2R48/25h – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* Gesellschaft m.b.H. , FN **, **, vertreten durch die ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Mag. B* , Rechtsanwalt, geboren am **, **, wegen EUR 31.003,83 samt Anhang , über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 28.075,83) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 22. Jänner 2025, **-96, nach nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

I. Aus Anlass der Berufung wird die Aufrechnungseinrede im Umfang der geltend gemachten vorprozessualen Kosten (EUR 1.582,20) zurückgewiesen .

II. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es lautet:

„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 28.783,83 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 3.231,88 zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 25.551,95 samt 4% aus EUR 61.551,95 von 22.4.2019 bis 27.2.2020 und aus EUR 25.551,95 seit 28.2.2020 zu bezahlen.

4. Das Mehrbegehren von EUR 5.451,88 samt 4 % Zinsen seit 22.4.2019 wird abgewiesen.

5. Die Kostenentscheidung bleibt gemäß § 52 ZPO der Rechtskraft dieser Entscheidung vorbehalten.“

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die vom Beklagten gegen die Werklohnforderung der Klägerin eingewandten Abzüge und Gegenforderungen. Das Erstgericht traf dazu folgende für die Berufungsentscheidung bedeutsame Feststellungen, wobei die Gliederung und Bezeichnung der einzelnen Punkte aus dem Ersturteil beibehalten werden:

Der Beklagte errichtete auf seiner Liegenschaft ein Wohnhaus mit vier Wohneinheiten und Parkflächen für acht PKW (iwF: Bauvorhaben). Dafür beauftragte er die Klägerin mit Rohbauarbeiten, wobei dem Auftrag das überarbeitete Angebot Nr. ** zu einem Pauschalpreis von brutto EUR 171.909,20 zugrunde lag. Die Schlussrechnung Nr. ** vom 19.3.2019 haftet mit einem (rechnerisch unstrittigen) Betrag von EUR 31.003,83 aus, wobei die Klägerin von dieser bereits EUR 16.185,79 netto (ua für nicht erbrachte Leistungen) abgezogen hatte. Zudem brachte sie anteilige Kosten der vom Beklagten beigezogenen Privatsachverständigen mit EUR 4.044,24 brutto in Abzug, wobei sie dabei ihre eigenen Privatsachverständigenkosten anteilig mit EUR 2.523,88 gegenrechnete.

1. Zu den Abzügen wegen nicht ausgeführter Leistungen

a.) Zu den Giebelwänden

[F1a:] Von der Klägerin wurde die Aufmauerung der Giebelwände inklusive Rost zu einem Pauschalpreis von netto EUR 3.467,10 angeboten, wobei der Stahlbetonbauteil (Rost) – auf diese Teilposition entfällt ein Aufwand von EUR 2.426,97 netto – zur Gänze erbracht wurde. Die Giebelwände, auf welche ein Teilbetrag von EUR 1.040,13 netto entfällt, wurden von der Klägerin nicht vollständig ausgemauert, und die angebotene Leistung damit nicht vollständig erbracht. Von den östlich und westlich geplanten ca 75 cm hohen Pultdachgiebeldreiecken wurden zwei Giebelwandauflagerdreiecke mit ca 25 cm Höhe ausgeführt. Dies entspricht einer Leistungsausführung im Bereich der Ausmauerungen von 33 %. [F1b:] Die nicht vollständige Ausführung der Ausmauerung ist mit EUR 819,54 brutto (EUR 682,95 netto) zu bewerten.

f.) Zur Betonplatte unter dem Stiegenaufgang

Die Klägerin errichtete keine Betonplatte unter dem Stiegenaufgang sondern ein Streifenfundament. [F2:] Die Ausführung der Bodenplatte unter dem Stiegenaufgang war nicht Teil des vom Beklagten an die Klägerin im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben beauftragten Leistungsumfangs und es war nicht Aufgabe der Klägerin, diese Leistung gegenüber dem Beklagten zu erbringen.

g.) Humus

Von der Klägerin wurde für das Bauvorhaben weder Humus geliefert noch ausgebracht. [F3a:] Die Erbringung der Leistung „Humus liefern“ wurde vom Beklagten nicht an die Klägerin beauftragt. Lediglich das Aufbringen von Humus im Ausmaß von 200 m² wurde dem Beklagten von der Klägerin zugesagt. Das Aufbringen einer 5 cm dicken Humusschicht ist ausreichend. [F3b:] Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Ausmaß die Klägerin Humus hätte aufbringen sollen. Die Kosten für das unterlassene Aufbringen des Humus betragen EUR 3,00/m². Unter Berücksichtigung eines 2 %igen Nachlasses betragen die Kosten hierfür EUR 705,60 brutto (EUR 588,00 netto).

