3Ob54/98g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Dr. Herwig Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ewald K*****, vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 82.050,86 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 19. November 1997, GZ 41 R 707/97t-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Liesing vom 25. Juli 1997, GZ 2 C 434/96h-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.086,40 (darin enthalten S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte schloß am 11. 3. 1974 mit den damaligen Liegenschaftseigentümern einen Mietvertrag über ein Gartengrundstück im Ausmaß von ca 500 m2. Der Mieter war berechtigt, eine Autoverkaufsstelle und einen Autoabstellplatz einzurichten, einen Büroraum von ca 25 m2 sowie eine Garage zur Einstellung der Fahrzeuge zu errichten und Gas, Strom und Telefon auf eigene Kosten einzuleiten. Vereinbarungsgemäß hat der Mieter nach Beendigung des Bestandverhältnisses dafür Sorge zu tragen, daß das Bestandobjekt geräumt übergeben wird; er ist berechtigt, errichtete Baulichkeiten wieder zu entfernen, hat jedoch keinerlei Anspruch auf Ersatz der Kosten für irgend welche Investitionen oder Errichtung der Baulichkeiten gegenüber den Vermietern; er ist jedoch berechtigt, von einem allfälligen Nachfolgemieter die Ablöse seiner Investitonen zu begehren. Der Mietzins einschließlich Betriebskosten und Grundsteuer betrug S 27.000,-- jährlich und wurde nach dem VPI II auf Basis des Monats März 1974 mit einem Schwellenwert von 5 % wertgesichert. Der Mietvertrag wurde auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen. Mit handschriftlicher Zusatzvereinbarung vom 2. 12. 1979 wurde er um weitere fünf Jahre verlängert; dem Mieter wurde das Recht eingeräumt, das Grundstück weiterzuvermieten. Dieser Zusatz wurde vom Miteigentümer Ing. Alexander K***** mit Einverständnis des zweiten Miteigentümers Alfred K***** unterfertigt. Im März 1984 wurde der Mietvertrag mündlich um weitere drei Jahre bis zum 10. 3. 1987 verlängert; es wurde ein monatlicher Mietzins von S 5.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Nach 1987 wurde der Mietvertrag mündlich auf unbestimmte Zeit verlängert. Dem Beklagten wurde mitgeteilt, er könne den Platz behalten, solange er wolle. Die Mietzinshöhe blieb unverändert.

Der Autoabstellplatz wurde vom Beklagten eingezäunt und asphaltiert; ein Elektroanschluß und ein Telefonanschluß wurden hergestellt. Weiters wurde ein Blockhaus aus Holz, das als Büroräumlichkeit verwendet wird, aufgestellt. Eine vom Vormieter übernommene, bereits errichtete Garage wurde saniert, eine zweite aufgestellt. Der Gesamtumfang der kurz nach Beginn des Bestandverhältnisses durchgeführten Investitionen des Beklagten betrug etwa S 500.000,--.

Am 2. 8. 1987 schloß der Beklagte einen Untermietvertrag zum 1. 7. 1987 auf unbestimmte Zeit. Es wurde ein monatlicher Untermietzins von S 10.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Der Untermieter vergrößerte das Blockhaus und führte einige Renovierungsarbeiten durch.

Weiters räumte der Beklagte einem Unternehmen die Berechtigung ein, auf der gemieteten Fläche eine Werbetafel aufzustellen. An den Beklagten wurde das Jahresentgelt für die Jahre 1992, 1993 und 1994 von jeweils S 3.000,-- inklusive Umsatzsteuer bezahlt.

Die klagende Partei erwarb mit Kaufvertrag vom 12. 4. 1991 die gesamte Liegenschaft. Ihr wurde das Untermietverhältnis bekanntgegeben, im Mai oder Juni 1991 auch die Höhe des Untermietzinses.

