1Ob6/24z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* K*, vertreten durch Dr. Günther Auer, Rechtsanwalt in Oberndorf, gegen die beklagte Partei J* K*, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung, Entfernung und Unterlassung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 16. November 2023, GZ 53 R 171/23p 30, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 7. Juli 2023, GZ 10 C 92/22y 26, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsbegehrens bestätigt und hinsichtlich des Entfernungs und Unterlassungsbegehrens dahin abgeändert, dass insofern das Urteil des Erstgerichts (in den Punkten 2. und 3.) wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.813,88 EUR (nur Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks 1021/1 und der Beklagte – sein Onkel – Eigentümer des unmittelbar angrenzenden Grundstücks 1021/9.

[2] Die Eltern des Beklagten und Großeltern des Klägers waren jeweils Hälfteeigentümer der Grundstücke der Parteien.

[3] Im Oktober 1999 schenkten sie dem Beklagten ihre Miteigentumsanteile am Grundstück 1021/9. Seit 2000 nutzt der Beklagte einen näher beschriebenen Bereich auf der nunmehrigen Liegenschaft des Klägers zur Lagerung diverser Gegenstände wie beispielsweise Gartengeräte. Anlässlich der Errichtung des Pools auf seiner Liegenschaft begann der Beklagte auch eine weitere, näher beschriebene Fläche der nunmehrigen Liegenschaft des Klägers zu nutzen. So versenkte er den Filter des Pools auf einer nunmehr im Eigentum des Klägers stehenden Fläche unter dem Erdboden, betonierte einen Teil dieser Fläche und legte darauf Platten. 2005 oder 2006 errichtete er auf dem nunmehrigen Grundstück des Klägers einen Holzzaun. Zu dieser Zeit waren noch die Eltern des Beklagten und Großeltern des Klägers Hälfteeigentümer der nunmehrigen Liegenschaft des Klägers. Der Vater des Beklagten war damit einverstanden, dass der Beklagte Teile der Fläche auf dem Grundstück 1021/1 nutzt. Dass sich auch seine Mutter ausdrücklich damit einverstanden erklärte , dass er diese Flächen nutzen „kann“, kann nicht festgestellt werden. Nicht festgestellt werden kann, dass seine Eltern beabsichtigt hätten, die vom Beklagten genutzten Flächen des Grundstücks 1021/1 in sein Eigentum zu übergeben . Die Eltern des Beklagten sprachen sich ihm gegenüber nie gegen die Nutzung der Flächen auf ihrem damaligen Grundstück 1021/1 aus.

[4] Im April 2015 erhielt der Kläger von seinem Onkel – dem Bruder des Beklagten –, dem die Eltern des Beklagten im Dezember 2009 ihre Hälfteanteile an der Liegenschaft 1021/1 übertragen hatten, einen Drittelanteil geschenkt. Nach dem Ableben seines Onkels erwarb der Kläger im Rahmen eines Erbübereinkommens – unter anderem gegen Leistung einer Ausgleichszahlung auch an den Beklagten – die restlichen zwei Drittelanteile am Grundstück. Im Jahr 2019 sprach sich der Kläger gegenüber dem Beklagten gegen die Nutzung der von diesem in Anspruch genommenen Flächen auf seinem Grundstück aus. Im Jahr 2021 errichtete der Beklagte auf dem Grundstück des Klägers zwei Stellagen.

[5] Der Kläger beabsichtigt, den einen Teil der vom Beklagten genutzten Fläche auf seinem Grundstück als Garten und den weiteren Teil als Lager sowie Wartungsfläche zu nutzen.

