15R146/24m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Miljevic-Petrikic und Mag. Klenk in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren **, Restaurantfachfrau, **, vertreten durch Mag. August Schulz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C* B* , geboren **, Pensionist, **, vertreten durch Ainedter Ainedter, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 45.000 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 27.100) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 18.7.2024, **,

I. in nicht öffentlicher Sitzung gem § 473 Abs 1 ZPO den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .

II. in nicht öffentlicher Sitzung gem § 480 Abs 1 ZPO zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.875,90 (darin EUR 479,30 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Die Parteien lernten sich 2011 kennen und gründeten eine Lebensgemeinschaft.

Der Beklagte unterstütze die Klägerin seit Beginn der Beziehung mit Geldbeträgen; er überwies der Klägerin Ende 2011 zur Begleichung ihrer Anwaltskosten insgesamt EUR 1.500, in der Zeit von März 2012 bis einschließlich Juli 2012 leistete er monatliche Zahlungen von EUR 500 und in der Zeit von 29.10.2012 bis 27.12.2012 Zahlungen an die Klägerin und deren Tochter von EUR 7.252, wobei er nicht davon ausging, dass er diese Beträge zurückerhalten werde.[F1]

Der Beklagte erwarb 2013 ein Grundstück samt Einfamilienhaus um EUR 250.000. Die Klägerin beteiligte sich an der Finanzierung der Liegenschaft mit EUR 45.000.

Da der Beklagte als Alleineigentümer auf der Liegenschaft eingetragen war und die Parteien die Klägerin für den Fall der Trennung absichern und sicherstellen wollten, dass sie ihre investierten EUR 45.000 jedenfalls zurückerhält, schlossen sie am 4.4.2013 vor einem Rechtsanwalt eine schriftliche Vereinbarung. In dieser verpflichtete sich der Beklagte „ für den Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft aus welchem Grund auch immer, insbesondere gänzlich verschuldensunabhängig an [die Klägerin] innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung der Lebensgemeinschaft den Betrag von EUR 45.000 zurückzubezahlen. “

Die Parteien heirateten am 17.1.2015 und der Beklagte setzte die Klägerin als Alleinerbin in seinem Testament fest. Am 17.1.2023 zog die Klägerin aus dem gemeinsam bewohnten Haus aus. Derzeit ist am Bezirksgericht Schwechat das Scheidungsverfahren anhängig.

Die Parteien wollten 2013 gemeinsam ein Café erwerben und betreiben, was dem Beklagten zu Beginn aufgrund seiner Tätigkeit als Beamter im ** jedoch offiziell nicht möglich war. Die Klägerin übernahm am 1.11.2013 daher alleine das Café „D*“ in der **, um insgesamt EUR 68.000. Für den zur Finanzierung notwendigen Kredit der Klägerin übernahm der Beklagte die Bürgschaft und gab seine Lebensversicherung als Sicherheit. Zusätzlich überwies er der Klägerin am 24.10.2013 EUR 10.000. Er tätigte diese Investition, weil es sich für den Beklagten um ein gemeinsames Café handelte.

In der Zeit von 6.11.2013 bis 17.12.2013 übergab die Klägerin dem Beklagten, um Steuern zu vermeiden, immer wieder Erlöse aus dem Café, die sich in Summe auf EUR 6.750 beliefen, welche er ihr in weiterer Folge wieder auf ihr Bankkonto überwies.[F2]

Die Klägerin führte das Café anfänglich grundsätzlich alleine, wobei sie der Beklagte durch kleinere Hilfstätigkeiten unterstützte. Von 10.9.2014 bis 13.9.2017 überwies der Beklagte der Klägerin insgesamt EUR 21.900, wobei er im Buchungstext immer den Betreff „Darlehen“ oder einmal „Darlehen Kaffeemaschine“ angab.

Der Beklagte ging bei den Überweisungen davon aus, dass die Klägerin ihm die Beträge bei entsprechender Ertragslage des Cafés wieder zurückzahlen werde. Darüber hinaus tätigte er von 2014 bis 2019 auch andere Überweisungen, bei denen er den Buchungstext „privat“ angab.

