Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanzcos (Vorsitz) und die Richterinnen Mag a . Schiller und Mag a . Binder in der Rechtssache der klagenden (**) und widerbeklagten (**) Partei Dr. A* B*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Rainer Frank, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte (**) und widerklagende (**) Partei Dr. C* B* , geboren am **, **, vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, wegen Zivilteilung (Streitwert: EUR 90.000,00) (**) und Realteilung (Streitwert: EUR 192.000,00) (**), über die Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei (Berufungsstreitwert EUR 90.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben in den verbundenen Rechtssachen ** und ** vom 13. November 2025, **-61, und den Rekurs der beklagten und widerklagenden Partei gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit EUR 3.863,82 (darin EUR 643,97 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II. Aus Anlass der Kostenrekurse wird das erstinstanzliche Kostenersatzverfahren für nichtig erklärt und die erstinstanzliche Kostenentscheidung behoben.
Die Kosten des Rekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Brüder. Der Kläger ist zu 3/4 Anteilen und der Beklagte zu 1/4 Anteil Eigentümer der Liegenschaft EZ **, GB **, bestehend aus den Grundstücken Nr. .**1 (Bauf.), .**/2 (Bauf., Gärten) und **/15 (Bauf., Gärten) mit dem darauf befindlichen (Eltern)Wohnhaus **.
Die Liegenschaft befindet sich im Ortskern von **. Auf dem Grundstück .**/2, das vom Grundstück Nr. **/15 durch das Gebäude „**“ räumlich getrennt ist, befindet sich ein Nebengebäude mit einem 13,67 m² großen Lagerraum und einer 16,03 m² großen (baufälligen) Werkstatt. Keiner der Räume kann als Wohnraum genutzt werden. Die Zufahrt zu diesem Grundstück erfolgt über die Parkfläche des Grundstücks **/10 und weiter über das Grundstück .**/1 durch ein Tor. Auf dem Grundstück **/15 befindet sich ein zweigeschoßiger, unterkellerter Zubau aus dem Jahr 1963 samt einer Doppelgarage. Auf dem Grundstück .**1 ist das zweigeschoßige, unterkellerte Wohnhaus situiert.
Zwischen dem Kläger und dem Beklagen besteht ein schlechtes, von grundlegend unterschiedlichen Ansichten geprägtes Verhältnis, das bereits zu mehreren Gerichtsverfahren geführt hat. Der Kläger erhält vom Beklagten keine Informationen über die Bewirtschaftung der gegenständlichen Liegenschaft.
Eine „echte Aufteilung der Liegenschaft in Teilstücke“ ist nicht möglich. Eine Teilung der Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum kommt grundsätzlich in Betracht, wobei dem Kläger in allen Varianten die drei Garagen, große Gartenflächen, das Nebengebäude und der Dachboden zugewiesen werden müsste, um annähernd auf 75 % der Anteile zu kommen, während der Beklagte primär Wohnraum, keine Gartenflächen, keine Dachbodenflächen und keine Flächen im Nebengebäude erhalten würde, um 25 % der Anteile nicht (allzu sehr) zu überschreiten.
In der Tagsatzung am 12. Juni 2025 führten die Parteien nach Abschluss der Gutachtenserörterung Vergleichsverhandlungen, die in einen gemeinsam erarbeiteten Vergleichstext mündeten, der von der Erstrichterin auf einem Beiblatt (ON 51.2) niedergeschrieben und dem die Teilungsvariante 3 mit handschriftlichen Änderungen angeschlossen wurde. Obwohl aufgrund dieser handschriftlichen Änderungen keine verbücherungsfähige Urkunde vorlag, wurde der Vergleich noch in der Tagsatzung bewusst (in einer nicht verbücherungsfähigen Form) aufgesetzt. Alle Anwesenden wollten zudem einen unbedingten Vergleich abschließen, worüber auch explizit gesprochen wurde [F1]. Der Vergleichstext wurde in der Folge von der Erstrichterin in Anwesenheit der Streitteile und ihrer Vertreter zwei Mal laut vorgelesen. Sie fragte alle Anwesenden, ob sie damit einverstanden sind, was diese mit einem ausdrücklichen „ja“ beantworteten. Den Erklärungen wurde kein Schriftformvorbehalt hinzugefügt.