2. Zu den Abzügen wegen fehlender Dokumentationen und Pläne

b.) Zu den statischen Berechnungen

Die Erstellung der Schalungs- und Bewehrungspläne war eine vom Beklagten an die Klägerin beauftragte Leistung, die mit EUR 1.980,00 in Ansatz gebracht wurde. [F4:] Dem Beklagten wurden sämtliche statischen Berechnungen (statische Nachweise, Bewehrungspläne und Maurerplanung) betreffend das Bauvorhaben gemäß der Position 0013 der Beilage./2 übermittelt, und zwar am 20.12.2018 und 19.11.2019 bzw. zuletzt in der Verhandlung vom 10.7.2024 vorgelegt.

3. Zu den Abzügen wegen Preisminderung und Schadenersatz

d.) Zum Sickerschacht

Die Herstellung des Sickerschachts war Teil der beauftragten Leistungserbringung durch die Klägerin. Der Sickerschacht wurde in ca 3 m Tiefe, anstelle einer Tiefe von 1,5 m eingebaut. Der Einbau erfolgte damit zu tief. Der erforderliche Abstand vom tiefsten Punkt der Sickeranlage zum höchsten maßgeblichen Grundwasserspiegel ist von der Sickergeschwindigkeit und von den Anforderungen an den Grundwasserschutz abhängig. Es muss mindestens 1,00 m natürlich gewachsener Boden verbleiben. Diese Voraussetzung wurde beim von der Klägerin eingebauten Sickerschacht nicht eingehalten. Aufgrund der bloß geringfügigen Einwirkungen aus den beim Bauvorhaben vorliegenden Entwässerungsflächen bei lokalen Grundwasserlinsen ist von keinen maßgeblichen Beeinträchtigungen auf die lokale Grundwasserschicht und in weiterer Folge von noch geringeren Beeinträchtigungen auf den großen, noch tiefer liegenden, Grundwasserkörper auszugehen, weshalb der [von einer Drittfirma] später eingebaute unterirdische Sickerkörper mittels Sickerboxen auch nicht ersetzt oder versetzt werden muss.

[F5a:] Die Kosten für die Sanierung des Mangels betragen netto EUR 4.190,40 (brutto EUR 5.028,00) und setzen sich wie folgt zusammen:

Montage - 1 Partiestunde 80€/h netto und 9 h EUR 720,00

Schotter Gesamt ca 4m³ für Sickerschacht und Tunnelprofil inkl. Anlieferung EUR 200,00

Bagger (Fahrer bei Partiestunde inkludiert) 8 h zu 25 €/h EUR 200,00

[F5b:] Betrag Nachrüstsatz der C* EUR 2.270,40

Aushubentsorgung (Gegenfuhr bei Kiesanlieferung) EUR 250,00

Versickerungstunnelset wird mit Nachrüstsatz mitgeliefert EUR 320,00

Kleinmaterial (Verbindungsrohr usw.) EUR 100,00

Inbetriebnahme (Dokument) EUR 130,00.

f.) Zur Höhenanpassung des Schachtdeckels

[F6:] Die Höhenanpassung des Deckels eines bestehenden Schachtes war nicht Teil der beauftragten Leistungserbringung durch die Klägerin.

o.) Zum Gefälle des Zwischenpodests

Das Zwischenpodest weist, beginnend bei der Austrittsstufe zum Podest, ein Gefälle von 0,2 % zum Haustechnikraum hin auf, dies etwa in der Gehlinie der Stiege. Die Neigung des Podests in der Gehlinie vor dem Antritt vom Podest zum Obergeschoß beträgt 0,1 % in Richtung des Technikraums. In der Verlängerung des Stiegenlaufs vom Erdgeschoss besteht ein Quergefälle am Podest in Richtung freier Kante West mit 0,7 %. Das Gefälle in der Verlängerung des Stiegenlaufs vom Podest zum Obergeschoß beträgt ebenfalls 0,7 % in Richtung West. [F7:] Diese Gefälle liegen innerhalb der zulässigen Toleranzen der ÖNORM B 3407 und es liegt keine Behinderung des Wasserabflusses auf dem Podest vor.