Die klagende Partei kündigte die gemietete Fläche dem Beklagten sowie der E J K***** GmbH, deren Geschäftsführer er ist, zum 30. 9. 1992 auf, weil das Bestandverhältnis nicht in den Anwendungsbereich des MRG falle. In eventu wurden als Kündigungsgründe angeführt, der Mietgegenstand sei zur Gänze weitergegeben und werde von den gekündigten Parteien offenbar nicht für sich selbst benötigt sowie gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung verwertet. Die gekündigten Parteien hätten auch lang andauernd und nachhaltig gegen eine Bestimmung des Mietvertrages verstoßen, die ein konkludentes Untermietverbot enthalte.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Liesing vom 30. 8. 1993 wurde die Kündigung aufgehoben; die geltend gemachten Kündigungsgründe lägen nicht vor, das Objekt unterliege aufgrund der Superädifikate den Kündigungsschutzbestimmungen des MRG. Über Berufung der klagenden Partei wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 23. 3. 1994 das Ersturteil dahin abgeändert, daß die gerichtliche Aufkündigung für wirksam erklärt wurde und die beklagten Parteien für schuldig erkannt wurden, der klagenden Partei die Liegenschaft binnen 14 Tagen geräumt zu übergeben. Diese den Parteienvertretern am 15. 4. 1994 zugestellte Entscheidung blieb unangefochten.

Aufgrund einer in der Zwischenzeit von der klagenden Partei verlangten Indexnachzahlung vereinbarte der Beklagte mit dem Untermieter die Erhöhung des Untermietzinses ab spätestens Jänner 1994 auf S 11.000,-- zuzüglich USt.

Am 9. 5. 1994 unterfertigten die Streitteile eine offenbar von der klagenden Partei textierte "Erklärung/Vereinbarung", wonach sie einvernehmlich feststellen, daß die klagende Partei die Liegenschaft in Entsprechung des Urteils zum 29. 4. 1994 in geräumtem und einvernehmlich festgestelltem Zustand ordnungsgemäß übernommen habe. Um dem Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, von einem Nachmieter eine Investitionsablöse zu begehren, stimme sie dem vorläufigen Weiterverbleib der Überbauten auf der Liegenschaft zu. Der Beklagte verpflichte sich hiemit, auf erste schriftliche Aufforderung hin die Überbauten binnen 14 Tagen zu entfernen; die klagende Partei übernehme jedoch keinerlei Haftung für die Überbauten.

Der Beklagte präsentierte einen Nachmieter, mit dem die klagende Partei einen Mietvertrag mit einem Mietzins von monatlich S 14.000,-- abschloß. Der Beklagte erhielt von diesem Nachmieter eine Ablöse von S 90.000,--, worin auch eine Vermittlungsprovision enthalten ist.

Erstmals mit Schreiben vom 20. 12. 1995 begehrte die klagende Partei vom Beklagten aus dem Titel bereicherungsrechtlicher Ansprüche aufgrund der zum 1. 10. 1992 wirksam gewordenen Kündigung in Anbetracht der Räumung am 29. 4. 1994 Zahlung von S 103.377,--.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die klagende Partei ursprünglich Zahlung von S 78.050,86 sA aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung durch Weiterbenützung und Untervermietung der Liegenschaft nach rechtswirksamer Aufkündigung zum 30. 9. 1992. Von den Untermieterlösen für den Zeitraum 1. 10. 1992 bis 30. 4. 1994 von S 194.750,-- zog sie das bezahlte Benützungsentgelt für diesen Zeitraum von S 116.699,14 ab. Der Beklagte sei durch den Bezug dieser Entgelte ungerechtfertigt bereichert und sei zu deren Herausgabe verpflichtet. Ein Verschulden des Beklagten sei für den klagsgegenständlichen Bereicherungsanspruch nicht vorauszusetzen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche des Bestandgebers gegen den Bestandnehmer bestünden bereits mit Ablauf des Kündigungstermins und nicht erst ab Beendigung der Räumungsfrist, weil das Bestandverhältnis bereits mit Ablauf des Kündigungstermins ende, wenn die für diesen Termin ausgesprochene Kündigung im nachhinein für rechtswirksam erklärt werde.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 12. 11. 1996 dehnte die klagende Partei das Klagebegehren um S 4.000,-- auf S 82.050,86 aus; der Beklagte habe von Jänner bis April 1994 einen Mietzins von S 11.000,-- kassiert.