Danach wurde der handschriftlich festgehaltene Vergleichstext wie folgt protokolliert (ON 51.8, 34f):
„Sohin schließen die Parteienvertreter namens der von ihnen vertretenen Parteien nachstehenden, unbedingten
VERGLEICH
1. Der Beklagte (Ing. Dr. C* B*), geb. **, verpflichtet sich, im Rahmen des abzuschließenden Vertrages über Realteilung und Wohnungseigentumsbegründung seinen 1/4-Anteil an Grundstück .**/2 der KG ** an den Kläger (Dr. A* B*), geb. **, zu übertragen. Dieser Punkt wird mit EUR 3.000,00 bewertet.
2. Die Parteien verzichten auf die Dienstbarkeit C-LNr. 2a der EZ ** der KG ** hinsichtlich des dienenden Grundstücks **/15 sowie Dr. A* ’B* für diese Dienstbarkeit über das Grundstück **/15 für sein Grundstück **/27 der KG **.
3. Die Streitteile verpflichten sich, binnen 2 Monaten ab heute einen von Rechtsanwalt MMag. D* entsprechend der Grundsätze dieses Vergleiches zu errichtenden Realteilungs- und Wohnungseigentumsvertrag in grundbuchsfähiger Form zu unterzeichnen, und zwar entsprechend der beiliegenden, modifizierten Variante 3 von Ing. E*, die einen integrierenden Bestandteil dieses Vergleiches bildet, wobei,
• Dr. A* B* sämtliche blauen Flächen zugewiesen werden, mit der Maßgabe, dass der Lagerraum 1 (mit Ausnahme der handschriftlich eingezeichneten Fläche Boiler = Allgemeinfläche) blau wird;
• Ing. Dr. C* B* sämtliche roten Flächen zugewiesen werden, mit der Maßgabe, dass Lagerraum 2 sowie die Parkfläche rot werden und Lagerraum 1 – wie erwähnt – gelb bzw. blau wird.
• Festgehalten wird, dass die weißen Flächen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss die Doppelgarage samt Spitzboden darstellen.
• Das blau eingezeichnete Grundstück .**/2 geht ins Alleineigentum von Dr. A* B* über.
• Die gelben Flächen stellen Allgemeinflächen dar, mit der Maßgabe der obigen Modifikationen.
Die Streitteile tragen die Kosten für die Vertragserrichtung und Verbücherung inklusive Steuern jeweils zur Hälfte, wobei MMag. D* ein Honorar in Höhe von EUR 2.000,00 netto in Aussicht stellt.
Ing. E* wird von den Streitteilen beauftragt, ein grundbuchsfähiges Nutzwertgutachten entsprechend der modifizierten Variante 3 zu erstellen. Seine Kosten in Höhe von ungefähr EUR 2.500,00 netto werden von den Streitteilen jeweils zur Hälfte getragen.
4. Die klagende Partei (Dr. A* B*) verpflichtet sich, der beklagten Partei (Ing. Dr. C* B*) zH des Beklagtenvertreters (MMag. D*) die mit EUR 49.517,00 (darin EUR 15.027,00 Barauslagen und an 20-%iger USt EUR 5.748,33) verglichenen Verfahrenskosten der verbundenen Verfahren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu zahlen.
Die restlichen noch erliegenden Kostenvorschüsse beider Parteien sind an die klagende Partei (Dr. F*) rückzuüberweisen.
5. Die Streitteile verpflichten sich weiters, allfällige für die grundbücherliche Durchführung im Sinne des Vergleichswillens der Parteien erforderliche, allfällige Nachträge zum zu errichtenden Vertrag in grundbuchsfähiger Form zu unterfertigen.
