2R154/24t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, den Richter Mag. Kunz und die Kommerzialrätin Mag. a Burket in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH , **, Deutschland, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten C* GmbH , **, Deutschland, vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 155.400,89 samt Anhang über die Berufungen der Klägerin (Berufungsinteresse EUR 149.728,68) und der Beklagten (Berufungsinteresse EUR 155.400,89) gegen das Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 28.05.2024, GZ: **-195, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen (Pkt I.) und zu Recht erkannt (Pkt II.):

I. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen .

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 4.053,56 (darin EUR 647,21 [19 %ige deutsche] USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Der Berufung der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin hatte als Subunternehmerin der D* GmbH für einen Streckenabschnitt der E* AG (Endkundin) sogenannte Radspannerkästen (im Folgenden auch „RSK“) zu montieren, das sind Bauteile aus Aluminium, die dazu dienen, Fahrdraht und Tragseil der Oberleitung am Oberleitungsmast abzuspannen.

Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im Februar 2013 138 Stück derartiger RSK zu (gesamt) EUR 25.165,68 netto. Sie legte der Bestellung ihre allgemeinen Einkaufsbedingungen zugrunde, die unter anderem vorsehen, dass die Rügeobliegenheit nach dem UGB nicht zur Anwendung gelangt und dass der Vertrag österreichischem Recht unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenverkauf unterliegt.

Die Beklagte lieferte die Radspannerkästen in fünf Teillieferungen bis zum 06.06.2013. Die Klägerin montierte sie sukzessive und zeitnah zu den jeweiligen Lieferungen. Nach der (mit einer 50 %igen Belastung erfolgten) Verspannung des gesamten Kettenwerks und der Tragseile/Fahrdrähte traten an den RSK Verformungen auf, die die Klägerin erstmals am 10., 11. oder 12.02.2014 feststellte. Die Ursache der Verformungen war damals nicht bekannt und ohne weitere Untersuchungen auch nicht erkennbar. Am 12.02.2014 tauschte die Klägerin RSK der Beklagten gegen solche eines anderen Herstellers aus. Aus dem Umstand, dass diese nicht die weitreichenden Verformungen der RSK der Beklagten aufwiesen, schloss die Klägerin auf eine Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Radspannerkästen. Am 18. und 19.02.2024 stellte sie Verformungen an weiteren RSK fest. Am 24.02.2014 informierte sie die Beklagte erstmals über die Verformungen.

Ein von der Klägerin beauftragtes Werkstoffgutachten vom 01.04.2014 ergab, dass der untersuchte Radspannerkasten die Mindestanforderungen für die Streckgrenze und Zugfestigkeit um mehr als die Hälfte nicht erreicht. Die Beklagte hatte die vom Austausch betroffenen RSK nicht fach- und sachgerecht hergestellt, weil sie die gebotene Wärmebehandlung mit definierten Abkühlphasen nicht vorgenommen hatte. Dadurch wurden der Härtewert, die erforderliche Mindestdehngrenze und der erforderliche Mindestwert der Zugfestigkeit erheblich unterschritten. Das hatte die gegenständlichen Verformungen zur Folge. Es ist nicht erwiesen, dass die konstruktive Auswahl durch die Klägerin, ihre Bestellung, ihre Angaben zum Vertrag oder die Montage der RSK für die Verformungen (mit-)ursächlich gewesen wären.

Die Subauftraggeberin der Klägerin schlug anlässlich eines Treffens mit den Streitteilen vor, nur jene Radspannerkästen auszutauschen, die eine Verformung von mehr als 2 mm aufweisen. Die Endkundin stimmte dieser Vorgehensweise zu. Nachdem der Versicherer der Beklagten einen Eintritt in den Schadensfall abgelehnt hatte und die Beklagte keine Bereitschaft zur Mängelbehebung gezeigt hatte, tauschte die Klägerin überwiegend zwischen 22.5. und 13.06.2014 jene RSK aus, die mehr als 2 mm stark verformt waren.