Der Beklagte wendete ein, er sei nur Mitmieter gewesen; er habe die Liegenschaft innerhalb der Leistungsfrist des Urteils zurückgestellt; bis dahin habe er die vorgeschriebenen Mieten ordnungsgemäß beglichen. Der klagenden Partei stehe kein Bereicherungsanspruch zu. Er wende einen Investitionsersatzanspruch, der bei weitem den Klagsbetrag übersteige, kompensando ein, weil ihm aufgrund umfangreicher Investitionen überhaupt erst eine entsprechende Nutzung der Liegenschaft möglich gewesen sei; nur aufgrund dieser Investitionen habe ein über dem Bestandzins liegender Untermietzins erzielt werden können. Weiters wendete der Beklagte hinsichtlich eines Teiles der Klagsforderung Verjährung ein.

Die klagende Partei replizierte zur Gegenforderung, die - zumindest teilweise - illegale Errichtung der Bauwerke habe zu einem behördlichen Abbruchbescheid geführt. Diese Investitionen seien für sie ohne jeden Nutzen gewesen, auch für die Untervermietung hätten die erwähnten Bauwerke in Relation zur Hauptsache (Grundfläche) bloß untergeordnete Bedeutung. Darüber hinaus seien allfällige Ansprüche auf Investitionsersatz gemäß § 1097 ABGB verfristet.

Das Erstgericht wies die Klage ab; den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, daß § 338 ABGB jedenfalls nicht anzuwenden sei. Auch aus dem Titel des Schadenersatzes könne der klagenden Partei nichts zustehen, weil weder ein konkreter Schaden vorliege noch ein Verschulden der beklagten Partei behauptet sei. Zu prüfen bleibe ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB. Hier gehe es um den Anspruch ab der letztlich zum 30. 9. 1992 für wirksam erklärten Aufkündigung, wobei die Nutzung vertragskonform erfolgt sei. Das MRG sei nicht anzuwenden, die Rechtsfolgen seien nur nach ABGB zu beurteilen. Der Verwendungsanspruch entfalle dann, wenn die Vermögensverschiebung zB durch einen Vertrag zwischen dem Verkürzten und dem Bereicherten gerechtfertigt sei. Die Höhe des Benützungsentgelts richte sich darüber hinaus nicht nach dem Nachteil des Verfügungsberechtigten, sondern nach dem Betrag, den der Benützer auf der Grundlage eines nach der Sachlage in Betracht kommenden Vertrags hätte zahlen müssen. Die Höhe des angemessenen Benützungsentgelts entspreche im Regelfall dem bisher vereinbarten Mietzins, weil davon ausgegangen werden könne, daß das Entgelt für die Nutzung der fremden Sache schon bisher in angemessener Höhe vereinbart war. Zumindest bei vertragskonformem Verhalten bestehe kein Grund, hievon abzugehen.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der klagenden Partei das Ersturteil und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil es, soweit die Bedeutung des Einzelfalls übersteigende erhebliche Rechtsfragen zu lösen waren, im Einklang mit der dargestellten Judikatur des Obersten Gerichtshofes entschieden habe. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, das Bestandverhältnis sei infolge der schließlich für rechtswirksam erklärten Aufkündigung vom 9. 5. 1992 mit dem Kündigungstermin 30. 9. 1992 beendet worden. Der ehemaligen Vermieterin stehe daher ab diesem Zeitpunkt ein angemessenes Benützungsentgelt zu. Die Verpflichtung des ehemaligen Bestandnehmers zur Zahlung dieses Benützungsentgelts hänge nicht davon ab, ob und wie die Bestandsache über die Bestandzeit hinaus weiterverwendet wurde und ob der Bestandnehmer während der Verzögerung der Rückstellung seinerseits Nutzen aus dem Bestandobjekt gezogen habe. Allein der Entgang der Nutzungschance der ehemaligen Vermieterin führe zur Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts, wofür die tatsächlichen Benützungsverhältnisse unmaßgeblich seien.