6. Mit Abschluss dieses Vergleiches sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche zwischen den Streitteilen aus den verbundenen Verfahren ** und **, je des LG Leoben, bereinigt und verglichen.“
Nach Protokollierung legte die Erstrichterin den Parteien das Protokolldeckblatt und den handschriftlich verfassten Vergleichstext zur Unterschrift vor. Nachdem diese vom Beklagten, seinem Rechtsvertreter und der Erstrichterin unterschrieben worden waren, verließ der Kläger kommentarlos den Verhandlungssaal. Als er einige Zeit später zurückkehrte, teilte er mit, den Vergleichstext und das Protokolldeckblatt nicht zu unterschreiben, weil er eine längere Zahlungsfrist und überdies eine Widerrufsfrist wünsche. Der (damalige) Klagsvertreter erklärte, den Vergleichstext nicht unterfertigen zu können, wenn sich sein Mandant dagegen ausspricht.
Der Kläger begehrt die Aufhebung der Gemeinschaft des Miteigentums durch Zivilteilung, weil eine Naturalteilung (auch in Form von Wohnungseigentumsbegründung) unmöglich sei; als Widerbeklagter begehrt er die Abweisung der Widerklage. Sein Verhältnis zum Beklagten sei völlig zerrüttet; er sei zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft berechtigt.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage; als Widerkläger begehrt er vom Widerbeklagten die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum. Er behauptete, der Realteilung stünden keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Eine Teilung sei ohne wesentliche Wertminderung möglich. Die Streitigkeiten zwischen den Streitteilen seien für das Teilungsverfahren irrelevant. Falls durch die Realteilung die Werte der einzelnen Objekte von den derzeitigen Miteigentumsanteilen abweichen würden, erkläre er sich zu einer Ausgleichszahlung bereit.
In der Tagsatzung vom 12. Juni 2025 stützte er sein Widerklagebegehren ergänzend auf den in dieser Tagsatzung abgeschlossenen Vergleich. Er werte diesen als materiellrechtliches Anerkenntnis der Naturalteilung, auch wenn ihn der Kläger letztlich nicht unterschrieben habe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage (**) und die Widerklage (**) ab. Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus – die bekämpfte Feststellung ist kursiv gekennzeichnet – traf es die auf den Seiten 11 bis 37 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Tatsachenfeststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist.
Aus diesem Sachverhalt zog das Erstgericht folgende rechtliche Schlüsse:
1. Gemäß § 843 ABGB habe die Realteilung (auch in der Sonderform durch Begründung von Wohnungseigentum) vor der Zivilteilung Vorrang. Naturalteilung sei möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Die Begründung von Wohnungseigentum scheitere hier aber, weil in keiner der Varianten annähernd gleich beschaffene Teile geschaffen werden könnten.
2. Die Zivilteilung sei nicht möglich, wenn zwischen den Parteien Einvernehmen herrscht. Die Art der Aufteilung stehe dann im Belieben der Miteigentümer. Diese könnten eine Naturalteilung selbst dann vereinbaren, wenn damit eine beträchtliche Wertminderung verbunden ist oder nicht gleichartige Wohnungseigentumsobjekte geschaffen werden. Die Parteien schlossen in der Tagsatzung vom 12. Juni 2025 einen Vergleich, der mangels Unterfertigung des Vergleichstextes und des Protokolldeckblatts durch den Kläger und seinen Rechtsvertreter prozessrechtlich nicht wirksam sei. Der materiellrechtlichen Wirksamkeit stünde dies aber nicht entgegen, weil sich aus dem gesamten Prozessverhalten des Klägers ein unbedingter, endgültiger Bindungswille ergebe. Entgegenstehendes sei überdies im Prozess nicht behauptet worden. Durch diesen Vergleich als bindende Vereinbarung der Miteigentümer wurde ein neuer Rechtsgrund geschaffen, der an die Stelle des Teilungsanspruchs nach § 830 ABGB getreten sei. Dieser stehe damit der auf den gesetzlichen Teilungsanspruch gestützten (Zivil)Teilungsklage entgegen.
3. Da bei Begründung von Wohnungseigentum keine gleichartigen Wohnungs-eigentumsobjekte gebildet hätten werden können, sei auch das Widerklagebegehren abzuweisen.
Gegen die Abweisung des Klagebegehrens auf Zivilteilung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben. In der Berufungsbeantwortung erhebt er seinerseits eine Verfahrens- und Beweisrüge.