4. Zu den Abzügen wegen sonstiger Schäden

a.) Zum Mietentgang

Zwischen den Streitteilen wurde die Fertigstellung der beauftragten Leistung mit 30.6.2018 vereinbart. [F8:] Die Fertigstellung des Rohbaues erfolgte mit 6.7.2018. Die Rohbaubescheinigung gemäß § 37 Abs 3 Stmk Baugesetz wurde mit 21.9.2018 ausgestellt. Der Beklagte forderte bei der Klägerin die Übermittlung der Fertigstellungsmeldung mit 20.8.2018 an. Die D* GmbH wurde vom Beklagten am 5.7.2018 mit der Erbringung von Zimmerer- und Spenglerleistungen beauftragt, nachdem entsprechende Gespräche bereits 2 Monate davor begannen. Mit ihrer Leistungserbringung begann sie im August 2018. Die E* GmbH beauftragte der Beklagte am 31.8.2018 mit Dachdeckerarbeiten, wobei er den Leistungsbeginn mit KW 36 (ab 3.9.2018) vorgab. Die F* OG beauftragte er am 6.9.2018 mit Innenputzarbeiten und vereinbarte dabei den Leistungsbeginn mit 17.9.2018. Das Angebot der G* GmbH über HLS-Installationsarbeiten wurde dem Beklagten am 8.8.2018 gelegt und vom Beklagten am 6.9.2018 angenommen. Die „Estricharbeiten“ wurden vom Beklagten mit Schreiben vom 30.10.2018 beauftragt und der Arbeitsbeginn mit 5.11.2018 vorgegeben. Das Angebot des Bodenlegers datiert vom 5.12.2018. Die Trockenbauleistungen wurden von der H* OG am 20.9.2018 angeboten und vom Beklagten am 25.9.2018 angenommen, wobei der Leistungsbeginn mit der KW 41 (ab 8.10.2018) vorgegeben wurde. Im Zeitraum März bis Mai 2019 beauftragte der Beklagte die Gewerke Fliesen, Fassadenarbeiten, Malerarbeiten und die Errichtung von diversen Geländern. Keiner der dabei vorgegebenen Zeitpunkte zur Leistungserbringung lag vor April 2019. Insgesamt wurden nach der Fertigstellung des Rohbaus zumindest 10 weitere Professionisten mit Leistungen beim Bauvorhaben beauftragt.

Die Ausführung des Glattstrichs war zwar nicht vom erteilten Auftrag an die Klägerin umfasst, jedoch führte sie diesen gefälligkeitshalber dennoch aus. Ein Entgelt dafür erhielt sie nicht. Damit einhergehende Bemängelungen im Bereich von ausschließlich zwei Fenstern waren Ende Juni 2018 behoben. Die festgestellten Mängel bei den Rohbauarbeiten, die dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen sind, hätten während der Ausbauzeit des Bauvorhabens behoben werden können. Die festgestellten Mängel waren nicht geeignet, die Ausbauarbeiten wesentlich zu behindern. Der Beklagte hat die auf der Liegenschaft errichteten 4 Wohneinheiten jeweils mit Mietvertrag aus August 2019 ab 1.9.2019 vermietet.

e.) Zu den Kosten der Privatgutachten:

Der Beklagte zog Privatgutachter bei und hatte dafür folgende Kosten zu tragen:

Im Verfahren macht die Klägerin ihren restlichen Werklohn in Klagshöhe zuzüglich 4 % Zinsen aus EUR 64.075,83 von 22.4.2019 bis 27.2.2020 und aus EUR 31.003,83 seit 28.2.2020 geltend. Zu den vom Beklagen eingewandten „Abzügen“ [für mangelhafte oder nicht erbrachte Leistungen] brachte sie zusammengefasst vor, dass solche entweder nicht gerechtfertigt oder von der Klägerin selbst bereits vorgenommen worden seien. Die eingewandten Schadenersatzansprüche bestünden nicht nicht zu Recht. Konkret führte sie zu den für das Berufungsverfahren relevanten Einwendungen des Beklagten Folgendes aus, wobei die Nummerierung und Gliederung wiederum aus dem Urteil des Erstgerichts übernommen werden:

