Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Fidler und Dr. Berka in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Alexandra Schwarz, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei PhDr. B * , **, vertreten durch Dr. Christoph Kopecky, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 30.240 s.A. und Feststellung (EUR 20.000, Gesamtstreitwert: EUR 50.240) über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 35.000) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11.7.2025, GZ: **-56, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Am 17.8.2022 suchte die Klägerin den beklagten Zahnarzt in seiner Ordination auf. Sie hatte den Wunsch nach einer ästhetischen Verbesserung ihrer Zähne durch Veneers (Verblendschalen aus Keramik) aus dem Material Emax. Der Beklagte teilte ihr mit, dass das von ihr gewünschte ästhetische Ergebnis mit Veneers nicht möglich sei. Er empfahl ihr stattdessen, Kronen anfertigen zu lassen. Die Klägerin vereinbarte mit dem Beklagten daraufhin die Herstellung von 28 Emax-Kronen im Unter- und Oberkiefer. Diese Zahnbehandlung war medizinisch nicht indiziert, es handelte sich um einen rein ästhetischen Eingriff.
Zu Beginn der Behandlung übergab der Beklagte der Klägerin ein Tablet mit einem elektronischen Aufklärungsbogen. Die Beklagte füllte den darin enthaltenen Anamnesebogen aus, bestätigte ihre Einwilligung in den vorgesehenen Eingriff und unterfertigte den Bogen. Der gesamte Vorgang dauerte nicht länger als fünf Minuten. Hätte die Klägerin Kenntnis vom deutlich höheren Zahnhartsubstanzverlust sowie dem erhöhten Risiko einer Wurzelbehandlung gehabt, hätte sie in die vom Beklagten vorgeschlagene Behandlung nicht eingewilligt.
Der Beklagte führte am 20.9.2022 und den darauf folgenden weiteren Behandlungsterminen den für die Herstellung von Kronen erforderlichen Beschliff der Zähne des Unterkiefers durch. Im Zuge der Behandlungstermine passte der Beklagte die in der Zwischenzeit vom Zahntechniker gelieferten Emax-Kronen an, wobei für die von der Klägerin gewünschten Anpassungen mehrere Termine erforderlich waren. Da die Klägerin über Schmerzen klagte, führte der Beklagte eine Wiederholung (Revision) der Wurzelbehandlung an den (bereits zuvor wurzelbehandelten) Zähnen 37 und 45 sowie weitere Wurzelbehandlungen an den Zähnen 34, 35, 46 und 47 durch.
Nach dem Behandlungstermin am 9.12.2022 brach die Klägerin die Behandlung beim Beklagten ab. Die Klägerin erlitt im Zeitraum der Behandlung beim Beklagten (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) zehn Tage leichte Schmerzen.
Der Beklagte hat den Beschliff der Zähne für die Kronenbehandlung lege artis durchgeführt. Die Wurzelbehandlung am Zahn 46 führte er nicht lege artis durch; es kam durch seine Behandlung zur Zerstörung der Bifurkation. Im Übrigen ist dem Beklagten kein Kunstfehler unterlaufen.
Die Klägerin ging nach dem Behandlungsabbruch zu mehreren Zahnärzten, um den Zustand ihrer Zähne begutachten zu lassen und holte sich verschiedene ärztliche Meinungen ein. Die beschliffenen Zähne im Unterkiefer der Klägerin sind noch immer (nur) mit einem Provisorium versorgt. Sämtliche wurzelbehandelten Zähne (34, 35, 37, 45, 46 und 47) sind derzeit nicht ausreichend versorgt. Im Zeitraum ab Behandlungsabbruch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erlitt die Klägerin (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) weitere zehn Tage leichte Schmerzen pro Monat und einen Tag mittelstarke Schmerzen. Die Klägerin hätte sich diese Schmerzen erspart, wenn sie nach Abbruch der Behandlung die erforderliche Behandlung (bei einem anderen Zahnarzt) hätte durchführen lassen (bekämpfte Feststellung).
Die Klägerin begehrte zuletzt EUR 30.240 s.A an Schmerzengeld (Ausdehnung in der Tagsatzung vom 14.5.2025) sowie, bewertet mit jeweils EUR 10.000, die Feststellung der Haftung für Folgeschäden aus den zahnärztlichen Behandlungen und die Feststellung der Haftung für die Kosten der Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands, insbesondere der Implementierung von Emax-Kronen für 28 Zähne.
Sie brachte zusammengefasst vor, der Beklagte habe seine Aufklärungspflicht verletzt und die Behandlungen nicht lege artis durchgeführt. Wäre die Klägerin ordnungsgemäß über die Risiken der Behandlung aufgeklärt worden, hätte sie der Behandlung nicht zugestimmt. Sie habe aufgrund der nicht lege artis durchgeführten Behandlungen bereits während der Behandlung starke Schmerzen erlitten, die nach wie vor bestünden. Nach Abbruch der Behandlung habe die Klägerin alle notwendigen Behandlungen durchführen lassen. Sie habe jedoch keinen Zahnarzt gefunden, der bereit gewesen wäre, die Behandlung vor Beendigung des anhängigen Gerichtsverfahrens abzuschließen. Ihr sei keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorzuwerfen. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse an den begehrten Feststellungen.