Gemäß § 480 Abs 1 ZPO kann über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A. Zu den Mängelrügen:
1. Der Kläger macht als primären Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht Feststellungen zur Tagsatzung am 12. Juni 2025 ohne Vorbringen einer der beteiligten Parteien und ohne Beweisanbot getroffen habe. Werden „überschießende“ Feststellungen, die in den Prozessbehauptungen der Parteien keinerlei Deckung finden, der Entscheidung zugrunde gelegt, wird damit nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sondern die Sache unrichtig rechtlich beurteilt, was auch ohne Verfahrensrüge wahrzunehmen ist (RIS-Justiz RS0112213). Auf die Ausführungen des Klägers, das Erstgericht habe Feststellungen zur Tagsatzung am 12. Juni 2025 getroffen, die nicht von einem Parteienvorbringen gedeckt seien, ist daher im Rahmen der Rechtsrüge einzugehen.
2. Der Beklagte wird hinsichtlich seiner Verfahrensrüge auf das Ergebnis der Berufungsentscheidung verwiesen.
B. Zu den Beweisrügen:
1. Anstelle der eingangs kursiv geschriebenen, bekämpften Tatsachenfeststellung begehrt der Kläger nachstehende Ersatzfeststellung:
- Alle Anwesenden verhandelten über einen unbedingten Vergleich, worüber auch explizit gesprochen worden sei [E1].
Die bekämpfte Feststellung [F1] traf das Erstgericht primär auf Basis des Inhalts des Verhandlungsprotokolls vom 12. Juni 2025. Ein Verhandlungsprotokoll stellt die Beurkundung des Ganges und des Inhalts der mündlichen Verhandlung durch das Gericht dar. Die Parteien haben wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Verhandlungsprotokolls für den Rechtsstreit ein Mitwirkungs- und Kontrollrecht, das mit Beendigung des Protokollierungsvorgangs entsteht. Wird einem Berichtigungs- oder Ergänzungsantrag vom Gericht „nicht stattgegeben“, steht den Parteien in der Verhandlung selbst die Möglichkeit offen, gegen die ihnen unrichtig erscheinenden Angaben im Protokoll Widerspruch zu erheben; der Widerspruch berührt die Beweiskraft des Protokolls. Wenn der Berufungswerber argumentiert, die Streitteile hätten keinen unbedingten Vergleich abschließen wollen, sondern bloß über einen solchen „verhandelt“, ist er auf Seite 34 des Protokolls zu verweisen. Dort ist festgehalten, dass die Parteien einen (auch handschriftlich verfassten und mehrfach vorgelesenen) unbedingten Vergleich schließen. Dass diesem Vergleichsabschluss umfangreiche und langwierige Vergleichsgespräche vorangingen, steht dem späteren Abschluss nicht entgegen. Nachdem der Kläger weder einen Berichtigungsantrag gestellt noch Widerspruch gegen die ihm nunmehr unrichtig erscheinende Protokollierung erhoben hat, ist davon auszugehen, dass das errichtete Protokoll über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung vollen Beweis liefert.
2. Der Beklagte bekämpft die Beurteilung des Erstgerichts, wonach in allen Varianten der Teilung keine Möglichkeit bestanden habe, annähernd gleich beschaffene, also gleichartige Wohnungseigentumsobjekte zu bilden. Das Erstgericht stellte detailliert alle fünf Varianten fest, gemäß denen eine Teilung der Liegenschaft EZ ** GB ** grundsätzlich in Betracht käme, und es beschrieb die dazu erforderliche Zuordnung der Flächen zu Top 1 (Kläger) und Top 2 (Beklagter). Die Frage, ob die für die Realteilung nach § 843 ABGB aufgestellten Grundsätze eingehalten werden können, ist eine – nicht feststellbare – Rechtsfrage.
Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen, die zur rechtlichen Beurteilung ausreichen, gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
C. Zur Rechtsrüge:
1. Der Kläger behauptet, die vom Erstgericht zum Vergleichsabschluss getroffenen Feststellungen seien mangels Geltendmachung durch den Beklagten „überschießend“ und daher nicht zu berücksichtigen.