Für die Höhe des Benützungsentgelts sei der davor zu entrichtende Mietzins zwar nicht bestimmend, aber doch ein massiver Anhaltspunkt für die Angemessenheit, die sich danach orientiere, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für den Vorteil hätte aufwenden müssen. Eine nähere Prüfung der Ortsüblichkeit sei hier nicht erforderlich, weil sich die klagende Partei nicht einmal darauf berufen habe, das bereits bezahlte Benützungsentgelt liege unter dieser Angemessenheitsgrenze. Sie habe ihr Zahlungsbegehren nur auf die Abschöpfung des Entgelts gestützt, das der Beklagte aus Untervermietungen erzielt habe. Dies stehe einem ehemaligen Vermieter jedoch nicht schlechthin zu. Er könnte nur eine Erhöhung in dem Umfang verlangen, in dem er nach § 27 Abs 2 lit b MRG zusätzliches Entgelt für einen Verzicht auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6 MRG vereinbaren könnte. Bloß in diesem Umfang wäre nämlich eine Ersparnis von Aufwendungen des ehemaligen Mieters, worin ein ausgleichsfähiger Vorteil liege, möglich. Eine solche Vereinbarung scheide jedoch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 Abs 1 MRG und damit des § 27 MRG aus. In diesem Fall sei die Unterbestandgabe - mangels gegenteiliger Vereinbarung - als Ausfluß des Rechtes, das Bestandobjekt zu benützen, zulässig. Auch sei der Vermieter von vornherein von der Geltendmachung bestimmter wichtiger Kündigungsgründe unabhängig. Das mangels Ausschlusses im Mietvertrag von Anfang an bestehende Untervermietungsrecht biete daher bereits ein Bemessungskriterium des frei vereinbarten Hauptmietzinses. Von der Ersparnis einer Aufwendung wie im Fall eines dem Anwendungsbereich des MRG unterliegenden, ohne vertragliche Berechtigung gänzlich untervermietenden Hauptmieters könne daher nicht gesprochen werden. Es sei somit nicht von Bedeutung, ob die Untermieter den Unterbestandzins tatsächlich gezahlt oder die Zahlung lediglich zugesagt haben. Auf eine andere als die letztgenannte Anspruchsgrundlage habe die Klägerin ihr Begehren, wie sie selbst in der Berufung ausdrücklich hervorhebe, nicht gestützt. Eine solche sei damit auch nicht inhaltlich zu überprüfen.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der frühere Mieter ab Beendigung des Mietverhältnisses bis zur Räumung Benützungsentgelt (§ 1041 ABGB) in Höhe des von ihm erzielten Untermietzinses zu zahlen hat, keine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Die klagende Partei kündigte dem Beklagten das nicht dem MRG unterliegende Mietverhältnis über ein geschäftlich genutztes Grundstück zum Kündigungstermin 30. 9. 1992 gerichtlich auf. Die Aufkündigung, gegen die der Beklagte Einwendungen erhoben hatte, wurde in der Folge mit Urteil für rechtswirksam erklärt. Das Bestandverhältnis endete somit mit dem Kündigungstermin (30. 9. 1992), der gemäß § 1109 ABGB als Fälligkeitszeitpunkt für die Rückstellung der Bestandsache gilt (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 1109, 1110 MRG). Für die analoge Anwendung der für Wohnräume gemäß § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG geltenden Fiktion des Fortbestehens des Bestandverhältnisses mit unveränderten Rechten und Pflichten auf Geschäftsräume fehlen die Voraussetzungen, weil eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes nicht zu erkennen ist; das Gesetz differenziert des öfteren zwischen gemieteten Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten (Miet 47.426/37; WoBl 1997/113, 274 [Kerschner]). Umso weniger besteht eine Veranlassung, diese Regelung auf ein nicht dem MRG unterliegendes Bestandverhältnis anzuwenden. Der klagenden Partei steht daher ab der Beendigung des Bestandverhältnisses mit 30. 9. 1992 ein angemessenes Benützungsentgelt zu.