1.a) Durch den Entfall der beiden nicht ausgeführten dreieckigen seitlichen Giebelwände ergebe sich lediglich eine durch Abzug vom Schlussrechnungsbetrag akzeptierte Minderung von netto EUR 1.826,02 und nicht die vom Beklagten begehrte Minderung von [brutto] EUR 2.787,60.

1.f) Der Entfall der Bodenplatte unter der Stiege basiere auf einer Vereinbarung der Parteien.

1.g) Lediglich das Ausbringen, nicht aber die Lieferung des Humus sei vereinbart gewesen. Die gegenteilige Behauptung des Beklagten erfolge wider besseren Wissens. Da die Klägerin den Humus aber tatsächlich auch nicht ausgebracht habe, habe sie für diese von ihr zugesagte Leistung netto EUR 550,00 abgezogen.

2.b) Dem Beklagten seien sämtliche Schalungs- und Bewehrungspläne inklusive der statischen Berechnungen – auch zur Option einer eventuellen Entfernung der Wohnungstrennwände – mit Schreiben vom 20.12.2018 und vom 19.11.2019 übermittelt worden.

3.d) Richtig sei, dass die Klägerin den Sickerschacht zu tief eingebaut habe. Dieser Mangel hätte durch eine gleichwertige Lösung um netto EUR 3.600,00 behoben werden können, weshalb die Klägerin diesen Betrag in Abzug gebracht habe. Der vom Beklagten geforderte Abzug von netto EUR 8.720,00 sei daher nicht gerechtfertigt.

3.f) Die Höhenanpassung des Schachtdeckels sei nicht im Leistungsumfang der Klägerin enthalten gewesen. Beim vom Beklagten abgezogenen Betrag handle es sich daher um „Sowiesokosten“.

3.o) Die tatsächlich gegebene Abweichung beim Gefälle des Zwischenpodestes bewege sich innerhalb der Bautoleranzen, weshalb ein Abzug nicht gerechtfertigt sei.

4.a) Die Fertigstellung der Arbeiten sei bloß geringfügig verzögert erfolgt, sodass sämtliche Folgegewerke darauf aufbauend rechtzeitig hätten weiterarbeiten können. Die Klägerin habe daher keinen für eine allfällig verzögerte Gesamtfertigstellung des Bauwerks ursächlichen Verzug zu vertreten, der geltend gemachte Mietentgang sei daher nicht gerechtfertigt.

4.e) Die vom Kläger geltend gemachten Kosten für die Beiziehung von Privatsachverständigen seien ohnehin durch einen Abzug berücksichtigt worden. Dies sei aber nur unter der Voraussetzung erfolgt, dass vom Beklagten auch die der Klägerin für die Beiziehung ihres Privatsachverständigen angefallenen Kosten im Ausmaß von 40 % „anerkannt“ würden. Die Klägerin habe daher ihre eigenen Kosten des Privatsachverständigen DI K* zu 40 % (sohin mit EUR 2.523,88) – mit dieser Quote hafte der Beklagte für die Kosten aus dem Titel des Schadenersatzes – mit den übernommenen Kosten des Beklagten außergerichtlich aufgerechnet („aufrechnungsweise außergerichtlich eingewendet“, siehe Schriftsatz ON 5, Seite 6).

Der Beklagte hielt dem begehrten Werklohn „Abzüge“ wegen nicht ausgeführter Leistungen in Höhe von EUR 12.479,22, wegen fehlender Dokumentationen und Pläne in Höhe von EUR 5.376,00, wegen „Preisminderung bzw. Schadenersatz“ in Höhe von EUR 34.325,80 und wegen sonstiger Schäden in Höhe von EUR 35.297,52 entgegen. Darauf aufbauend habe die Klägerin bereits eine massive Überzahlung in Höhe von EUR 32.007,52 erhalten, sodass kein weiterer Anspruch bestehe. Soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung brachte er dazu zusammengefasst vor:

1.a) Das Unterbleiben der Ausführung der beiden „dreieckigen“ Seitenflächen der Giebelwände zu 67 % rechtfertige einen Abzug von netto EUR 2.323,00. Die gerade zu mauernde Firstfläche im vorderen Bereich des Pultdachs sei von Position 0003 überhaupt nicht umfasst.