Unter überschießenden Feststellungen versteht man Feststellungen, die nicht vom Tatsachenvorbringen der Parteien gedeckt sind. Legt das Berufungsgericht derartige überschießende Feststellungen des Erstgerichts seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde, wird damit die Sache unrichtig rechtlich beurteilt, was auch ohne Verfahrensrüge wahrzunehmen ist. Bei der Beurteilung, ob es sich um eine unzulässige „überschießende Feststellung“ handelt, ist nicht darauf abzustellen, ob sich der vom Erstgericht getroffene Sachverhalt wörtlich mit den Parteienbehauptungen deckt, sondern nur zu prüfen, ob sich die Feststellungen im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (OGH 9 ObA 40/18z; RIS-Justiz RS0040318; Lovrek in Fasching/Konecny 3IV/1 § 503 ZPO Rz 176f).
Der Beklagte hat vorgebracht, dass eine Realteilung (durch Begründung von Wohnungseigentum) entgegen dem Klagsvorbringen möglich sei, die einer Zivilteilung entgegenstünde. Er stützt das Widerklagebegehren und den Einwand der Naturalteilung auch auf den nicht unterfertigten Vergleich, den er als materiellrechtliches Anerkenntnis wertete. Insgesamt halten sich die im Zusammenhang mit den Vergleichsverhandlungen getroffenen Feststellungen jedenfalls im Rahmen der Einwendungen des Beklagten. Sie sind somit nicht überschießend und der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen.
2. Ob ein Vergleich einen Prozess beendet, ist ausschließlich nach Prozessrecht zu beurteilen; ob ein verpflichtender Vertrag zustande gekommen ist, ausschließlich nach materiellem Recht (RIS-Justiz RS0032464). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Parteien, die einen Prozessvergleich abschließen, damit gleichzeitig einen materiellrechtlichen Vergleich gemäß § 1380 ABGB abschließen wollen (Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§§ 204-206 ZPO Rz 15).
Für den Eintritt der verfahrensrechtlichen Wirkungen ist zunächst die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs erforderlich (§§ 204, 208 Abs 2 ZPO). Der Vergleich, bzw. der Umstand, dass es zu einer vergleichsweisen Regelung kommt, kann in Vollschrift, Kurzschrift oder Verwendung eines Tonträgers protokolliert werden (§ 209 Abs 1 ZPO). Die Wahl der Protokollierungsart obliegt dem Gericht ( Iby in Fasching/Konecny³ § 207 ZPO Rz 3).
Während eine Unterfertigung des Protokolls durch die Parteien bzw. ihre Vertreter seit der ZVN 2022 grundsätzlich nicht mehr vorgeschrieben ist, sieht § 209 Abs 3 ZPO für das Vergleichsprotokoll eine Ausnahme vor. Wurde ein Vergleich protokolliert, ist nach dieser Gesetzesstelle auch die Unterschrift der Parteien notwendig.
Im hier vorliegenden Fall entschied sich die Erstrichterin sowohl für einen handschriftlich festgehaltenen Vergleich als auch für die Protokollierung unter Verwendung eines Tonträgers. Im Zuge der Verhandlung wurde der Inhalt des Vergleichs niedergeschrieben und protokolliert. Allerdings weisen der Vergleichstext und das Protokolldeckblatt weder die Unterschrift des Klägers noch jene seines Rechtsvertreters auf, sodass dem in der Tagsatzung vom 12. Juni 2025 protokollierten Vergleich keine prozessbeendende Wirkung zukommt.
Ein Gerichtsvergleich ist aber gleichzeitig ein materiellrechtliches Rechtsgeschäft. In der überwiegenden Lehre und in der jüngeren oberstgerichtlichen Judikatur wird die Ansicht vom Doppeltatbestand vertreten ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5, §§ 204-206 Rz 5ff; OGH 1 Ob 157/01x; 6 Ob 49/22z): Ein Vergleich kann als Prozesshandlung unwirksam, als Rechtsgeschäft aber wirksam sein bzw. umgekehrt (OGH 6 Ob 192/98y). Selbst wenn also der Vergleich prozessual unwirksam ist, kann er materiell Bestand haben (RIS-Justiz RS0032464 [T2, T3]).