Die Klägerin überwies dem Kläger zwischen 20.10.2015 bis 2.5.2016 insgesamt EUR 4.000 mit dem Betreff „Darlehen Teilrückzahlung“ oder „Darlehen Rückzahlung“.

Nachdem der Beklagte seine Pension angetreten hatte, arbeitete er regelmäßig im Café mit und führte schlussendlich das Café mit der Klägerin gemeinsam. Nachdem beide Parteien den Großteil ihrer Zeit im Café verbrachten und arbeiteten, überredete der Beklagte die Klägerin, das Café schließlich aufzugeben. Im April 2019 übergab sie das Café daher um EUR 60.000 an einen Nachfolger. Mit dem Verkaufserlös tilgte sie die verbleibende Kreditschuld bei der Bank und behielt den darüber hinausgehenden Betrag für sich. Der Beklagte sprach die Klägerin auf die Rückzahlung seiner Investition an, die Klägerin entgegnete ihm jedoch, es habe sich um eine Unterstützungsleistung gehandelt und verweigerte die Rückzahlung.

Die Klägerin begehrt – gestützt auf die Vereinbarung vom 4.4.2013 - die Rückzahlung des von ihr gezahlten Teiles des Kaufpreises für die Liegenschaft von EUR 45.000, weil die Lebensgemeinschaft mit Eheschließung am 17.1.2015, spätestens jedoch mit Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft am 17.1.2023 geendet habe. Die Absicherung durch ein Testament ersetze die Vereinbarung nicht, weil dieses jederzeit widerrufbar sei.

Die geltend gemachte Gegenforderung im Zusammenhang mit der Anschaffung und des Betriebs des Cafés bestehe nicht zu Recht. Der Beklagte habe für den zur Anschaffung des Cafés aufgenommenen Kredit lediglich gebürgt und nicht – wie von ihm vorgebracht – Zahlungen geleistet. Alle weiteren Zahlungen des Beklagten an die Klägerin von EUR 17.900 seien schenkungsweise und nicht als Darlehen erfolgt.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die Abweisung der Klage und wandte gegen die Klagsforderung ein, dass die von den Parteien noch als Lebensgefährten abgeschlossene Vereinbarung vom 4.4.2013 die Klägerin ausschließlich für den Fall, dass es zu keiner Eheschließung mit dem Beklagten kommen sollte, absichern sollte. Sie sei daher durch die Eheschließung der Parteien am 17.1.2015, in deren Folge der Beklagte die Klägerin testamentarisch zu seiner Alleinerbin eingesetzt habe, einvernehmlich außer Kraft gesetzt worden.

Soweit für das Berufungsverfahren noch wesentlich wandte der Beklagte eine Gegenforderung von EUR 77.900 ein. Er habe der Klägerin EUR 60.000 für den Ankauf und EUR 17.900 für die Aufrechterhaltung des von ihr von November 2013 bis Ende März 2019 betriebenen Cafés als Darlehen zur Verfügung gestellt.

Mit der angefochtenen Entscheidung stellte das Erstgericht 1. die Klagsforderung mit EUR 45.000 als zu Recht bestehend, 2. die Gegenforderung mit EUR 17.900 als zu Recht bestehend fest, verpflichtete 3. den Beklagten zur Zahlung von EUR 27.100 sA und wies 4. das Mehrbegehren von EUR 17.900 sA und ein Zinsenmehrbegehren ab. Dazu traf es die eingangs dieser Entscheidung zusammengefasst wiedergegebenen und auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Die vom Beklagten bekämpften Feststellungen sind in Fettdruck hervorgehoben.

Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst - und soweit für das Berufungsverfahren noch wesentlich - aus, die Vereinbarung vom 4.4.2013 sei durch ergänzende Vertragsauslegung so zu verstehen, dass weder eine künftige Eheschließung noch eine testamentarische Verfügung die Auflösung der Vereinbarung bewirke. Die Klagsforderung bestehe daher mit EUR 45.000 zu Recht.