Die Klägerin begehrt EUR 155.400,89 samt Zinsen. Die Beklagte habe die Radspannerkästen unsachgemäß hergestellt, sodass sie aus schweiß- bzw. fertigungstechnischer Sicht nicht dem Stand der Technik entsprechen und nicht die erforderliche Festigkeit aufweisen würden. Die herstellerseitig spezifizierten Festigkeitswerte würden nicht erreicht, die vertraglich vereinbarten Eigenschaften und Spezifikationen nicht eingehalten. Konstruktions- oder Montagefehler der Klägerin lägen nicht vor. Für die Beseitigung der Mängel sei der Austausch von 42 RSK notwendig gewesen. Dafür seien der Klägerin Kosten – großteils für die Feststellung des Mangels und die Demontage der mangelhaften sowie Montage der neuen RSK - von insgesamt EUR 155.400,89 (brutto) entstanden, und zwar für Baustelleneinrichtung, An- und Abreise des Personals, für Geschäftsführung, Projektleitung und Einkauf, für Montage, Messung und Dokumentation, für die Spezialanfertigung des Tauschwerkzeugs, für Werkstoffprüfung und Mangelbeurteilung sowie für Material. Die Beklagte habe die Anerkennung des Mangels und den Austausch der mangelhaften Teile abgelehnt. Die Ansprüche seien nicht verjährt.

Die Beklagte hielt dem entgegen, sie habe die Radspannerkästen spezifikationsgemäß und vertragskonform geliefert. Kausal für die Verformungen sei eine ungeeignete Konstruktion oder Montage. Die klagsgegenständlichen Forderungen seien verjährt. Eine fünfjährige Gewährleistungsfrist sei nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben. Die Beklagte sei bereit gewesen, gewisse Teile nachzuproduzieren und ihre eigenen Mitarbeiter ohne Verrechnung für den Tausch abzustellen, sofern eine Vertragswidrigkeit tatsächlich festgestellt werden sollte. Die Klägerin habe die Schadensminderungsobliegenheit verletzt.

Die Nebenintervenientin wandte ein, sie habe die Schweißarbeiten am bereitgestellten Material nach den Vorgaben der Klägerin bzw. der Beklagten sorgfältig und nach dem Stand der Technik ausgeführt. Die Ansprüche seien verjährt.

Mit dem angefochtenen Zwischenurteilerkannte das Erstgericht das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend. Es traf die aus den S 7 bis 14 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren sei. Die Gewährleistungsbestimmungen der Endkundin seien nicht Vertragsinhalt geworden, weshalb die – allerdings bereits abgelaufene - Gewährleistungsfrist nach § 933 ABGB zum Tragen komme. Hingegen sei die dreijährige, mit der Kenntnis von Schaden und Schädiger beginnende Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche bei Klagseinbringung (10.02.2017; Anm.) nicht abgelaufen gewesen, weil die Klägerin frühestens mit Zugang des Werkstoffgutachtens vom 01.04.2014 Kenntnis davon erlangt habe, dass die Radspannerkästen die Mindestanforderungen für die Streckgrenze und Zugfestigkeit nicht erfüllten. Mit den Vertragsbestandteil gewordenen Einkaufsbedingungen der Klägerin hätten die Parteien die Rügeobliegenheit nach dem UGB abbedungen. Die Klägerin habe der Beklagten den Mangel darüber hinaus umgehend angezeigt. Die durch die Unterschreitung der technisch erforderlichen Materialkennwerte bewirkten Verformungen stellten einen Mangel iSd § 922 Abs 1 ABGB dar, für den die Beklagte einzustehen habe, weil sie bzw die Nebenintervenientin die Schweißarbeiten nicht sach- und fachgerecht durchgeführt habe. Der Nachweis fehlenden Verschuldens sei der Beklagten nicht gelungen.