Der Beklagte bestritt und brachte im Wesentlichen vor, er habe keine Aufklärungspflichten verletzt und die Behandlung bei der Klägerin lege artis durchgeführt. Der Abbruch der Behandlung und alle damit verbundenen Folgen seien alleine der Klägerin zuzuschreiben. Für den Fall, dass den Beklagten eine Haftung treffe, habe die Klägerin ihre Schadenminderungspflicht verletzt, indem sie die nach Abbruch der Behandlung notwendige Weiterbehandlung nicht fortgeführt habe. Alle damit im Zusammenhang stehenden Nachteile und allfällige Folgeschäden seien von der Klägerin alleine zu tragen. Das Begehren auf Feststellung der Haftung für die Kosten der Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands sei unzulässig, zumal es sich dabei um Sowieso-Kosten handle.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 5.000 und stellte fest, dass der Beklagte der Klägerin für die Folgeschäden aus den zahnärztlichen Behandlungen vom 9.9.2022 bis 9.12.2022 hafte (Punkt 1. und 3., unbekämpft rechtskräftig), es wies das Leistungsmehrbegehren von EUR 25.240 (Punkt 2., unbekämpft rechtskräftig im Umfang von EUR 240) und das weitere Feststellungsbegehren, dass der Beklagte für die Kosten der Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustandes, insbesondere die Implementierung von Emax-Kronen für 28 Zähne, hafte (Punkt 4.), ab und verpflichtete den Beklagten zum anteiligen Kostenersatz (Punkt 5.).
Es stellte den auf den Seiten 2 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, der eingangs gekürzt wiedergegeben wurde und auf den im Übrigen verwiesen wird. Rechtlich folgerte es – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant - der Beklagte sei seiner Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. Er hafte der Klägerin daher bereits wegen Verletzung seiner Aufklärungspflicht für die nachteiligen Folgen der Behandlung. Außerdem habe der Beklagte auch einen Behandlungsfehler zu verantworten, weil er die Wurzelbehandlung am Zahn 46 nicht lege artis durchgeführt habe.
Es sei der Klägerin aber objektiv zumutbar gewesen, die begonnenen Behandlungen bei einem anderen Zahnarzt in angemessener Frist fertigstellen zu lassen. Der Klägerin sei daher jedenfalls ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht anzulasten, hätte sie sich durch – die objektiv zumutbare – Nachbehandlung doch sämtliche Schmerzen ab diesem Zeitpunkt erspart. Der Behandlungsabschluss hätte grundsätzlich nicht mehr als zwei Termine innerhalb von 14 Tagen erfordert, es erscheine ein Zeitraum von zwei Monaten, um die Behandlung bei einem anderen Zahnarzt zum Abschluss zu bringen, jedenfalls als angemessen. Von einem verständigen Durchschnittsmenschen sei zu erwarten gewesen, dass er mit dem Abschluss der Behandlung nicht länger zuwarte.
Die Klägerin habe im Behandlungszeitraum vom 20.9.2022 bis zum 9.12.2022 (Behandlungsabbruch) insgesamt zehn Tage leichte Schmerzen erlitten, in den zwei Monaten danach einen weiteren Tag mittelstarke Schmerzen und weitere 20 Tage leichte Schmerzen. Für die somit insgesamt zu berücksichtigenden Schmerzen (ein Tag mittelstarke und 30 Tage leichte Schmerzen), weiters den irreversiblen Beschliff der Zähne im Unterkiefer (Zahnhartsubstanzverlust) und die Zerstörung des Backenzahns 46 als Dauerfolge erscheine ein Zuspruch von EUR 5.000 angemessen.
Nach den Feststellungen sei eine Fortführung der nicht abgeschlossenen (Wurzel-)Behandlungen der vom Beklagten geschliffenen und bisher bloß mit einem Provisorium versorgten Zähnen erforderlich; darüber hinaus die Extraktion und der Ersatz des Zahns 46. Der Beklagte hafte der Klägerin für diese Folgen, die er durch die – ohne hinreichende Aufklärung – und überdies teils unsachgemäße Behandlung (Zahn 46) verursacht habe. Dem diesbezüglichen Feststellungsbegehren sei daher stattzugeben gewesen. Hingegen hafte der Beklagte nicht für die Kosten der Herstellung des „vertraglich geschuldeten Zustandes“, insbesondere die Implementierung von Emax-Kronen für 28 Zähne. Die Klägerin sei vom Vertrag mit dem Beklagten zurückgetreten. Der Vertrag sei rückabgewickelt worden, indem der Beklagte die von der Klägerin geleistete Anzahlung zurückerstattet habe. Er hafte der Beklagten weder aus dem (aufgelösten)Vertrag noch aus dem Titel des Schadenersatzrechts für eine vollständige Herstellung der ursprünglich vertraglich vereinbarten Leistung (Herstellung von Kronen für 28 Zähne im Ober- und Unterkiefer).