Der Kläger argumentiert, er hätte in der Absicht, einen Gerichtsvergleich zu schließen, die Schriftform vereinbart und er hätte vor der Unterschriftsleistung (und damit Einhaltung der Prozessvorschriften über die Protokollierung) nicht gebunden sein wollen. Die Rechtsprechung, dass für den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs – materiellrechtlich – im Zweifel ein Schriftformvorbehalt gemäß § 884 ABGB vermutet wird, geht auf die höchstgerichtliche Entscheidung 6 Ob 90/69 zurück. In dieser wurde ausgesprochen, dass gerichtliche Vergleiche nach ständiger Übung von den Parteien zum Zeichen ihres Einverständnisses unterschrieben würden, sodass in der Regel eine Absicht der Parteien, auch bei einem gerichtlichen Vergleich nicht vor Leistung der Unterschrift gebunden sein zu wollen, unterstellt werden müsse. In späteren Entscheidungen wurde differenzierend ausgeführt, dass die Unterschrift des in Kurzschrift oder durch Tonbandaufzeichnung protokollierten Vergleichstextes weder vorgesehen noch üblich sei und Parteien, die damit einverstanden seien, dass der Vergleichstext auf Tonband aufgenommen und erst nach der Verhandlungstatsatzung in Vollschrift übertragen werde, sofort an den Vergleich gebunden sein wollen und damit von der Schriftform durch Unterfertigung der Protokollübertragung Abstand nahmen. Dem Schriftlichkeitsgebot genüge daher die Unterfertigung des Protokolldeckblatts (OGH 9 ObA 57/16x; RIS-Justiz RS0037152 [T1]).
Die zitierte Judikatur zum mangelnden Bindungswillen ist auf den vorliegenden Fall allerdings nicht anwendbar: Die Parteien führten im Beisein des noch anwesenden Sachverständigen umfangreiche Vergleichsgespräche, es wurde ihnen wiederholt Gelegenheit gegeben, den in Aussicht genommenen Vergleich mit ihren Rechtsvertretern auch in Abwesenheit der Erstrichterin zu besprechen. Den Parteien war bewusst, dass es der letztlich gewählten Variante 3 an einer verbücherungsfähigen Form fehlte, weil auf dem Plan die vereinbarten Modifikationen handschriftlich festgehalten und ergänzt wurden. Trotzdem schlossen sie den auf einem Beiblatt festgehaltenen und in der Folge mittels Schallträger protokollierten, unbedingten Vergleich, nachdem die Erstrichterin vor Beginn der Protokollierung den Inhalt zwei Mal laut vorgelesen hat und die Parteien über ausdrückliches Nachfragen ihre Zustimmung mit einem lauten „ja“ bekundeten. Aus diesem Verhalten ergibt sich eindeutig, dass (auch) der Kläger ohne Unterschrift auf dem Protokolldeckblatt bzw. dem Beiblatt an den Vergleich gebunden sein wollte. Dass er den Verhandlungssaal ohne vorherige Unterschriftsleistung verließ, ändert an der Annahme seines Bindungswillens nichts. Selbst der Klagsvertreter begründete seine eigene Unterschriftsverweigerung bloß damit, dass sich der Kläger dagegen ausgesprochen habe; dass dieser sich nicht an die Vereinbarung gebunden fühlte, brachte er hingegen nicht vor. Die Bejahung der materiellrechtlichen Wirksamkeit des Vergleichs vom 12. Juni 2025 durch das Erstgericht ist daher nicht zu beanstanden.
3. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel in Zusammenhang mit den für einen Konsensualvertrag notwendigen Willenserklärungen liegen nicht vor, weil der festgestellte Sachverhalt für die abschließende Beurteilung des Streitfalls ausreicht.
4. Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte, schafft eine außergerichtliche Vereinbarung über die Teilung des gemeinsamen Eigentums einen neuen Rechtsgrund, der an die Stelle des aus dem Teilungsrecht des Miteigentümers entspringenden Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft nach § 830 zweiter Satz ABGB tritt. Haben sich die Gemeinschafter selbst durch Willensübereinstimmung ihr Recht geschaffen, bleibt für die Rechtsgestaltung durch das gerichtliche Urteil kein Raum, und es steht den Parteien lediglich ein Anspruch auf Zuhaltung des Vertrags offen (RIS-Justiz RS0013262; MietSlg 32.060). Da der vertragliche Anspruch den Anspruch auf Teilung ersetzt, schließt eine Einigung sowohl das Einbringen der (Zivil- oder Real)Teilungsklage durch einen Miteigentümer als auch den Einwand des Bestehens eines Teilungshindernisses aus.
Aus diesen Gründen war der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Der Bewertungsausspruch beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO, wobei kein Anlass bestand, von der vom Kläger vorgenommenen Bewertung seines Teilungsbegehrens abzuweichen.
Erhebliche Rechtsfragen von der über den Einzelfall hinausgehenden, grundsätzlichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich nicht, weshalb die ordentliche Revision an das Höchstgericht nicht zuzulassen war.
Zu II.:
Haben die Parteien den Rechtsstreit durch außergerichtliche Einigung erledigt und dabei auch Vereinbarungen über den Kostenersatz getroffen, handelt es sich um eine wirksame, nach allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts zu beurteilende Vereinbarung, für deren Durchsetzung der Rechtsweg zulässig ist; auch der Wortlaut des § 47 ZPO („wenn nicht etwas anderes vereinbart wird …“) lässt eine privatrechtliche Disposition über Kostenersatzansprüche zu. Nur wenn die Parteien bei außergerichtlicher Einigung über die Hauptsache die Kostenfrage (ausdrücklich) offen gelassen haben, ist darüber – in der Regel nach Klagseinschränkung auf Kostenersatz – nach prozessualem Kostenersatzrecht zu entscheiden. Mit Klagsänderung ist vorzugehen, wenn der Beklagte sich in einem außergerichtlichen Vergleich zum Ersatz von bereits aufgelaufenen Prozesskosten verpflichtet hat, dieser Verpflichtung aber nicht nachgekommen ist; nur über die im weiteren Verfahren entstehenden Kosten ist dann nach §§ 41 ff ZPO zu erkennen ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ II/1 § 47 Rz 3).
Im vorliegenden Fall regelten die Parteien bei Abschluss des (materiellrechtlich wirksamen) Vergleichs neben der Hauptfrage auch die Kostenfrage: Der Kläger hat sich im Vergleichspunkt 4. zu einem Verfahrenskostenersatz an den Beklagten verpflichtet. Diese Einigung wurde unmittelbar vor Schluss der Verhandlung getroffen, sodass davon auszugehen ist, dass im Verfahren keine weiteren, über die bereits aufgelaufenen, verglichenen Prozesskosten hinausgehenden Kosten entstanden sind, über die das Erstgericht zu erkennen gehabt hätte. Das Erstgericht hätte daher keine öffentliche-rechtliche (RIS-Justiz RS0035721) Kostenentscheidung treffen dürfen, sodass das erstinstanzliche Kostenersatzverfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs (§ 477 Abs 1 Z 6 ZPO) für nichtig zu erklären und die erstinstanzliche Kostenentscheidung zu beheben war.
Auf die inhaltlichen Ausführungen in den Kostenrekursen des Klägers und des Beklagten ist damit nicht weiter einzugehen.
Für das Kostenrekursverfahren war gemäß § 51 Abs 2 ZPO mit Kostenaufhebung vorzugehen, weil die Voraussetzungen des § 52 Abs 1 ZPO für die Belastung nur einer Partei mit den Kosten des für nichtig erklärten Verfahrensteils nicht vorlagen (OGH 7 Ob 110/08i). Da keine der Parteien auf den Nichtigkeitsgrund hingewiesen hat, trifft beide Seiten ein Verschulden an der Einleitung und Fortführung des Verfahrens trotz des Nichtigkeitsgrundes (OGH 3 Ob 101/16 mwN; RIS-Justiz RS0035966).
Der Revisionsrekurs ist im Kostenpunkt gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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