Der Beitrag des Beklagten zur Anschaffung des Cafés von EUR 10.000 sei in der Überzeugung erfolgt, in ein gemeinsames Café und Projekt zu investieren. Der Zweck der Investition sei auch erreicht worden, weil er schlussendlich das Café gemeinsam mit der Klägerin betrieben habe. Es sei daher nicht von einem Darlehensvertrag verbunden mit einem Rückzahlungsanspruch auszugehen.

Dagegen seien die Zahlungen des Beklagten von EUR 21.900 als unentgeltliches Darlehen erfolgt. Aufgrund des eindeutigen Überweisungstextes habe die Klägerin nicht von einer Schenkungsabsicht ausgehen dürfen. Da sie insgesamt EUR 4.000 in Teilbeträgen zurückgezahlt habe, sei sie auch nicht von einer Schenkung ausgegangen. Die Gegenforderung von EUR 17.900 bestehe daher zu Recht.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Umfang der Abweisung von EUR 17.900 als nichtig aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen; in eventu das Urteil aufzuheben und wiederum in eventu das Urteil wegen zu Recht Bestehens der Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Zu I.

I.1.1 Der Berufungswerber argumentiert, das angefochtene Urteil sei mit einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO behaftet, weil das Erstgericht ein Mehrbegehren der Klägerin abgewiesen habe, das diese nicht geltend gemacht habe; die Aussprüche des Erstgerichts in den Spruchpunkten 1. und 4. würden sich logisch ausschließen.

I.1.2 Die Nichtigkeitssanktion des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO umfasst drei Fälle: a) die Fassung der Entscheidung ist so mangelhaft, dass ihre Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann; b) die Entscheidung steht mit sich selbst im Widerspruch; c) für die Entscheidung sind gar keine Gründe angegeben (RS0042133 [T12]). Ein den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO darstellender Widerspruch liegt vor, wenn einzelne Aus-sprüche innerhalb des Spruchs der Entscheidung einander logisch ausschließen (RS0042171; RS0041306).

I.1.3 Wird die Kompensation im Prozess durch Aufrechnungseinrede vorgenommen, hat das Gericht darüber im Urteilstenor zu erkennen ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 III/2 § 391 ZPO Rz 45).

Gemäß § 545 Abs 3 Geo hat der Urteilsspruch dann, wenn die eingeklagte Forderung als ganz oder teilweise zu Recht bestehend angenommen wird und der Beklagte eine Gegenforderung eingewendet hat, eine Entscheidung über die eingeklagte Forderung, die Gegenforderung und das Ergebnis dieser Feststellungen zu enthalten.

I.1.4 Es ist daher richtig, wenn das Erstgericht in den beiden ersten Gliedern des Spruchs die Feststellung der Klagsforderung und der Gegenforderung (zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz) und danach im dritten Spruchpunkt rechtsgestaltend die Aufrechnung vornahm (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 §§ 391-392 ZPO Rz 13).

Da nach der erfolgten Aufrechnung der Gegenforderung von EUR 17.900 mit der zu Recht bestehenden Klagsforderung von EUR 45.000 in Spruchpunkt 3. noch ein restliches Klagebegehren von EUR 17.900 offen ist, ist auch über dieses spruchmäßig zu entscheiden. Es ist daher auch richtig, wenn das Erstgericht in Spruchpunkt 4. das durch die erfolgte Aufrechnung getilgte Klagebegehren abgewiesen hat, sodass im Ergebnis über das gesamte Begehren der Klägerin abgesprochen wurde (vgl die Formulierungsvorschläge in Danzl , Geo. 10 § 545 Rz 12b).

I.1.5 Der vom Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt daher nicht vor.

Zu II.:

II.1 Verfahrensrüge:

II.1.1 Unter diesem Berufungspunkt macht der Beklagte die auch als Nichtigkeitsgrund geltend gemachte Abweisung des Mehrbegehrens von EUR 17.900 als Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen § 405 ZPO geltend.

