne erstreckt sich ein vertraglicher Gewährleistungsverzicht nicht auf arglistig verschwiegene Mängel (SZ 55/31), aber auch nicht auf das Fehlen ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften (HS 5.361; SZ 42/180; 6 Ob 661/90; RIS Justiz RS0018523). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch bei schlüssiger Zusage (5 Ob 57/82). In diesem Sinne hat der Oberste Gerichtshof gerade beim Kauf von Gebrauchtfahrzeugen wiederholt ausgesprochen, dass der Verkäufer ungeachtet eines Verzichtes auf Gewährleistungsansprüche haftet, wenn bestimmte Eigenschaften der Sache, auf die sich der Käufer verlassen durfte, zugesagt wurden oder als konkludent vereinbart anzusehen sind (EvBl 1972/170 = JBl 1972, 531; 1 Ob 745/79; vgl auch die gleichfalls zu einem Getriebeschaden bei einem Traktor ergangene Entscheidung SZ 49/124). Bei Kauf eines Gebrauchtwagens von einem gewerblichen Kraftfahrzeughändler mit Werkstättenbetrieb gilt nach der Rechtsprechung die Fahrbereitschaft - und damit die Verkehrs- und Betriebssicherheit - als schlüssig zugesichert (SZ 71/88; vgl auch SZ 63/160). Die selben Grundsätze müssen für den Kauf eines Traktors bei einem gewerblichen Lagerhaus gelten. Dass ein Getriebeschaden keine normale Verschleiß- oder Abnützungserscheinung darstellt, die bei einem gebrauchten Fahrzeug hingenommen werden müsste (JBl 1990, 655; RIS Justiz RS0018466), bedarf keiner Ausführungen.

3.2. Die dargelegte Rechtsprechung wird im Schrifttum gebilligt (vgl insbesondere P. Bydlinski, Beschränkung und Ausschluss der Gewährleistung, JBl 1993, 559 und 631, ders in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 929 Rz 3 ff; Ofner in Schwimann, ABGB³ § 929 Rz 14 aE). P. Bydlinski (aaO) verweist hier auf den hohen Gerechtigkeitsgehalt des Gewährleistungsrechtes, das ungewollte Äquivalenzstörungen auszugleichen sucht. Im Übrigen würde die Anerkennung eines schrankenlosen Gewährleistungsverzichtes in Wertungswiderspruch zur Rechtslage in dem Fall, dass der Erwerber die Mängel vor der Übergabe bemerkt, stehen. Es könne der Rechtsordnung nicht unterstellt werden, diesen vergleichbaren Sachverhalt gänzlich unterschiedlich zu regeln. Erkenne der Erwerber nämlich die Mängel bereits vorher, müsse er die Leistung auch bei Vorliegen eines Gewährleistungsverzichtes weder annehmen noch bezahlen. Zur Vermeidung gravierender Äquivalenzstörungen kann daher die Gewährleistung regelmäßig nicht für massive Sachmängel ausgeschlossen werden (P. Bydlinski aaO Rz 8). Dass ein Getriebeschaden, dessen Behebung Reparaturkosten annähernd in Höhe des halben Kaufpreises erfordert, einen massiven Sachmangel darstellt, kann keinem Zweifel unterliegen.

Ob der Grundsatz, wonach ein Gewährleistungsverzicht nicht die völlige Unbrauchbarkeit einer Leistung umfasst, sich aus der Auslegung der entsprechenden Vereinbarung oder - im Sinne der Lehre (vgl insb P. Bydlinski, JBl 1993, 634; ders in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 929 Rz 5 und 8; Gschnitzer in Klang² IV/1 525) - aus der Annahme der Teilnichtigkeit der entsprechenden Vereinbarung ergibt, kann hier dahingestellt bleiben.

3.3. Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Gewährleistungsausschlusses macht es keinen Unterschied, dass die beklagte Partei auch eine Versicherung anbot. Die Beurteilung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den jeweiligen vertraglichen Leistungen hat vielmehr unabhängig vom Bestehen einer allfälligen - separat zu bezahlenden - Garantieversicherung zu erfolgen, zumal im vorliegenden Fall bei der Versicherung ein erheblicher Selbstbehalt von 30 % besteht.