[6] Der Kläger begehrt,

1. die Feststellung, dass der Beklagte gegenüber ihm als Eigentümer des Grundstücks 1021/1 nicht durch eine Dienstbarkeit berechtigt sei, sich durch Ablagerung von Fahrnissen, das Errichten eines Zauns, das eigenmächtige Nutzen von Gartenflächen oder ähnliche derartige Handlungen anzumaßen, sein Eigentum an anhand eines Plans näher dargestellten Flächen zu stören;

2. dass der Beklagte ihm gegenüber schuldig sei,

a) binnen drei Wochen bei sonstiger Exekution den – anhand eines Plans näher beschriebenen – errichteten Zaun sowie sämtliche von ihm auf dem Grundstück 1021/1 abgelagerte, verwahrte und/oder entsorgte – nicht dem Kläger gehörende – Fahrnisse rückstandslos zu entfernen;

b) ab sofort bei sonstiger Exekution jede in Punkt 1. des Urteilsbegehrens genannte Störungshandlung sowie jede ähnliche derartige Handlung zu unterlassen.

[7] Der Beklagte habe sein Grundstück ohne Erlaubnis des Klägers um einen im Eigentum des Klägers stehenden Flächenteil im Ausmaß von rund 38 m² erweitert und mit einem im Jahr 2006 errichteten Zaun abgetrennt. Auf einer weiteren dem Kläger gehörenden Fläche habe der Beklagte zudem seit 1999 diverse Fahrnisse gelagert bzw entsorgt. Dem Beklagten stehe keine Dienstbarkeit zu und er habe sich die Erweiterung seines Grundstücks bzw die Nutzung zur Ablage seiner Fahrnisse ohne Einwilligung eigenmächtig angemaßt. Diesem sei bewusst, dass er kein Recht zur Nutzung dieser Flächen habe.

[8] Der Beklagte wendete zusammengefasst ein, dass er „Eigentümer“ der strittigen Flächen sei. Sein Vater habe ihm die Flächen zu Lebzeiten geschenkt und auch seine Mutter als damalige Miteigentümerin sei damit einverstanden gewesen. Bevor die Übereinkunft „verschriftlicht“ worden sei, habe sein Vater das Grundstück 1021/1 an seinen nunmehr verstorbenen Bruder übergeben, der die ihm von seinem Vater eingeräumten Rechte mitübernommen habe. Im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens nach seinem Bruder sei ein Erbübereinkommen geschlossen worden, sodass der Kläger (Allein )Eigentümer des Grundstücks 1021/1 geworden sei. Er habe im Verlassenschaftsverfahren aber mehrmals auf sein Eigentum an den Flächen hingewiesen. Diese könnten vom Kläger zudem nicht einmal verwendet werden, weshalb auch der Einwand der Schikane erhoben werde. Die Wiederherstellung sei mit sehr hohen Kosten verbunden und daher untunlich.

[9] Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt. Der Kläger sei grundbücherlicher Eigentümer der beiden strittigen Flächen. Der Beklagte habe sich darauf gestützt, dass ihm diese Flächen von seinen Eltern geschenkt worden seien und er somit Eigentum daran erworben habe. Eine Schenkungsabsicht seiner Eltern habe er nicht beweisen können, weshalb der Kläger auf die Freiheit seines Eigentums drängen könne. Der Beklagte habe sich im Verfahren nicht darauf gestützt, zur Nutzung der Flächenteile aufgrund einer Dienstbarkeit berechtigt zu sein. Das Feststellungsbegehren sei ebenso berechtigt wie jenes an der Beseitigung der Störungsquelle. Die bei der Beseitigung anfallenden Kosten seien nicht zu berücksichtigen. Das Unterlassungsbegehren sei ebenfalls berechtigt. Die Störung dauere noch an und der Beklagte habe keine Umstände behauptet, denen gewichtige Anhaltspunkte für ein Abstandnehmen von künftigen Störungen entnommen werden könne. Eine schikanöse Klageführung durch den Kläger liege nicht vor, weil dieser beabsichtige, die insgesamt 38 m² übersteigende Fläche selbst zu nutzen.