Dagegen richten sich Berufungen beider Seiten . Die Klägerin ficht die Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung „in dem Umfang […], in dem das Zwischenurteil […] in seiner Urteilsbegründung der klagenden Partei im weiteren Verfahrensgang zum Anspruch der Höhe nach zum Nachteil gereicht“ , mit dem Antrag an, das Berufungsgericht möge das Urteil„dahin abändern, dass es dieses in seiner rechtlichen Beurteilung mit dem Inhalt fällt, dass die Klägerin dem Grunde nach nicht nur Anspruch auf Ersatz der Mangelschäden im Sinne des § 933a ABGB, sondern auch Anspruch auf Ersatz der Mängelfolgeschäden hat“ , hilfsweise es aufheben. Die Berufung der Beklagte n wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinne abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Die Beklagte begehrt, der klägerischen Berufung nicht Folge zu geben, die Klägerin, das Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Die Nebenintervenientin beteiligte sich am Berufungsverfahren nicht.

Die Berufung der Klägerin ist unzulässig , jene der Beklagten ist nicht berechtigt .

Zur Berufung der Klägerin:

1. Die Berufungswerberin wendet sich gegen folgende Aussage des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung:„Die Klägerin macht gegenständlich Mangelschäden gemäß § 993 lit a ABGB geltend“ (UA 17). Aus dieser Aussage würden sich, weil die Klägerin in Wahrheit überwiegend Mangelfolgeschäden geltend mache, für die klagsgegenständlichen Ansprüche Einschränkungen der Höhe nach ergeben.

1.1.Voraussetzung der Rechtsmittelzulässigkeit ist das Rechtsschutzbedürfnis (Anfechtungsinteresse, Beschwer; RS0043815). Beschwer liegt vor, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Rechtsschutzbegehren durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt wird, er also ein Bedürfnis auf Rechtsschutz gegenüber der angefochtenen Entscheidung hat (RS0041746; RS0006497). Es muss ein rechtliches Interesse an der Anfechtung des Spruchs der Entscheidung bestehen (RS0041848). Eine Beschwer bloß durch die Entscheidungsgründe kann allerdings bei einem Zwischenurteil vorliegen, weil der Spruch des Zwischenurteils erst durch die Begründung seine einschränkende Konkretisierung erfahren kann (RS0040958 T7). Voraussetzung dafür ist, dass die obsiegende Partei durch die Entscheidungsgründe tatsächlich beschwert ist (RS0040958 T1, T6), etwa weil diese auch für die Höhe des Anspruchs bindend sind und diese Fragen andernfalls nicht neuerlich aufgerollt werden könnten (RS0040958 T3, T4; 8 ObA 23/16i = RS0040958 T9).

1.2. Ein Fall der einschränkenden Konkretisierung des Urteilsspruchs durch die Gründe liegt hier aber schon deswegen nicht vor, weil sich aus der - allenfalls unpräzisen – Wiedergabe des Streitgegenstands („Die Klägerin macht … geltend“) keine einschränkende Konkretisierung des Ausspruchs über die Berechtigung des Klagebegehrens dem Grunde nach ableiten lässt. Die erstgerichtlichen Erwägungen unmittelbar vor und nach der kritisierten Passage („... Für diesen Mangel und die damit verbundenen Mangelschäden hat die Beklagte bei Verschulden einzustehen“; „... sodass ihre Haftung aus der Anspruchsgrundlage des Schadenersatzes dem Grunde nach zu bejahen ist“) lassen keinen Raum für eine der Klägerin nachteilige Deutung, wonach die Ersatzfähigkeit von Mangelfolgeschäden abschlägig beschieden worden wäre.

Demnach fehlt es der Berufungswerberin an der Beschwer. Dieser Mangel ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten und führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels als unzulässig (RS0041770 insb T67).

B) Zur Berufung der Beklagten:

2. Die Berufungswerberin rügt als „Mangelhaftigkeit des Verfahrens bzw. Aktenwidrigkeit“ (Berufung Pkt 1.), das angefochtene Urteil setze sich mit Beweisergebnissen, die dem Vorliegen eines Sachmangels entgegenstünden, nicht hinreichend auseinander.