Die Verpflichtung des ehemaligen Bestandnehmers zur Zahlung eines solchen Benützungsentgelts als Folge des Zuwiderhandelns gegen die Rückstellungspflicht beruht auf § 1041 ABGB und besteht nach ständiger Rechtsprechung unabhängig davon, ob und wie die Bestandsache über die vereinbarte Bestandzeit hinaus weiter verwendet wurde und ob der Bestandnehmer während der Verzögerung der Rückstellung seinerseits einen meßbaren Nutzen vom Bestandobjekt hatte. Sie setzt weder ein Verschulden des früheren Bestandnehmers noch einen Schaden des Eigentümers voraus. Allein der Entgang der Nutzungschance des Eigentümers führt zur Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts. Auf die tatsächlichen Benützungsverhältnisse kommt es daher nicht an (WoBl 1997/113, 274 [Kerschner] mwN).

Der Ersatzanspruch des Eigentümers nach § 1041 ABGB besteht in der Herausgabe des im Gebrauch der Sache liegenden Vorteils des Bereicherten. Selbst ein redlicher Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser orientiert sich in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt. Bei wissentlicher Inanspruchnahme fremden Gutes ist sogar ohne konkreten Nutzen des (im Gebrauch liegenden) Vorteils des Bereicherten ein angemessenes Entgelt zu zahlen (JBl 1999, 458 mwN).

Bei der Bestimmung der Höhe des Benützungsentgelts gilt nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung als Maßstab des erlangten Gebrauchsvorteils grundsätzlich das, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil aufwenden hätte müssen (JBl 1992, 456; JBl 1998, 250; JBl 1999, 458).

Das Entgelt für die Benützung einer körperlichen Sache bestimmt sich somit nach dem Gebrauchswert der Sache für den Verwendungsschuldner (Apathy in Schwimann, ABGB2, Rz 35 zu § 1041 mwN). Der Nutzen, der dem Verwender bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache entstanden ist, wird regelmäßig mit jenem Betrag bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, weshalb der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgeltes verlangen kann. Dies gilt aber nur "regelmäßig", und es ist dabei zu bedenken, daß der redliche Benützer den Vorteil zu vergüten hat, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Das gewöhnliche Benützungsentgelt bildet dabei die Obergrenze des Ersatzes (SZ 55/12; JBl 1998, 250).

Angemessen ist der gemäß § 1041 ABGB zu leistende Geldausgleich in der Höhe des Mietentgelts, das innerhalb etwa bestehender (besonders mietrechtsgesetzlicher, hier aber nicht zum Tragen kommender) Schranken nach den konkreten Wertbestimmungsfaktoren auf dem örtlichen Realitätenmarkt erzielbar ist. Die mietvertragliche Zinshöhe ist grundsätzlich ebensowenig bestimmend wie ein tatsächlich erzieltes Entgelt im Rahmen einer Folgeverwertung. Die Höhe des angemessenen Mietentgeltes wird zwar im Regelfall dem bisher vereinbarten Mietzins entsprechen, weil von einer Vereinbarung dieses Entgeltes in angemessener Höhe ausgegangen werden kann; dies schließt aber die Berücksichtigung besonderer Verhältnisse des Einzelfalles nicht aus. Der früher zu entrichtende Mietzins liefert für die angemessene Höhe des Benützungsentgeltes nur Anhaltspunkte (SZ 58/104; SZ 65/61; WoBl 1997/113, 274 [Kerschner] ua). In erster Instanz hat aber die klagende Partei die Angemessenheit des vereinbarten Mietzinses nicht bestritten, weshalb hievon ausgegangen werden kann; auf das in der Revision hiezu erstattete Vorbringen ist wegen des Neuerungsverbotes nicht Bedacht zu nehmen.

Die klagende Partei vertrat schon in erster Instanz (dort ausschließlich) und vertritt auch in der Revision den Rechtsstandpunkt, ihr gebühre jedenfalls unabhängig von einem Verschulden des Beklagten aus dem Titel des § 1041 ABGB zusätzlich zum bereits bezahlten Benützungsentgelt in Höhe des vereinbarten Mietzinses auch die Differenz zu dem vom Beklagten erzielten Untermietzins. Diese Rechtsmeinung ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, unrichtig.