II.1.1.1 Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Aus dem darin normierten Dispositionsgrundsatz folgt, dass eine Sachentscheidung im Zivilprozess nur auf Antrag der Partei und im Rahmen dieser Anträge ergehen darf (Antragsgrundsatz; Fucik in Fasching/Konecny 3 III/2 § 405 ZPO Rz 1).

II.1.1.2 Wie bereits unter I. ausgeführt, erfolgte die Abweisung des Mehrbegehrens in Spruchpunkt 4. in prozessualer Hinsicht richtig.

Es liegt daher kein Verstoß gegen § 405 ZPO vor, wenn das Erstgericht bei einem Klagebegehren von EUR 45.000 nach erfolgter Aufrechnung EUR 27.100 zuspricht und EUR 17.900 abweist (27.100 + 17.900 = 45.000).

II.1.2 Der Beklagte meint, das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Gericht seine Erörterungspflicht verletzt und damit gegen §§ 182, 182a ZPO verstoßen habe. Das Erstgericht hätte erörtern müssen, dass es davon ausgegangen sei, dass die Einnahmen des Cafés EUR 6.750 betragen hätten.

II.1.2.1 Der Erörterungspflicht unterliegen rechtliche Aspekte, die von den Parteien erkennbar übersehen wurden (RS0037300; RS0120056 [T17]). Beweiswürdigende Erwägungen sind davon nicht erfasst (RS0036869). Das Gericht trifft nach dieser Bestimmung also nicht die Pflicht zu erörtern, auf welcher Tatsachengrundlage es die Entscheidung zu treffen beabsichtigt. Die Argumentation des Beklagten, das Gericht hätte erörtern müssen, dass es von Einnahmen des Cafés von EUR 6.750 ausgehe, läuft darauf hinaus, das Erstgericht hätte ihn von seiner Überzeugung in Kenntnis setzen und offenbar zu einer Ergänzung des Vorbringens anleiten müssen. Es ist – auch nach § 182a ZPO – nicht Aufgabe des Gerichts, die Partei zur Anpassung ihres Prozessstandpunkts an hervorgekommene Beweisergebnisse anzuleiten (RS0036869 [T1).

II.1.2.2 Außerdem setzt eine erfolgreiche Geltendmachung der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens als Folge eines Verstoßes gegen die §§ 182, 182a ZPO voraus, dass die Partei die Relevanz des Mangels darlegt und das Unterlassene nachholt (RS0037095 [T19]). Es ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend, wenn sich der Rechtsmittelwerber – wie hier - nur vage auf „ein weitergehendes Vorbringen“ beschränkt (vgl RS0037095 [T20]). Welches „weitergehende“ Vorbringen der Beklagte erstattet hätte, bringt er nicht vor.

II.2. Beweisrüge:

II.2.1 Der Beklagte bekämpft die Feststellung [F1] , wonach er nicht davon ausgegangen sei, dass er die 2011 und 2012 von ihm an die Klägerin gezahlten EUR 11.252 zurück erhalten werde, und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, wonach diese Beträge nur geliehen gewesen seien und er davon ausgegangen sei, das Geld zurück zu bekommen. Die begehrte Ersatzfeststellung sei relevant, weil sich daraus ergebe, dass er der Klägerin insgesamt EUR 29.152, und nicht nur EUR 17.900, als Darlehen gegeben habe, sodass das Zahlungsbegehren nur mit EUR 15.848 berechtigt wäre.

II.2.1.1 Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht entscheidungserheblich, ob er von einer Rückzahlung der von ihm übergebenen EUR 1.500 für die Begleichung von Anwaltskosten, der monatlichen Zahlungen von EUR 500 von März bis Juli 2012 und der Zahlungen an die Klägerin und deren Tochter von EUR 7.252 ausging. Diese Zahlungen hat der Beklagte nämlich nicht als Gegenforderung im Verfahren erster Instanz eingewendet (vgl ON 21.2, 2; ON 29, 2).