2.1.Der Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO kann einen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO bewirken, wenn ein Urteil keine Begründung dafür enthält, warum das Gericht die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Einen solchen Mangel verwirklicht das gänzliche Fehlen einer Beweiswürdigung (RS0102004) ebenso wie die Verwendung bloßer Leerformeln ( Rechberger/Klickain Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 3 mwN). Das Gericht muss sich gleichwohl nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis auseinandersetzen, und es liegt auch keine Mangelhaftigkeit vor, wenn ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch hätte erwähnt werden können, oder wenn eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können (vgl RS0040165; RS0040180).

An diesen Grundsätzen gemessen verwirklicht die erstrichterliche Beweiswürdigung (UA 14 f), die nachvollziehbar und ohne Leerformeln erläutert, wie der Erstrichter zu den fraglichen Feststellungen gelangt ist, evidentermaßen keinen Begründungsmangel.

2.2. Da eine Ausführung des Berufungsgrunds der Aktenwidrigkeit fehlt, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3. Die Berufung (Pkt 2.) bekämpft mit Beweisrüge die Feststellung: „Der Tausch der RSK, die sich unter den gegenständlichen Belastungen um mehr als 2 mm verformten, ist aus (sicherheits-)technischer Sicht erforderlich“ (UA 13) und begehrt, statt dessen festzustellen: „Die von der beklagten Partei gelieferten RSK wiesen keinen Sachmangel auf“ .

3.1.Eine gesetzmäßige Beweisrüge erfordert einen inhaltlichen Gegensatz (Widerspruch) zwischen der bekämpften und der Ersatzfeststellung; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RS0041835 insb T2 und T5; Kodek in Rechberger/Klicka 5 , § 471 Rz 15). Die getroffene und die begehrte Feststellung (dazu, dass diese in Wahrheit auf keine Tatsache abstellt, sogleich noch näher) stehen allerdings in keinem Ausschlussverhältnis zueinander, denn ein Mangel kann vorliegen, ohne dass ein Austausch notwendig ist, und auch eine Verformung von weniger als 2 mm kann einen Mangel begründen. Insoweit fehlt eine gesetzmäßige Beweisrüge.

3.2. Eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert zudem eine Ersatz feststellung(vgl RS0041835). „Sachmangel“ (iSd gewünschten Feststellung, dass kein solcher vorliege) ist allerdings ein Rechtsbegriff, dessen Tatsachengrundlage in der Beeinträchtigung der Sachsubstanz liegt (vgl Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer 7, § 933 ABGB Rz 3; Reischauer in Rummel/Lukas 4 § 923 Rz 119; Ofnerin Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar, § 933 ABGB Rz 1). Demnach mangelt es der Beweisrüge an einer Ersatz feststellung , sodass auch aus diesem Grund eine gesetzmäßige Ausführung fehlt.

3.3. Die Rechtsmittelausführungen überzeugen auch inhaltlich nicht:

3.3.1. Die Berufungswerberin führt nicht aus, konkret welche „diametral entgegenstehenden Ausführungen des […] Sachverständigen […] F*“ (Berufung S 3 f) in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen G* stehen sollten.

3.3.2. Die FEM-Berechnung Beilage ./19 lag dem Sachverständigen G* vor (er nahm darauf auch explizit Bezug). Dass „eine Verformung von unter 4,9 Millimeter eine unbedenkliche Verformung darstellt“ (Berufung S 4), lässt sich der genannten Beilage so nicht entnehmen.

3.3.3. Die Berufung führt zwar ins Treffen, dass sich der Sachverständige F* „mit dieser Berechnung und der daraus folgenden Fragestellung, ob nun ein Sachmangel bei dem von uns gelieferten RSK vorliegen würde oder nicht, ausführlich in der Verhandlung vom 14.11.2023 auseinander“ setze (Berufung S 4), zeigt aber nicht auf, welche konkrete Aussage des Genannten die gutachterlichen Schlussfolgerungen des Sachverständigen G* widerlegen würden und konkret aus welchen Überlegungen die Beweiswürdigung der angefochtenen Entscheidung unzutreffend sein soll.