Gegen den abweisenden Teil des Urteils (Leistungsmehrbegehren gemäß Punkt 2. im Umfang von EUR 25.0000 und Feststellungsmehrbegehren gemäß Punkt 4.) richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass der Klage zur Gänze stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1.1. Einen Verfahrensmangel sieht die Klägerin darin, dass die von ihr beantragten Zeugen (Zahnärzte, Zahntechniker bzw privater Gutachter) Dr. C*, Dr. D*, Dr. E*, Dr. F*, Dr. G* und Dr. H* nicht geladen und vernommen wurden. Hätte das Erstgericht den Beweisanträgen der Klägerin stattgegeben, hätte es Feststellungen dazu treffen können, aus welchem Grund die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine vollständige Sanierung nicht durchführen habe lassen. Der Mangel sei wesentlich, weil sich bei Aufnahme aller zu diesem Beweisthema beantragten Beweise (und richtiger Beweiswürdigung) ergeben hätte, dass die Klägerin alle erforderlichen Behandlungen vorgenommen habe und aufgrund der individuellen Schmerztherapie eine Vollendung der Zahnsanierung noch nicht möglich gewesen sei.
1.1.2. Die Klägerin begründete ihre Beweisanträge in erster Instanz - nach Erörterung durch den Erstrichter, dass die Zeugen nach dem bisherigen Vorbringen lediglich zum Beweis dafür geführt würden, dass die Behandlung des Beklagten nicht lege artis erfolgt sei - wie folgt (ON 38.2):
1.1.3.Gemäß § 275 Abs 1 ZPO kann das Gericht von den Parteien angebotene Beweise zurückweisen, wenn ihm diese unerheblich erscheinen. Die Berufungsbeantwortung verweist richtig darauf, dass die Klägerin in ihren Beweisanträgen nicht ausgeführt hat, dass die Zeugen Wahrnehmungen zu der Behauptung der Klägerin hätten, dass sie keinen Arzt fände, der sie weiter behandeln wolle. Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat aber die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882). Zur Tatsache, dass aufgrund der individuellen Schmerztherapie eine Vollendung der Sanierung noch nicht möglich gewesen sei, wurden die Zeugen nicht beantragt. Die Beweisanträge zielen vielmehr auch nach ihrer Konkretisierung bloß auf Beurteilungen ab, die dem Sachverständigen vorbehalten sind. Nicht dokumentierte Tatsachenwahrnehmungen der Zeugen wurden dabei nicht behauptet. Ein Zeuge hat nur die Wahrnehmung von Tatsachen zu bekunden, darf aber nicht zu Bewertungsproblemen befragt werden, während der Sachverständige aufgrund seiner Sachkunde Erfahrungssätze liefert, daraus Schlüsse zieht oder mit deren Hilfe Tatsachen feststellt (RS0040535).
Die schriftlichen Unterlagen der Zeugen zum Zustand der Zähne hat der Sachverständige berücksichtigt (ON 45, 2). Dass die Klägerin mehrere Zahnärzte aufsuchte, um den Zustand ihrer Zähne begutachten zu lassen und sich verschiedene ärztliche Meinungen einzuholen, stellte das Erstgericht ohnehin fest; ebenso dass Dr. E* die wurzelbehandelten Zähne provisorisch akut versorgte (Urteil Seite 6). Die Abweisung der Beweisanträge begründet daher keinen Stoffsammlungsmangel.
Auf die Vernehmung des Zeugen F* verzichtete die Klägerin (ON 25.1, 3).
1.2.1. Ebenfalls im Rahmen der Verfahrensrüge führt die Klägerin zur Negativfeststellung, es stehe nicht fest aus welchem Grund die Klägerin bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung keine vollständige Sanierung durchführen habe lassen, aus, das Erstgericht habe diese Frage nicht erörtert. Die Klägerin sei nicht ausreichend dazu befragt worden. Bei umfassender Erörterung hätte das Erstgericht keine Verletzung der Schadensminderungspflicht festgestellt.
1.2.2.Nach § 182a ZPO hat das Gericht das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern und darf seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (RS0037300 [insb T46]).
Die Schadensminderungspflicht der Klägerin wurde vom Beklagten explizit eingewandt (ON 38.2, 2; ON 52.4, 8). Die Klägerin brachte dazu in Erwiderung vor, dass sie die erforderlichen Behandlungen, insbesondere betreffend die Entzündungen, durchführen habe lassen (ON 38.2, 2), und sie darüber hinaus keine weiteren Ärzte gefunden habe, die sie weiter behandelt hätten, solange das Gerichtsverfahren nicht abgeschlossen sei (ON 52.4, 9). Konkrete Beweise bot sie dafür aber keine an.
Nach ständiger Judikatur bedarf es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei nämlich ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RS0122365). In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber dementsprechend darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht, darüber informiert, erstattet hätte (vgl Fucik in Rechberger/Klicka 5§ 182a ZPO Rz 3)
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier der relevierte Verfahrensmangel nicht verwirklicht. Es konnte für die Klägerin nicht überraschend sein, dass sich das Erstgericht dem Standpunkt einer der Parteien – hier des Beklagten – anschließen werde. Überraschend mag für die Klägerin nur sein, dass das Erstgericht von ihren Angaben nicht ausreichend überzeugt war. Abgesehen davon, dass Erwägungen der Beweiswürdigung nicht mit den Parteien zu erörtern sind, zeigt die Klägerin gar nicht auf, welche weiteren Tatsachen sie im Fall deren Erörterung vorgebracht hätte.
Damit liegt jedenfalls keine Überraschungsentscheidung im Sinn des § 182a ZPO vor.