Die klagende Partei stützt sich auf die Entscheidung MietSlg 47.075/37, die (im letzten Satz der Veröffentlichung) ausführt, "daß eine Bereicherung der Klägerin in einem über den Mietzins weit hinausgehenden Umfang eingetreten ist; ihr (insbesondere durch den Kündigungsstreit verlängerter) Nutzen aus der Untervermietung nach Wegfall ihres Benützungstitels ist ..... zugunsten der Beklagten abzuschöpfen". Diese Abschöpfung hat jedoch nicht, wie die klagende Partei meint, in jedem Fall der Weiterbenützung der Bestandsache durch den früheren Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses zu erfolgen. Das in einem solchen Fall nach § 1041 ABGB zu entrichtende Benützungsentgelt dient dem Wertersatz. Dieser bemißt sich bei Verwendung fremder Sachen nach dem Wert der verwendeten Sache für den Bereicherten, für den aber, wie dargelegt wurde, die Höhe des für die Benützung angemessene Entgelts maßgebend ist, und nicht nach dem Schaden des Verkürzten. Der Verwendungsschuldner muß selbst bei Unredlichkeit nicht alle Vorteile herausgeben, die er ohne die Verwendung nicht erzielt hätte (Apathy in Schwimann2 Rz 26 zu § 1041 mwN).

Kerschner vertritt allerdings in der Entscheidungsglosse zu WoBl 1997, 274 die Ansicht, konkrete Nutzenherausgabe bedeute auch Herausgabe eines höheren Gewinns, hier in Form eines höheren Bestandzinses. Jedenfalls bei Unredlichkeit des Bestandnehmers hätte er den Mietzinsgewinn zumindest analog § 417 ABGB auch nach ganz hA herausgeben müssen. Im vorliegenden Fall wäre damit für die klagende Partei aber nichts gewonnen:

Gemäß § 328 Satz 2 ABGB wird nämlich die Redlichkeit vermutet; es ist daher Sache desjenigen, der aus der angeblichen Unredlichkeit des Gegners Ansprüche ableiten will, Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich die Unredlichkeit ergibt (SZ 52/174). Eine derartige Behauptung hat die klagende Partei nicht aufgestellt, sondern die Meinung vertreten, sie sei jedenfalls zur Abschöpfung des vom Beklagten erzielten Untermietzinses berechtigt. In diesem Zusammenhang kann sich die klagende Partei auch nicht auf die §§ 335, 338 ABGB stützen. Die dort normierten Verbindlichkeiten eines unredlichen Besitzers treten nur im Fall der Vindikation ein, nicht aber bei Weiterbenützung der Bestandsache nach Aufkündigung (SZ 68/115). Aus dem Umstand allein, daß ein gekündigter Bestandnehmer die Bestandsache weiterbenützt, ergibt sich jedoch nicht seine Unredlichkeit (so auch Kerschner in Entscheidungsglosse WoBl 1997, 276). Eine Behauptung, daß die beklagte Partei den Kündigungsprozeß unredlich geführt habe, wurde von der klagenden Partei gar nicht aufgestellt.

Es hat somit dabei zu verbleiben, daß jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Fall der nach dem Bestandvertrag zulässigen Untervermietung das nach Beendigung des nicht dem MRG unterliegenden Bestandverhältnisses durch gerichtliche Aufkündigung bis zur tatsächlichen Räumung ein Benützungsentgelt zu zahlen ist, bei der grundsätzlich nicht eine Abschöpfung des (durch den Kündigungsstreit verlängerten) Nutzens des bisherigen Mieters aus der Untervermietung erfolgen kann. Der nicht differenzierenden und nicht näher begründeten gegenteiligen Ansicht des zweiten Senats in Miet 47.075/37 kann nicht gefolgt werden (so schon im Ergebnis WoBl 1997, 274 [Kerschner]).

Der Revision der klagenden Partei mußte somit ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.