[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies die Klagebegehren ab. Rechtlich führte es aus, dass eine Schenkungsabsicht der Eltern des Beklagten nicht festgestellt werden habe können, sodass die Ausführungen des Beklagten in der Berufung nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgingen. Dessen Argumentation hinsichtlich des Bestehens einer persönlichen Dienstbarkeit an den Flächen verstoße gegen das Neuerungsverbot, habe er doch in erster Instanz dazu kein Vorbringen erstattet. Eine schikanöse Rechtsausübung des Klägers sei zu verneinen, wolle dieser doch die Flächen in Zukunft selbst nutzen und ein ganz krasses Missverhältnis zwischen den Interessen des Beklagten und jenen des Klägers sei nicht erkennbar.

[11] Der Kläger begehre jedoch die Feststellung, dass der Beklagte nicht durch eine Dienstbarkeit berechtigt sei, sein Eigentum zu stören. Der Beklagte habe das Bestehen einer (persönlichen) Dienstbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet. Da der Kläger ein spezifisches Feststellungsbegehren geltend mache, sei neben seinem Eigentum und dem Eingriff auch die Anmaßung einer Dienstbarkeit durch den Beklagten eine von ihm zu beweisende Klagevoraussetzung. Dieser Beweis sei ihm aber nicht gelungen. Der Beklagte habe das Vorliegen einer Servitut im erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet, sondern argumentiert, dass er Eigentum an den strittigen Flächen erworben habe. Die begehrte Feststellung, dass der Beklagte nicht durch eine Dienstbarkeit berechtigt sei, die Teilflächen zu nutzen, sei „gegenüber jener, dass der Beklagte an den betroffenen Teilflächen kein Eigentum erworben hat, als Aliud zu qualifizieren“, weshalb das Feststellungsbegehren abzuweisen sei. Dasselbe gelte für das vom Kläger „im Zusammenhang mit der Anmaßung einer Servitut“ geltend gemachte Wiederherstellungs und Unterlassungsbegehren.

[12] Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteige, und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob einer Eigentumsfreiheitsklage, die auf Feststellung des Nichtbestehens einer Dienstbarkeit gerichtet sei, stattgegeben werden müsse, wenn der Beklagte mit seinem Einwand, Eigentum an den jeweiligen Flächen erworben zu haben, nicht durchdringe, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung existiere.

[13] Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit dem Begehren, das Ersturteil wiederherzustellen. Hilfsweise stellt er ein Aufhebungsbegehren.

[14] Der Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

[15] Die Revision ist zulässig , weil der Kläger das Entfernungs und Unterlassungsbegehren – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht „im Zusammenhang mit der Anmaßung einer Servitut“ geltend machte. Sie ist insofern auch berechtigt .

[16] 1. Die vom Kläger geltend gemachte Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB dient nicht nur dem Schutz des Eigentümers vor der Anmaßung oder unberechtigten Erweiterung einer Servitut, sondern auch der Abwehr jeder sonstigen Störung des Eigentums durch unberechtigte Eingriffe (RS0012040). Ihre Grundlage ist das Recht des Eigentümers, „mit der Substanz und den Nutzungen nach Willkür zu schalten, und jeden anderen davon auszuschließen“ (§ 354 ABGB; vgl 5 Ob 138/11x [Punkt 2.]). Das Klagebehren kann je nach den Verhältnissen des Falls auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Servitut, die Wiederherstellung des früheren Zustands, die Unterlassung künftiger Störungen, aber auch auf Schadenersatz gerichtet sein (RS0112687 [T10]; 1 Ob 221/19k [Punkt 3.] ua ).

[17] 2. Das Feststellungsbegehren ist nicht berechtigt:

[18] 2.1. Bei der aufgrund der Anmaßung einer Servitut erhobenen Eigentumsfreiheitsklage kann gegen den Eigentümer des vermeintlich herrschenden Guts – entweder alleine oder neben einer Unterlassungsklage – auch die Feststellung des Nichtbestands der Dienstbarkeit Gegenstand des Klagebegehrens sein, ohne dass die sonst erforderlichen Voraussetzungen einer Feststellungsklage nach § 228 ZPO gegeben sein müssen (RS0012155 [T5]). Eine solche Feststellungsklage bedarf daher nicht der Behauptung eines Feststellungsinteresses, weil sich dieses aus § 523 ABGB ergibt. Daraus folgt, dass eine Feststellungsklage des Eigentumsfreiheitsklägers gegen den Grundeigentümer des vermeintlich herrschenden Grundstücks auch dann zulässig ist, wenn gegen diesen schon Leistungsansprüche auf Unterlassung möglich sind (RS0012155 [T6]; 4 Ob 162/19f [Punkt 2.2] mwN).