2.1. Unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit wendet sich die Klägerin gegen folgende Feststellung:
„Am 13.2.2023, 10.3.2023, 17.4.2023 und 10.5.2023 wandte sich die Klägerin an Dr. E*, der die wurzelbehandelten Zähne (34, 35, 37, 45, 46 und 47) provisorisch akut versorgte.“
Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„ Bereits am 31.1.2023 , am 13.2.2023, 10.3.2023, 30.03.2023 , 17.4.2023 und 10.5.2023 nahm die Klägerin Behandlungen bei Dr. E* in Anspruch, der die wurzelbehandelten Zähne (34, 35, 37, 45, 46 und 47) provisorisch akut versorgte.“
Aus der Beilage ./P ergebe sich, dass die Klägerin die erste Behandlung bei Dr. E* bereits am 31.1.2023 in Anspruch genommen habe. Die Feststellung stehe daher im Widerspruch zum Prozessakt, insbesondere der Beilage ./P. Aus dem Akteninhalt, Beilage ./AC, ergebe sich außerdem, dass die Klägerin auch am 30.3.2023 bei Dr. E* behandelt worden sei.
2.2.Eine Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel (RS0043289 [T3]). Dass eine angestrebte Feststellung nicht getroffen wurde, kann nicht aktenwidrig sein (7 Ob 113/01w).
Davon abgesehen, sind die begehrten Feststellungen für die rechtliche Beurteilung nicht relevant. Gegenteiliges behauptet die Klägerin im Übrigen nicht einmal selbst, sie führt zur Wesentlichkeit nur beweiswürdigende Überlegungen ins Treffen („das Erstgericht hätte so erkannt, dass die Klägerin sehr wohl ihre Zähne akut versorgen habe lassen und hätte niemals die Feststellung getroffen, dass die Behandlungen in 14 Tagen hätten abgeschlossen werden können“).
Die von der Klägerin gewünschte Rechtsfolge, nämlich, dass ihr keine Verletzung der Schadensminderungspflicht vorgeworfen werden könne, weil sie die notwendigen Behandlungen durchführen habe lassen, tritt auch bei Annahme von zwei weiteren Behandlungsterminen zur Akutversorgung nicht ein. Das Erstgericht ging nämlich ohnehin davon aus, dass die Klägerin die wurzelbehandelten Zähne provisorisch akutversorgen ließ. Ob an vier oder sechs Behandlungstagen, spielt dabei keine Rolle, weil der Vorwurf der Verletzung der Schadensminderungspflicht dahin geht, dass es der Klägerin objektiv möglich und zumutbar war, die begonnenen Behandlungen – über die Akutversorgung hinaus - in angemessener Frist (durch einen anderen Zahnarzt) - fertigstellen zu lassen. Dass sie das getan hätte, behauptet die Klägerin nicht einmal selbst.
Eine Aktenwidrigkeit zeigt sie jedenfalls nicht auf.
3. Zur Beweisrüge:
3.1.1. Folgende Feststellungen des Erstgerichtes werden von der Klägerin als unzutreffend bekämpft:
„ Infolge des Behandlungsabbruchs durch die Klägerin blieben die Wurzelbehandlungen (an den Zähnen 34, 35 37, 45, 46 und 47) unvollendet. Außer dem Abschluss der Wurzelbehandlungen wäre zum Abschluss der Kronenbehandlung noch die Einzementierung der hergestellten Kronen erforderlich gewesen. Diese Behandlungen hätten in zwei Terminen im Zeitraum von ca. 14 Tagen erledigt werden können. Für einen fachgerechten Abschluss der Behandlung hätte diese Maßnahmen auch zeitnah zum Beschlifftermin durchgeführt werden müssen.
Am 13.2.2023, 10.3.2023, 17.4.2023 und 10.5.2023 wandte sich die Klägerin an Dr. E*, der die wurzelbehandelten Zähne (34, 35, 37, 45, 46 und 47) provisorisch akut versorgte. “
Es wird folgende Ersatzfeststellung begehrt: „ Infolge des Behandlungsabbruchs durch die Klägerin nahm die Klägerin Behandlungen bei Dr. E* in Anspruch, der die unvollendeten Wurzelbehandlungen (an den Zähnen 34, 35 37, 45, 46 und 47) am 31.1.2023, 13.2.2023, 10.3.2023, 30.3.2025, 17.4.2023 und 10.5.2023 akut versorgte. Die Wurzelbehandlungen konnten aufgrund von akuten Schmerzen im Kiefer der Klägerin nicht abgeschlossen werden. Diese Behandlungen verzögerten sich aufgrund der akuten Schmerzen der Klägerin, weil die Klägerin auf Empfehlung von Dr. E* eine gnathologische und neurologische Abklärung neben der Kontrolle der Kiefer in Anspruch nahm. Es kann nicht festgestellt werden, wann die Behandlungen abgeschlossen hätten werden können. “
3.1.2. Begründend verweist die Klägerin zu den Behandlungsdaten der Urkunde ./AC und, zum Themenkreis der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht abgeschlossenen Gebisssanierung, auf ihre eigene Aussage.
3.1.3. Wie bereits bei ihren Ausführungen zur Aktenwidrigkeit kommt die Klägerin auch in der Beweisrüge (und zwar mehrfach) darauf zurück, dass sie die Behandlung bei Dr. E* bereits am 31.1.2023 begonnen habe und, neben den ohnehin festgestellten Terminen, auch am 30.3.2023 bei ihm in Behandlung gewesen sei. Es wird dazu auf die Ausführungen zur mangelnden rechtlichen Relevanz bei der Behandlung der Aktenwidrigkeit verwiesen.