3.3.4. Die Bezugnahme der Berufung (ebenda) auf die Aussage, dass „ein Werkstück bzw. ein Material … durch die Behandlung des Schweißens eine Verschlechterung seiner Materialkennwerte erfahren“ darf, übergeht, dass unbekämpft feststeht, dass die Beklagte die gebotene Wärmebehandlung mit definierten Abkühlphasen nicht vorgenommen hatte, wodurch der Härtewert, die erforderliche Mindestdehngrenze und der erforderliche Mindestwert der Zugfestigkeit erheblich unterschritten wurden, was - nach der Verspannung des gesamten Kettenwerks – die gegenständlichen Verformungen zur Folge hatte.

3.3.5. Mit dem Inhalt der Aussage des Sachverständigen F* in der Tagsatzung vom 14.11.2023 (ON 188 S 12) „Damit ist nicht verbunden, dass das Werkstück bei einer Gesamtverformung von 4,9 mm, wovon ca 2,6 mm plastischer Anteil sind, für den Einbau nicht geeignet ist. Diese verschärfende Regelung ist eine Festlegung des Käufers/Bestellers/Nutzers. Das geht nicht aus der Berechnung hervor“ hatte der Sachverständige G* sich insoweit bereits in seiner schriftlichen Begutachtung auseinandergesetzt, als er festhielt, dass die Dehngrenzen bei den klagsgegenständlichen Radspannerkästen um ca. die Hälfte geringer gewesen seien als die Mindestdehngrenze, woraus eindeutig abgeleitet werden könne, dass eine plastische Verformung schon bei geringerer Verformung und geringeren angelegten Kräften stattfindet (Gutachten vom 28.03.2018, ON 32 S 8). Eine plastische Verformung berge allerdings immer das Risiko, dass die Schweißkonstruktion der statischen und dynamischen (schwelenden) Belastung im Betriebszustand nicht dauerhaft standhält (ebd S 14). Der Tausch von Radspannerkästen, die sich unter den vorgegebenen Belastungen um mehr als 2mm verformen, sei daher aus technischer Sicht korrekt und aus sicherheitstechnischer Sicht erforderlich (GA-Ergänzung vom 15.10.2018, ON 53 S 7).

In die gleiche Richtung geht die Aussage im Rahmen der GA-Ergänzung vom 18.02.2019, ON 66 S 2: „Es liegt in vorliegendem Fall ein technischer Mangel vor, da nachgewiesen werden konnte, dass die mechanischen Mindestanforderungen an überprüften RSK nicht eingehalten wurden … Der Schwellenwert von 2mm bezieht sich auf keine der bereits angeführten technischen Normen, die für die Auslegung von Aluminium Tragwerken relevant sind. Es gibt keine Vorgabe über eine maximal zulässige Verformung. Die Auslegung von Aluminium Tragwerken wird durch die mechanischen Kennwerte bestimmt.“

Das führt wiederum zurück zur Aussage im ursprünglichen Gutachten (S 13): „Unterschreitungen der vorgegebenen Mindestfestigkeitswerte führen unweigerlich dazu, dass die in den statischen und FEM-Berechnungen verwendeten Vorgaben der zulässigen Kräfte und Spannungen ihre Relevanz verlieren und mit einem Versagen der Bauteile unter realen zugelassenen Belastungen zu rechnen ist“ (GA ON 32 S 13; Hervorhebung durch das Berufungsgericht, Anm. ).

Der isolierte Blick der Berufung auf die diese Berechnungen betreffenden Aussagen des Sachverständigen F* übergeht diesen Zusammenhang. Somit gelingt es der Berufung insgesamt nicht, Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen zu wecken.