II.2.1.2 Da nach ständiger Rechtsprechung § 405 ZPO auch auf Gegenforderungen anwendbar ist (RS0037610 [T38]; RS0040846), sind diese Zahlungen im Rahmen der Prüfung der Gegenforderungen nicht zu berücksichtigen. Weder die bekämpfte Feststellung noch die gewünschte Ersatzfeststellung sind daher für die Entscheidung relevant.

II.2.2 Der Beklagte bekämpft die Feststellung [F2] zur Übergabe der Erlöse aus dem Café von gesamt EUR 6.750 an ihn (zur Steuervermeidung), die er an die Klägerin rücküberwiesen habe. Stattdessen begehrt er die Ersatzfeststellung:

„ In der Zeit vom 6.11.2013 bis 17.12.2013 überwies der Beklagte der Klägerin Beträge in Höhe von gesamt EUR 6.750,00 (Beilage ./14) darlehensweise, wobei er davon ausging, dass die Klägerin ihm die entsprechenden Beträge bei entsprechender Ertragslage des Cafés wieder zurückzahlen werde. “

II.2.2.1 Entgegen der Ansicht des Beklagten ist nicht entscheidungserheblich, ob der Beklagte bei den von 6.11.2013 bis 17.12.2013 vom ihm „darlehensweise“ überwiesenen Beträge von gesamt EUR 6.750 davon ausging, dass sie von der Klägerin bei entsprechender Ertragslage des Cafés zurückgezahlt werden. Diese Zahlungen hat der Beklagte nämlich ebenso nicht als Gegenforderung im Verfahren erster Instanz eingewendet (vgl ON 21.2, 2; ON 29, 2). Weder die bekämpfte Feststellung noch die gewünschte Ersatzfeststellung sind daher für die Entscheidung relevant (vgl II.2.1.2) .

II.2.3 Da es auf beide bekämpften Feststellungen nicht ankommt, werden diese vom Berufungsgericht nicht übernommen, sodass auf die Beweisrüge des Beklagten nicht einzugehen ist. Im Übrigen legt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).

II.3. Rechtsrüge:

II.3.1 Der Beklagte wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, die am 24.10.2013 erfolgte Überweisung von EUR 10.000 für den Ankauf des Cafés, sei kein Darlehen gewesen. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts stehe im Widerspruch zu der Feststellung, wonach der Beklagte die Klägerin auf die Rückzahlung seiner Investition(en) angesprochen, sie ihm jedoch die Rückzahlung aus dem von ihr erzielten Verkaufserlös des Cafés von EUR 60.000 verweigert habe. Aus dem Umstand, dass der Beklagte die Rückzahlung seiner Investitionen gefordert habe, erschließe sich zwanglos, dass er die von ihm an die Klägerin geleisteten Zahlungen, insbesondere den Betrag von EUR 10.000 am 24.10.2013 darlehensweise an die Klägerin bezahlt habe. Im Fall einer Schenkungsabsicht oder einem Willen zur Freigebigkeit bei der Überweisung wäre es sinnfremd gewesen, wenn der Beklagte die geleisteten Investitionen zurückgefordert hätte.

II.3.1.1 Beim Darlehen werden vertretbare Sachen in das Eigentum des Empfängers mit der Abrede übertragen, dass die gleiche Menge gleicher Art und Güte zurückzugeben ist. Zu den essentiellen Erfordernissen des Darlehens gehört sohin das Versprechen der Rückzahlung (RS0019325).

Der Beklagte hat seine Forderung auf einen ganz konkreten Vertragstyp, nämlich ein Darlehen, gestützt, und hat daher die für die Annahme eines Darlehensvertrags wesentliche Tatsache, nämlich das Versprechen der Rückzahlung zu beweisen (5 Ob 237/13h [Erw 1.]). Misslingt der Nachweis dieser den Anspruch begründenden rechtserzeugenden Tatsache, ist das Klagebegehren abzuweisen (RS0019325 [T8]).