4.1. Gemäß § 924 Satz 1 ABGB muss der Übergeber nur für jene Mängel Gewähr leisten, die im Zeitpunkt der Übergabe vorliegen. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts kommen daher Gewährleistungsansprüche immer nur für bereits zum Zeitpunkt der Übergabe vorliegende Mängel in Betracht. Nach allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung obläge es daher dem Gewährleistungsberechtigten, zu beweisen, dass die Mängel bereits zum Übergabszeitpunkt vorhanden waren (1 Ob 577/91 = JBl 1992, 243). § 924 Satz 2 ABGB bringt hier jedoch für den Übernehmer eine bedeutsame Beweiserleichterung:

4.2. Nach § 924 Satz 2 ABGB wird vermutet, dass ein Mangel bereits im Zeitpunkt der Übergabe bestanden hat, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe hervorkommt. Diese gesetzliche Vermutung beruht auf der Überlegung, dass Mängel, die bald nach der Übergabe zutage treten, in der Regel bereits bei Übergabe bestanden haben (Ofner in Schwimann, ABGB³ § 924 Rz 3). Zudem könne der Verkäufer leichter den Beweis erbringen, weil er mit dem Hersteller in ständiger Verbindung steht oder mit ihm leichter in Verbindung treten kann als der Käufer (Welser/B. Jud, Gewährleistungsrecht § 924 ABGB Rz 6). Weil diese Ausgangslage nicht nur im Verbrauchergeschäft besteht, wurde die gesetzliche Vermutung in das allgemeine Gewährleistungsrecht aufgenommen (Erl RV 422 BlgNR XXI. GP 14).

4.3. Die Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB tritt gemäß § 924 Satz 3 ABGB nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Die Materialien nennen beispielhaft die gebrauchsabhängige Verkalkung eines Dampfbügeleisens und die Abnützung von Bremsbelägen eines in kurzer Zeit intensiv benützten Kraftwagens (Erl RV 422 BlgNR XXI. GP 15). Als weiteres Beispiel werden in den Materialien (aaO) auch Fahrzeuge älteren Baujahres mit hohem Kilometerstand genannt, bei denen nicht alle innerhalb eines halben Jahres auftretenden Mängel generell auf den Zeitpunkt der Übergabe bezogen werden können. Ein genereller Ausschluss der Vermutung bei gebrauchten Sachen (zB Gebrauchtwagen) ist jedoch nicht vorgesehen (Erl RV 422 BlgNR XXI. GP 15; Welser/B. Jud, Gewährleistungsrecht § 924 ABGB Rz 10; Ofner in Schwimann, ABGB³ § 924 Rz 9).

Gemessen an diesen Beispielen des historischen Gesetzgebers kann im vorliegenden Fall keine Rede davon sein, dass die Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB mit der Art des Mangels unvereinbar wäre. Weder liegt nach den Feststellungen des Erstgerichtes eine besonders intensive Benützung noch ein bei einem älteren Fahrzeug zu erwartender normaler Abnützungsschaden vor. Dazu kommt, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts das erste Anzeichen für einen Getriebeschaden bereits auftrat, als der Traktor erstmals zum Ziehen eines Anhängers verwendet wurde. Damit gehen aber die auf der Tatsachenebene verbleibenden Unklarheiten über den Zeitpunkt und die Ursache des Eintritts des Getriebeschadens zu Lasten der beklagten Partei, die den ihr gemäß § 924 Satz 3 ABGB obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbringen konnte.

4.4. Damit ist aber davon auszugehen, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen ist. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebende Differenzierung der Anwendung der Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB, dass diese nur für „an sich" (?) bestehende Gewährleistungsansprüche gelte, nicht aber für die Frage, ob vereinbarter Gewährleistungsverzicht wegen eines bereits zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Mangels unwirksam ist, trägt weder dem Wortlaut noch der ratio der zitierten Bestimmung ausreichend Rechnung.