Die Feststellung zum möglichen Behandlungsabschluss innerhalb von 14 Tagen folgerte der Erstrichter aus dem Sachverständigengutachten. Die Klägerin führt dazu aus, dass das Erstgericht übersehen habe, dass der gerichtliche Sachverständige nicht die Kompetenzen eines Kieferorthopäden habe, er habe sich mit den Problemen des Kiefers der Klägerin nicht ausreichend auseinandergesetzt.
Das Gericht kann grundsätzlich davon ausgehen, dass Sachverständige so weitreichende Kenntnisse haben, um zu beurteilen, ob diese im Einzelfall zur endgültigen Einschätzung ausreichen oder die Beiziehung von weiteren Sachverständigen erforderlich ist (SVSlg 50.069). Der Sachverständige hat sich mit den Kieferproblemen der Klägerin sehr wohl befasst (ON 45, Seite 5 und ON 52.4, Seite 5) und sah offenbar keine Notwendigkeit einen weiteren Sachverständigen (der im Übrigen auch von keiner Partei beantragt wurde) hinzuzuziehen. Die Auseinandersetzung des Sachverständigen mit dem Kiefer und den Kiefergelenken ist ausführlich und schlüssig, der Erstrichter konnte seine Beweiswürdigung bedenkenlos auf diese abschließende Stellungnahme stützen. Die von der Klägerin gewünschte Negativfeststellung zum Behandlungsabschluss findet dagegen in den Beweisergebnissen keinerlei Deckung.
3.2.1. Die Klägerin bekämpft weiters die Feststellungen:
„ Aus welchem Grund die Klägerin bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine vollständige Sanierung nicht durchführen ließ, steht nicht fest. Aufgrund der fehlerhaften Wurzelbehandlung des Zahns 46 (Zerstörung der Bifurkation) ist dessen Extraktion und Ersatz durch ein Implantat jedenfalls erforderlich. Aufgrund der langen Dauer, während der die Zähne nicht versorgt wurden, können Komplikationen im Zuge der Sanierung – bis hin zur Extraktion eines oder mehrere Zähne (über die erforderliche Extraktion des Zahnes 46 hinaus) – nicht ausgeschlossen werden. Dieses Risiko ist ausschließlich darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die Zähne über einen so langen Zeitraum nicht versorgen ließ. Es hätte nicht bestanden, wenn die Klägerin die Zähne nach Behandlungsabbruch gleich fachgerecht versorgen hätte lassen. “
Sie begehrt die Ersatzfeststellungen:
„ Die Klägerin konnte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aus mehreren Gründen die Sanierung der Zähne nicht durchführen. Erstens fand sie keinen Arzt, der sich bereit erklärte, in einem laufenden Gerichtsverfahren die Sanierung der Zähne vorzunehmen, wobei die Klägerin sogar zwei Mal in Deutschland nach geeigneten Ärzten suchte; und zwar vor dem Befund am 5.4.2023 (Beilage ./AE) und nach dem Befund am 13.9.2023. Zweitens stellte sich nach der akuten Versorgung durch Dr. E* heraus, dass die Klägerin über anhaltende Schmerzen klagte und einen Kieferorthopäden aufsuchen musste, der sich um ihr Gebiss kümmern sollte. Darüber hinaus wurde ihr empfohlen, sich einer gnathologische und neurologische Behandlung zu unterziehen. Aufgrund der fehlerhaften Wurzelbehandlung des Zahns 46 (Zerstörung der Bifurkation) sind dessen Extraktion und Ersatz durch ein Implantat jedenfalls erforderlich. Aufgrund der langen Dauer, während der die Zähne nicht versorgt wurden, können Komplikationen im Zuge der Sanierung – bis hin zur Extraktion eines oder mehrere Zähne (über die erforderliche Extraktion des Zahnes 46 hinaus) – nicht ausgeschlossen werden. Die Klägerin hat ihre Zähne nach Behandlungsabbruch akut und fachgerecht versorgen lassen. “.
Die Klägerin stützt sich dabei auf ihre eigene Aussage als Beweisergebnis.
3.2.2.Im Verfahren erster Instanz entgegnete die Klägerin dem Vorbringen des Beklagten zur Schadensminderungspflicht zunächst lediglich, dass sie bei zahlreichen Zahnärzten gewesen sei und die erforderlichen Behandlungen, insbesondere betreffend die Entzündungen, durchgeführt worden seien (ON 38.2, 2). Kurz vor Schluss der mündlichen Verhandlung ergänzte sie das Vorbringen dahingehend, dass sie „keine weiteren Ärzte gefunden habe, die sie weiter behandelt hätten, solange das Gerichtsverfahren nicht abgeschlossen sei“ (ON 52.4, 9). Ein Vorbringen dahingehend, dass eine abschließende Behandlung wegen anhaltender Schmerzen und einer empfohlenen gnathologischen und neurologischen Behandlung nicht habe erfolgen können, erstattete die Klägerin in erster Instanz nicht. Der darauf abzielende Teil der begehrten Feststellung verstößt daher gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO. Dass sich nach Ansicht der Klägerin im Beweisverfahren Ergebnisse in diese Richtung ergeben haben, ist irrelevant, weil Beweisergebnisse kein Vorbringen ersetzen (RS0038037 [insb T8]; RS0043157).