[19] 2.2. Unter Anmaßung im Sinn von § 523 ABGB ist die gegenüber dem Grundstückseigentümer oder einem Dritten aufgestellte Behauptung eines die Freiheit des Eigentums einschränkenden Rechts zu verstehen, sofern eine faktische Störungshandlung (zumindest) zu erwarten ist (RS0112359; 4 Ob 162/19f [Punkt 2.2] mwN).

[20] 2.3. Bei der hier vom Kläger erhobenen Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB handelt es sich um eine spezifische Feststellungsklage zur Abwehr der von ihm behaupteten Anmaßung einer Dienstbarkeit durch den Beklagten. Für diese Klage ist vorausgesetzt, dass der Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er habe als Dienstbarkeitsberechtigter ein Recht, das Grundstück des Klägers zu nutzen.

[21] Der Liegenschaftseigentümer, der sich gemäß § 523 ABGB mit der Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) gegen die Anmaßung einer Dienstbarkeit wendet, muss die Anmaßung der Servitut in seiner Sache behaupten und beweisen (6 Ob 95/04w). Es handelt sich dabei um eine materiell rechtliche Voraussetzung für die Berechtigung des Klagebegehrens; ist sie nicht gegeben, dann ist die Feststellungsklage abzuweisen (3 Ob 654/78 = RS0012171; 8 Ob 526, 543/81; 6 Ob 601/95).

[22] 2.4. Der Beweis der Behauptung, dass der Beklagte sein Recht aus einer Dienstbarkeit ableitet, ist dem Kläger nicht gelungen. Weder hat sich der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen ein behauptetes Servitutsrecht angemaßt, noch hat er (im erstinstanzlichen Verfahren) einen solchen Einwand erhoben. Vielmehr behauptete er, er sei Eigentümer der von ihm genutzten Flächen auf dem Grundstück des Klägers.

[23] Der Kläger hat nie geltend gemacht, dass der Beklagte als behaupteter Eigentümer seines Grundstücks sich anmaßt, dieses zu nutzen. Die Behauptung der Anmaßung des Eigentums wäre auch – anders als der Kläger meint – gegenüber der Behauptung, durch eine Servitut zur Nutzung berechtigt zu sein, ein Aliud. Auf der Grundlage von § 405 ZPO könnte daher dem Feststellungsbegehren nicht eingeschränkt stattgegeben werden.

[24] Der Kläger konnte die materielle Klagevoraussetzung für das erhobene Feststellungsbegehren, nämlich die behauptete angebliche Anmaßung einer Dienstbarkeit durch den Beklagten, nicht unter Beweis stellen, sodass sein Feststellungsbegehren abzuweisen ist.

[25] 2.5. Richtig ist, dass das Berufungsgericht den Kläger mit seiner Rechtsansicht überrascht hat. Das Wahrnehmen dieses Mangels setzt aber dessen Relevanz voraus; der Kläger müsste darlegen, was er im Fall der Erörterung vorgebracht und welchen anderen Verlauf das Verfahren in diesem Fall genommen hätte (RS0037095 [T5, T6, T7]). Er führt in der Revision aber lediglich aus, ihm sei „jede Möglichkeit genommen [worden], das Klagebegehren insoweit umzustellen, dass es der (wenn auch verfehlten) Rechtsansicht des Berufungsgerichts entspricht. Bei Erörterung hätte [er] zumindest ein entsprechendes Feststellungsbegehren gestellt“. Damit legt er nicht dar , welches konkrete Feststellungsbegehren er gestellt hätte, das seinen Anspruch zum Erfolg führen hätte können . I n welche Richtung er sein Begehren modifiziert hätte, bringt er gerade nicht vor. Damit zeigt er die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrens mangels nicht auf.