5. Wie sich der Kläger bei Auftreten möglicher Anzeichen für einen Getriebeschaden hätte verhalten müssen, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen eine Rechtsfrage. Die Aufforderung seitens der beklagten Partei, das Fahrzeug in die nächste Lagerhauswerkstätte zu „bringen", musste vom insoweit nicht sachkundigen Kläger dahin verstanden werden, dass eine derartige Fahrt mit dem Fahrzeug aus eigener Kraft möglich ist, zumal auch kurz zuvor der Sachverständige im Zuge der Beweissicherung eine Probefahrt von dreißig Minuten vorgenommen hatte. Dazu kommt, dass der Kläger zu keiner Zeit darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er nicht mit dem Traktor zum Lagerhaus fahren dürfe. Zu einem derartigen Hinweis wäre die beklagte Partei aufgrund der sie treffenden vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten verpflichtet gewesen. Auch das nach den Feststellungen „unvermittelt und zufällig" (!) erfolgende Aufleuchten der Kontrollleuchten bot noch keinen zwingenden Anlass zur sofortigen Stilllegung des Fahrzeuges, zumal dieses „unvermittelte und zufällige" Aufleuchten der Kontrollleuchten nach den Ergebnissen des Beweissicherungsverfahrens bereits während der Probefahrt des Sachverständigen an den Leuchten für den zuschaltbaren Allradantrieb und für die Zapfwelle auftrat, obwohl diese Einrichtungen nicht geschaltet wurden (S 3 des Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. Robert F. Hegenbart zu 3 Nc 5/03s des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan). Jedenfalls würde ein allfälliges den Kläger insoweit treffendes Mitverschulden gegenüber der Unterlassung jeglicher Hinweise seitens der sachkundigen beklagten Partei in den Hintergrund treten. Damit bleibt auch für die vom Erstgericht vorgenommene Kürzung des Gewährleistungsanspruchs des Klägers kein Raum. Aus diesem Grund bedurfte es im vorliegenden Fall keines Eingehens auf die im Schrifttum in anderem Zusammenhang erörterte Frage, inwieweit die Annahme einer „geteilten Gewährleistung" überhaupt mit dem Gesetz in Einklang steht (vgl dazu Rebhahn in Schwimann, ABGB³ § 1167 Rz 23 mwN).

6. Auch eine Verjährung der Ansprüche des Klägers liegt nicht vor. Der diesbezügliche Einwand der Beklagten kann sich im Hinblick auf die in § 933 Abs 1 ABGB vorgesehene zweijährige Frist ohnedies nur auf die in den Bedingungen der Goldgarantieversicherung vereinbarte Verjährungsfrist von sechs Monaten beziehen. Eine - prinzipiell zulässige (§ 933 Abs 1 Satz 3 ABGB) - Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist ist in einer derartigen Vereinbarung jedoch nicht zu erblicken.

7. Auch die geltend gemachte Gegenforderung besteht nicht zu Recht. Die beklagte Partei wendet hier jenen Betrag compensando ein, der von der Real Garant VersAG geleistet worden wäre, wenn der Kläger den garantiepflichtigen Schaden unverzüglich gemeldet und sogleich das Fahrzeug zur Reparatur zum Lagerhaus St. Veit an der Glan gebracht hätte. Abgesehen davon, dass dem Vorbringen der beklagten Partei nicht zu entnehmen ist, inwiefern dieser Schaden bereits eingetreten ist, steht doch keineswegs fest, dass die Garantieversicherung nicht leistungspflichtig ist, ist der diesbezüglichen Argumentation der beklagten Partei entgegenzuhalten, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts kein relevanter Verstoß gegen die Meldepflicht vorliegt. Vielmehr wurde der Schaden mit Schreiben des Klagevertreters vom 28. 5. 2003 gemeldet. Dass der Kläger vor Überstellung des Fahrzeuges in die Werkstätte ein Beweissicherungsverfahren durchführte, stellt jedenfalls keine Obliegenheitsverletzung dar, wurde doch dadurch die Beweislage nicht verschlechtert, sondern ganz im Gegenteil deutlich verbessert. Die Weiterbenützung des Fahrzeuges bestand nach den Feststellungen abgesehen von der - über Aufforderung der beklagten Partei erfolgenden - Fahrt in das Lagerhaus St. Veit an der Glan ausschließlich im stationären Betrieb, bei dem keine Getriebebeanspruchung erfolgt. Damit hatte eine allfällige Obliegenheitsverletzung seitens des Klägers aber weder auf die Feststellung des Versicherungsfalls noch auf die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung Einfluss (§ 6 Abs 3 VersVG).

In Stattgebung der Revision waren daher die Urteile der Vorinstanzen spruchgemäß abzuändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.