3.2.3. Schließlich hat der Erstrichter in seiner Beweiswürdigung aber ohnehin ausführlich begründet, warum die Frage offen bleiben musste, aus welchen Gründen die Klägerin die Behandlung bisher nicht zum Abschluss brachte. Er hat sich dabei mit der Aussage der Klägerin auseinandergesetzt, und seine Ansicht, ein Heilkostenplan weise darauf hin, dass auch eine Behandlung erfolgen würde, ist nachvollziehbar. Der Erstrichter hat die vorhandenen Beweisergebnisse zu diesem Thema sorgfältig abgewogen und war letztlich aus plausiblen Gründen nicht überzeugt davon, dass sich kein anderer behandelnder Arzt gefunden hätte. Für ihn ergaben sich aus dem Beweisverfahren aber auch keine anderen nachvollziehbaren Gründe für das Unterbleiben des Behandlungsabschlusses, sodass die getroffene Negativfeststellung logische Konsequenz ist. Der Erstrichter hat damit die Grenzen der freien Beweiswürdigung zweifellos eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 482 Rz 6).
3.3.1. Die Klägerin bekämpft folgende Feststellungen des Erstgerichtes:
„Die Klägerin erlitt im Zeitraum der Behandlung beim Beklagten (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) weitere zehn Tage leichte Schmerzen. Im Zeitraum ab Behandlungsabbruch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erlitt die Klägerin (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) weitere zehn Tage leichte Schmerzen pro Monat und einen Tag mittelstarke Schmerzen. Die Klägerin hätte sich diese Schmerzen erspart, wenn sie nach dem Abbruch der Behandlung die erforderliche Behandlung (bei einem anderen Zahnarzt) hätte durchführen lassen.“
Es wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:
„Die Klägerin erlitt im Zeitraum der Behandlung beim Beklagten (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) weitere zehn Tage leichte Schmerzen. Im Zeitraum ab Behandlungsabbruch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erlitt die Klägerin (komprimiert bezogen auf den 24h-Tag) weitere zehn Tage leichte Schmerzen pro Monat und einen Tag mittelstarke Schmerzen. Die Klägerin hat am 31.1.2023, 13.2.2023, 10.3.2023, 30.3.2023, 17.4.2023 und 10.5.2023 die erforderlichen Behandlungen durchführen lassen. Die starken Schmerzen bis 10.5.2023 hätte sich die Klägerin jedenfalls nicht erspart. Danach konnte die Klägerin keinen Zahnarzt finden, der die Sanierung der Zähne hätte durchführen können. Daher hätte sie sich auch die Schmerzen ab 10.5.2023 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht erspart. Insgesamt hat die Klägerin daher 250 Tage leichte Schmerzen und 1 Tag mittlere Schmerzen (ca. acht Stunden pro Tag über einen Zeitraum von 25 Monaten: 9.12.2022 – 7.1.2025 und für die Sanierung drei Tage á acht Stunden mittlere Schmerzen)“
3.3.2.Die Ausführungen zu einer ordnungsgemäßen Beweisrüge müssen vor allem eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden. Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RS0041835 [T2]).
Die Beweisrüge erfüllt diese Voraussetzung in diesem Punkt großteils nicht. Da aber erkennbar ist, worauf die Klägerin hinauswill, wird dennoch auf ihre Ausführungen eingegangen. Soweit sie erneut darauf zurückkommt, dass sie keinen Arzt gefunden habe, der sie behandelt hätte, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die andere Argumentation der Klägerin betrifft die Frage, welche Behandlungen nach Behandlungsabbruch erforderlich/notwendig und möglich waren. Sie verweist darauf, dass sie jene Behandlungen durchführen habe lassen, die notwendig und erforderlich gewesen seien. Die Klägerin ist dabei offenbar der Ansicht, dass über die akuten bzw provisorischen (Schmerz-)Behandlungen hinaus keine Behandlungen möglich gewesen wären.
Dafür gibt es allerdings im Verfahren erster Instanz weder Vorbringen noch Beweisergebnisse. Der Sachverständige hat ausgeführt, welche Behandlungen erforderlich sind und welcher Zeitrahmen für die Durchführung zu veranschlagen ist. Er hat klar festgehalten, dass der Abschluss der Wurzelbehandlungen vorzunehmen und die Krone einzuzementieren ist (ON 45, Seite 17 und ON 52.2). Ob und wann die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, sich über die provisorische Akutversorgung hinaus behandeln zu lassen, um die begonnene Behandlung zu komplettieren, ist eine Rechtsfrage und daher nicht mit der Beweisrüge bekämpfbar.
3.4.1. Weitere bekämpfte Feststellung:
„Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin eine allergische Reaktion oder sonstige Beschwerden aufgrund der Verabreichung der Spritze Ultracain mit Adrenalin erlitt.“
Begehrte Ersatzfeststellung:
„Die Klägerin erlitt Beschwerden aufgrund der Verabreichung der Spritze Ultracain; und zwar Rötung im Gesicht, Atemprobleme, Zittern, Kopfschmerzen.“
Die Klägerin verweist dazu auf ihre Aussage und ihre Annahme, dass sie anhaltende Beschwerden aufgrund der verabreichten Spritze habe. Dem widerspricht allerdings der Sachverständige, der ausführt, dass zwar eine kurzfristige physiologische Reaktion auf die in der Anästhesie (Ultracain dental) enthaltenen Substanz Epinephrin (Adrenalin) durchaus möglich, ein Anhalten solcher Beschwerden über Tage oder gar Jahre aus ärztlicher Sicht aber nicht nachvollziehbar sei (ON 45, Seite 15). Dass der Erstrichter dem objektiven, fundierten Sachverständigengutachten folgte und nicht den rein subjektiven Annahmen und Rückschlüssen der Klägerin, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Spritze Ultracain (statt Sopira) vom Beklagten entgegen ihrem Wunsch verwendet worden sei, ist auf die ohnehin getroffenen diesbezüglichen Feststellungen zu verweisen (Urteil Seiten 4 und 5).