[26] 3. Hingegen sind sowohl das Unterlassungs als auch das Entfernungsbegehren berechtigt:

[27] 3.1. Die Eigentumsfreiheitsklage steht gegen jeden zu, der unbefugt in das fremde Eigentum eingegriffen hat. Daraus lässt sich die Berechtigung einer Unterlassungsklage ableiten (4 Ob 162/19f [Punkt 3.] mwN).

[28] Ein Begehren im Sinn des § 523 ABGB kann nicht nur auf Unterlassung zukünftiger Eingriffe, sondern zudem auf Beseitigung gerichtet sein. Der eigentumsrechtliche Beseitigungsanspruch gebührt bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme einer fremden Rechtssphäre und ist auf Entfernung der Störungsquelle gerichtet (8 Ob 111/16f [Punkt 4.] mwN).

[29] 3.2. Der Beklagte behauptete im erstinstanzlichen Verfahren, dass er Eigentümer der von ihm genutzten Flächen auf dem Grundstück des Klägers sei. Abgesehen davon, dass seine Eltern keinen Schenkungswillen hatten und er damit schon einen Titel für den offenbar gemeinten „außerbücherlichen“ Eigentumserwerb nicht nachweisen konnte, steht seinem Vorbringen entgegen, dass Eigentum – abgesehen von hier nicht behaupteten und auch nicht vorliegenden Ausnahmen vom Eintragungsgrundsatz (vgl dazu Riss in KBB 7 § 431 ABGB Rz 2; dazu würde etwa Ersitzung gehören) – nur durch Einverleibung im Grundbuch erworben werden kann (§ 431 ABGB; vgl RS0011111; RS0011767). Da der Beklagte nicht als Eigentümer der strittigen Flächen im Grundbuch einverleibt ist, kann er auch nicht Eigentümer sein.

[30] Die von ihm erstmals in der Berufung behauptete persönliche Dienstbarkeit an den Grundstücksflächen ist – worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat – als Neuerung unbeachtlich (§ 482 Abs 1 ZPO).

[31] 3.3. Auch das Eigentumsrecht wird durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt (RS0010395). Der Liegenschaftseigentümer kann grundsätzlich sein Eigentumsrecht gegen jene verteidigen, die keinen Rechtstitel zu ihrer Benützung haben. Dieses Recht ist in der natürlichen Freiheit des Eigentums begründet. Seine Geltendmachung (oder Verteidigung) allein verstößt nicht gegen die guten Sitten (1 Ob 74/14k [Punkt 3.] mwN; vgl RS0026271; RS0037903 [T5]).

[32] Schikane liegt zwar nicht nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den berechtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht (RS0026265). Im vorliegenden Fall ist dem Kläger jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Entfernung zuzubilligen, weil er die eine Fläche als Garten und die weitere Fläche als Lager und Wartungsfläche nutzen möchte. Eine schikanöse Rechtsausübung liegt damit keinesfalls vor.

[33] 3.4. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger das Entfernungs und Unterlassungsbegehren nicht „im Zusammenhang mit der Anmaßung einer Servitut“ geltend gemacht, sondern im Zusammenhang mit der Abwehr der Störung seines Eigentums durch unberechtigte Eingriffe des Beklagten.

[34] 4. Die Revision hat daher teilweise Erfolg:

[35] Da das Entfernungs und das Unterlassungsbegehren berechtigt sind, ist insofern das Ersturteil (in seinen Punkten 2. und 3.) wiederherzustellen. Die Abweisung des Feststellungsbegehrens ist hingegen zu bestätigen.

[36] 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 und § 50 Abs 1 ZPO. Beide Parteien haben je zur Hälfte obsiegt, weshalb nur die in § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO genannten Barauslagen zu je 50 % zu ersetzen sind.