4.1. Die Rechtsrüge führt nichts gegen die zutreffenden erstgerichtlichen Ausführungen zum Fristbeginn der schadenersatzrechtlichen Verjährung (Kenntnis von Schaden und Schädiger; UA 16) ins Treffen. Warum ausgehend davon und von den unbekämpften Feststellungen, dass die Klägerin erstmals am 10., 11. oder 12.02.2014 Verformungen an den RSK feststellte, „der Eintritt des Schadens bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem 10.02.2014 vorgelegen haben musste“ (Berufung S 7), ist nicht zu erkennen, lässt doch weder die frühere Lieferung noch die sukzessiven Montage der Radspannerkästen einen Rückschluss auch auf eine frühere Kenntnis des Schadens (und Schädigers) zu, der nach den Feststellungen erst infolge der Verspannung des gesamten Kettenwerks und der Tragseile/Fahrdrähte auftrat.

4.2. Der Ansicht der Berufung, das Erstgericht gehe, indem es die Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejahe, davon aus, dass sämtliche Radspannerkästen mangelhaft gewesen seien (Berufung S 7), ist die Feststellung entgegenzuhalten, dass die Klägerin den Austausch (nur) jener Radspannerkästen durchführte, welche eine Verformung von mehr als 2 mm aufwiesen (UA 12). Da die Klägerin unstrittig 138 Stück Radspannerkästen bestellte und von der Beklagten geliefert erhielt, ihr Ersatzanspruch aber (nur) 42 Stück betrifft (s ihr Schriftsatz vom 10.08.2017, ON 16, Pkt I.C.3.3. S 19; dem entsprechen die Kostenaufstellungen Beilagen ./L [s auch die Bezugnahme darauf in der Gutachtensergänzung vom 22.10.2021, ON 124 S 5] und ./R), erreicht die Berufungswerberin, was sie anstrebt, nämlich die Begrenzung ihrer Haftung auf die mangelhaften Radspannerkästen.

5. Die Klägerin bekämpft in ihrer Berufungsbeantwortung (Punkt B.) als unrichtige Tatsachenfeststellungen die Aussagen des Erstgerichts „Die Beklagte hatte zum Bestellzeitpunkt und danach die Einstufung mit dem Ergebnis „Q1“ bei der E* AG abgeschlossen. Dies besagt, dass die Beklagte die Würfel „Ebs 08.09.46A“ unter Beibringung eines Abnahmeprüfzeugnisses ohne weitere Einschränkungen liefern durfte und darf. (unstrittig)“ sowie „Ein derartiger Grenzwert wurden zwischen den Parteien auch nicht explizit vereinbart (unstrittig)“ (je UA 8).

Da das Erstgericht allerdings, wie die Klägerin selbst erkennt, insoweit keine Feststellungen getroffen, sondern einen Sachverhalt als unstrittig angenommen hat, liegt eine gesetzmäßige Beweisrüge nicht vor. Vielmehr wären die von der Klägerin gewünschten Ersatzfeststellungen unter dem Gesichtspunkt einer – der Rechtsrüge zugehörigen – sekundären Mangelhaftigkeit zu prüfen. Die Frage kann allerdings, da das Klagebegehren unabhängig von den fraglichen Umständen dem Grunde nach zu Recht besteht, auf sich beruhen.

6. Nach neuerer Rechtsprechung findet bei einem Zwischenurteil, das über den Grund des Anspruchs abschließend entscheidet, kein Kostenvorbehalt statt, wenn die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen wird ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5, § 393 ZPO Rz 5; RS0123222, insb T10; Obermaier, Kostenhandbuch 4 , Rz 1.443 mwN). Davon ist auch für den vorliegenden Fall der Unzulässigkeit der Berufung der Klägerin auszugehen, weshalb insoweit ein Kostenzuspruch an die Beklagte zu erfolgen hatte.

Der Kostenvorbehalt im Übrigen beruht auf § 393 Abs 4, § 52 Abs 4 ZPO (Obermaier, Kostenhandbuch 4 Rz 1.443).

Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO beruht auf

dem Fehlen einer wesentlichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.