3.5. Schließlich bekämpft die Klägerin folgende Feststellung:
„Bei den Zähnen 46 und 47 tauschte der Beklagte die vorhandenen Zahnfüllungen der Klägerin gegen neue weiße Zahnfüllungen aus. “
Sie begehrt statt dessen die Feststellung:
„Bei den Zähnen 46 und 47 tauschte der Beklagte die vorhandenen Zahnfüllungen der Klägerin gegen schwarze Zahnfüllungen aus, woraufhin sich die Klägerin beschwerte und er diese wieder in weiße Zahnfüllungen umtauschte“.
Sie beruft sich dabei auf ihre eigene Aussage als Beweisergebnis und offenbar darauf, dass die (festgestellte) nicht lege artis erfolgte Wurzelbehandlung am Zahn 46 den Austausch der Füllungen indiziere. Ihre Ausführungen dazu sind nicht allerdings nicht nachvollziehbar. Es erschließt sich nicht, wieso die von der Klägerin in der Berufung wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichts zur nicht lege artis erfolgten und nach wie vor unvollendeten Behandlung des Zahn 46 implizieren, dass ein Austausch der Füllungen stattgefunden habe. Das einzige Beweisergebnis dahingehend ist die Aussage der Klägerin. Dazu führte der Erstrichter aus, dass und warum er den Aussagen der Klägerin zu den schwarzen Füllungen keinen Glauben schenkte. Der Wortlaut der Aussage der Klägerin kann in der Beweiswürdigung nicht schwerer wiegen, als das Gesamtbild ihrer Aussagen und der persönliche Eindruck von ihr. Letzteren Aspekt hat der Erstrichter in seiner Beweiswürdigung intensiv herausgearbeitet. Auf diese Ausführungen, die sich auch mit den Angaben des Beklagten und des Zeugen I* zu diesem Thema auseinandersetzen, geht die Klägerin in ihrer Berufung überhaupt nicht ein.
4. Zusammengefasst weckt die Klägerin mit ihren Ausführungen in der Beweisrüge jedenfalls keine stichhaltigen Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung. Der gesamte vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt ist das Ergebnis einer lebensnahen, sorgfältigen und überzeugenden Beweiswürdigung und eines mangelfreien Verfahrens.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
5. Zur Rechtsrüge:
5.1. Soweit die Klägerin unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erneut auf abgewiesene Beweisanträge und eine ihrer Ansicht nach mangelnde Erörterung in erster Instanz zurückkommt, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
5.2.Die Ansicht der Klägerin, im Sinne einer Beweislastumkehr habe der Beklagte die Verpflichtung gehabt, den konkreten Beweis zu erbringen, dass ein bestimmter Arzt die Sanierung der Zähne der Klägerin vorgenommen hätte, findet weder im Gesetz noch in der Judikatur Deckung. Es ist vielmehr auf die, mit zutreffenden Judikaturzitaten untermauerten, Ausführungen des Erstrichters zu verweisen, wonach die Behauptungs- und Beweislast für die schuldhafte Verletzung der Schadensminderungspflicht den Schädiger trifft (RS0027129), der Geschädigte aber seinerseits zu beweisen hat, dass ihm diese Maßnahmen subjektiv unzumutbar waren oder sind (RS0026909). Die Beurteilung des Erstgerichts, es wäre an der Klägerin gelegen, ihr Vorbringen zu beweisen, sie hätte aufgrund des laufenden Gerichtsverfahrens keine Ärzte gefunden, die sie weiter behandelt hätten, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.
5.3. Die Klägerin moniert in ihrer Rechtsrüge es würden Beweisergebnisse dazu fehlen, „welche komplexen medizinischen Hindernisse einer ehestmöglichen Sanierung der Zähne entgegengestanden sind“.
Abgesehen davon, dass die Klägerin in der Berufung nicht ausführt, welche ergänzenden Feststellungen das Erstgericht zu treffen (welche komplexen medizinischen Hindernisse es also festzustellen) gehabt hätte, hat sie ein solches Vorbringen auch in erster Instanz nicht erstattet. Ein Feststellungsmangel setzt aber voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]).
Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.