II.3.1.2 Eine Rückzahlungsvereinbarung oder -verpflichtung hat das Erstgericht nicht festgestellt. Aus der viele Jahre nach Überweisung des Geldbetrags erfolgten Aufforderung der Rückzahlung ist – entgegen der Ansicht des Beklagten - auf rechtlicher Ebene nicht auf eine bereits im Zeitpunkt der Zuzählung des Betrags vorliegende Rückzahlungsvereinbarung zu schließen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Rückzahlung verweigerte, weil sie von einer Unterstützungsleistung ausgegangen war (US 6), ist von einer Rückzahlungsvereinbarung nicht auszugehen. Im Familienkreis ist eine schlüssig begründete Rückzahlungsverpflichtung ohne Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich zu verneinen (RS0019325 [T6]).

II.3.1.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beklagte nicht vorgebracht hat, dass und wann die für den Kauf des Cafés zur Verfügung gestellten EUR 10.000 zurückzuzahlen seien. Das Vorbringen etwas als "Darlehen" oder „darlehensweise“ gegeben zu haben, spiegelt die Rechtsansicht des Gebenden wider, kann jedoch nicht das Vorbringen ersetzen, der Empfänger habe sich ausdrücklich (oder schlüssig) zur Rückzahlung verpflichtet (8 Ob 100/00i). Da die Klägerin bereits in erster Instanz darauf hinwies, dass der Beklagte gar nicht behaupte, dass ein Darlehensvertrag vorliege (ON 7, 3), bestand zu dieser Frage auch keine Erörterungspflicht (RS0122365).

Soweit der Beklagte vorbrachte, dass angesichts seiner erheblichen Zahlungen für den Betrieb des Cafés die Parteien vereinbart hätten, die Vereinbarung vom 4.4.2013 außer Kraft zu setzen, und die Original-Vereinbarung zerrissen hätten (ON 9, 4), kann auch darin keine Rückzahlungsvereinbarung erblickt werden. Die Vereinbarung vom 4.4.2013 wurde nach den Feststellungen nicht zerrissen und ist nach wie vor unversehrt vorhanden (US 6).

II.3.2 Zu dem Berufungsvorbringen hinsichtlich der vom Beklagten an die Klägerin und ihre Tochter von 29.10.2012 bis 27.12.2012 geleisteten Betrage von gesamt EUR 11.252 (ON 33, 7) ist abermals darauf hinzuweisen, dass diese Zahlungen nicht Gegenstand der vom Beklagten geltend gemachten Kompensandoforderung sind (siehe II.2.1).

II.3.3 Der Beklagte argumentiert, aus dem Umstand, dass die vom Erstgericht als Darlehen festgestellten Zahlungen von EUR 21.900 auf das Geschäftskonto der Klägerin erfolgt seien, sei zu schließen, dass auch die Zahlung von EUR 2.500 vom 10.12.2013 als Darlehen zu qualifizieren sei, weil auch diese Zahlung auf das Geschäftskonto der Klägerin erfolgt sei.

In diesem Zusammenhang begehrt er die zusätzliche Feststellung, dass sämtliche Zahlungen, die der Beklagte auf das Geschäftskonto der Klägerin zur Anweisung gebracht habe, als Zahlungen für das Café erfolgt seien, und zwar nicht in Schenkungsabsicht, sondern als zurückzahlbares Darlehen.

II.3.3.1 Mit diesem Vorbringen verstößt der Beklagte gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0037612). Das Vorbringen muss deshalb unberücksichtigt bleiben (§ 482 ZPO).

Ungeachtet dessen ist darauf hinzuweisen, dass allein aus dem Umstand, dass eine Zahlung auf das Geschäftskonto erfolgt, nicht zwingend auf das Vorliegen eines Darlehensvertrags zu schließen ist, zumal damit nicht das einem Darlehensvertrag immanente Erfordernis der Rückzahlungsverpflichtung feststeht. Dies umso mehr dann, wenn tatsächlich als Darlehen gegebene Beträge ausdrücklich mit der Widmung „Darlehen“ versehen wurden.

II.3.3.2 Da Feststellungsmängel voraussetzen, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]) und die Feststellungsgrundlage nur mangelhaft ist, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317), liegt auch keine sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, wenn das Erstgericht die gewünschte zusätzliche Feststellung nicht getroffen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.