5.4.Soweit die Klägerin moniert „ein Zuspruch von nur EUR 5.000, welcher die insgesamt zu berücksichtigenden Schmerzen (ein Tag mittelstarke und 30 Tage leichte Schmerzen), den irreversiblen Beschliff der Zähne im Unterkiefer (Zahnhartsubstanzverlust) und die Zerstörung des Backenzahns 46 als Dauerfolge“ berücksichtige, sei jedenfalls nicht angemessen, sondern viel zu gering, ist ihr entgegenzuhalten, dass die bloße Behauptung, das zugesprochene Schmerzengeld sei nicht angemessen, keine gehörig ausgeführte Rechtsrüge ist (RS0043573 [T17]). Die Klägerin hat sich in ihrer Berufung in keiner Weise mit den Erwägungen des Erstgerichts auseinandergesetzt, das die Höhe des Schmerzengeldes nicht nur unter Bedachtnahme auf die festgestellten Schmerzperioden, sondern insbesondere auch auf die dauerhafte Schädigung der Zahnsubstanz und die Zerstörung des Backenzahns 46, festgesetzt hat. Eine Fehlbeurteilung kann darin nicht erkannt werden.
Darüber hinaus setzt sich die Klägerin darüber hinweg, dass sie selbst in erster Instanz kein Vorbringen zu über die Dauer der Schmerzperioden hinaus abzugeltenden Beschwerden erstattet hat. Das Erstgericht hat auch nicht die begehrte Höhe des Schmerzengeldes gekürzt, sondern ist – auf Grund der Schadensminderungspflicht der Klägerin – lediglich zu einem kürzeren Zeitraum gelangt, für den Schmerzengeld gebührt. Der Zuspruch entspricht daher letztlich dem von der Klägerin begehrten Schmerzengeld für diesen Zeitraum. Ausgehend von den Feststellungen wäre es der Klägerin objektiv zumutbar gewesen, die begonnenen Behandlungen bei einem anderen Zahnarzt in angemessener Frist fortzusetzen und abzuschließen zu lassen. Dafür wären zwei Termine im Zeitraum von 14 Tagen erforderlich gewesen. Ein verständiger Durchschnittsmensch hätte in einer vergleichbaren Situation – insbesondere im Hinblick auf die mit dem unfertigen Behandlungszustand verbundenen Schmerzen und Beschwerden – unverzüglich versucht einen neuen Zahnarzt zu finden, um die notwendige Behandlung fortzusetzen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass die Klägerin tatsächlich rasch Termine bei anderen Zahnärzten erhalten hat, sich dort jedoch lediglich – wenn überhaupt - provisorisch versorgen ließ, anstatt die Behandlung vollständig abzuschließen. Damit erscheint die vom Erstgericht angenommene Frist von zwei Monaten für den Abschluss der Behandlung auch aus Sicht des Berufungsgerichts als angemessen. Ein verständiger Durchschnittspatient hätte die Behandlung in diesem Zeitraum – schon zur Vermeidung weiterer Schmerzen und Komplikationen – planmäßig beenden lassen. Die Klägerin behauptet in ihrer Berufung auch nicht, dass nur ein längerer Zeitraum als angemessen anzusehen wäre.
5.5.Schließlich wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens im Spruchpunkt 4. (Kosten der Implementierung von Emax-Kronen für 28 Zähne). Ob der Beklagte dabei überhaupt zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet wäre (dahingehend offenbar 4 Ob 137/07m), kann dahingestellt bleiben, da die Klägerin ihr rechtliches Interesse an dieser Feststellung nicht nachgewiesen hat (RS0039058 [T2]).
Gemäß § 228 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes Klage nur erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass jenes Rechtsverhältnis oder Recht durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Der Mangel des rechtlichen Interesses an der Feststellung ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen wahrzunehmen (RS0039123) und führt zur Abweisung des Klagebegehrens (RS0039201; RS0039177). Die Feststellungsklage ist bei gleichem Rechtsschutzeffekt gegenüber der Leistungsklage subsidiär, kann der Kläger bereits Leistungsklage erheben, fehlt seinem Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse (RS0039021 [T5]; RS0038849; RS0038817).
Die Bezifferung der voraussichtlichen Kosten für die Fertigstellung des Gebisses, und damit die Erhebung einer Leistungsklage, wäre der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen. Sie kannte die vom Beklagten veranschlagten Kosten, hatte selbst zwei Heilkostenpläne eingeholt (Beil ./S und ./AA) und einen Sachverständigen mit einer Beweissicherung beauftragt (Beil ./L), der ihr unschwer die zu erwartenden Behandlungskosten hätte mitteilen können. Schließlich wäre es der Klägerin auch möglich gewesen, den im Verfahren bestellten Sachverständigen – spätestens nach dem erfolgten Einwand des Beklagten zum fehlenden Feststellungsinteresse (vgl ON 7, 8) - um eine Bezifferung dieser Kosten zu ersuchen. Ein Vorbringen dazu, dass die Feststellungsklage in diesem Fall der Klägerin mehr biete als das Leistungsbegehren, oder zu ihrem sonstigen rechtlichen Interesse an der Feststellung erstattete die Klägerin nicht. Ein solcher Vorteil ist auch nicht offensichtlich (RS0039239, RS0039058 [T2]). Die Kosten der notwendigen Behandlung sind bezifferbar, allfällig nachträglich hervorkommende, derzeit nicht vorhersehbare Kosten sind – sofern eine Ersatzpflicht dem Grunde nach besteht - ohnehin vom Feststellungsbegehren gemäß Spruchpunkt 3. erfasst.
Auch die Abweisung des Feststellungs(mehr)begehrens in Spruchpunkt 4. erfolgte daher zu Recht.
6. Der insgesamt unberechtigten Berufung war damit ein Erfolg zu versagen.
Der Bewertungsausspruch orientiert sich an der Interessenangabe der Klägerin.
Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
7.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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