1.f) Die im Einreichplan eingezeichnete und somit Vertragsgegenstand gewesene Bodenplatte unter dem Stiegenaufgang sei von der Klägerin nicht ausgeführt worden. Dafür sei ein Betrag von netto EUR 978,30 in Abzug zu bringen. Der Entfall der Bodenplatte sei entgegen der Behauptung der Klägerin nie vereinbart worden.

1.g) In der Besprechung vom 24.1.2018 habe die Klägerin das Liefern und das Ausbringen des Humus für die Außenanlagen zugesagt. Diese Leistung habe sie in der Folge nicht erbracht, was einen Abzug von netto EUR 1.100,00 bedinge.

2.b) Statische Berechnungen, Schalungs- und Bewehrungspläne der Bodenplatte des Hauptgebäudes, des Technikgebäudes und hinsichtlich der optionalen Entfernung der Wohnungstrennwände lägen nicht vor. Der Klägerin stünde daher der in der Position 0013 für die Herstellung der Schalungs- und Bewehrungspläne veranschlagte Betrag von netto EUR 1.980,00 nicht zu.

3.d) Der mangelhaft errichtete Sickerschacht habe entfernt und eine neue Versickerungsanlage hergestellt werden müssen. Die damit beauftragte M* GmbH habe dafür Kosten von brutto EUR 7.548,64 verrechnet. Da deren Ausführung abermals mangelhaft geblieben sei, werde der Beklagte diese Rechnung aber nicht bezahlen. Vielmehr werde es nötig sein, Sickerboxen an einer anderen Stelle des Grundstücks einzubringen. Die vom Sachverständigen DI J* dafür abgeschätzten Kosten betragen brutto EUR 10.464,00 und seien „als Preisminderungsanspruch bzw aus dem Titel des Schadenersatzes“ von der Rechnung der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Sanierungsvorschlag der Klägerin sei ungeeignet.

3.f) Die provisorische Abdeckung des Bestandsschachtes S2 sei höhenmäßig nicht entsprechend den geplanten Außenanlagen versetzt worden. Die daher nachträglich notwendige Höhenanpassung des Schachtdeckels habe brutto EUR 252,00 gekostet. Auch dieser Betrag werde als „Preisminderungsanspruch bzw. aus dem Titel des Schadenersatzes“ geltend gemacht.

3.o) Das Gefälle des Zwischenpodests der Stiege in das Obergeschoss sei mangelhaft, sodass Wasser nach Niederschlägen stehen bleibe. Das Gefälle sei abzuändern, wofür Kosten von brutto EUR 264,00 anfallen würden. Diesen Betrag mache der Beklagte ebenso als „Preisminderungsanspruch bzw. als Schadenersatz“ geltend.

4.a) Die Klägerin habe ihre Arbeiten nach ihrer eigenen Einschätzung erst am 10.9.2018 fertiggestellt, vereinbart sei die Fertigstellung jedoch im Juni 2018 gewesen. Die geplante Vermietung der Wohnungen ab 1.9.2018 sei dadurch unmöglich geworden. Tatsächlich habe der Beklagte die Wohnungen erst ab 1.9.2019 vermieten können. Bei einem monatlichen Mietzins von EUR 2.024,00 sei ihm daher ein Betrag von EUR 24.288,00 entgangen . Dieser Betrag werde als Schaden aufrechnungsweise eingewendet.

4.e) Aufgrund der äußerst mangelhaften Arbeiten und des weiteren Verhaltens der Klägerin habe der Beklagte mehrere Sachverständige beauftragen müsse, wofür ihm Kosten von EUR 8.150,30 entstanden seien. Dieser Betrag werde ebenso aufrechnungsweise aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgerichtaus, die Klagsforderung bestehe mit EUR 31.003,83 und die Gegenforderung mit EUR 2.928,00 zu Recht. Folglich gab es der Klage im Umfang von EUR 28.075,83 samt 4% aus EUR 64.075,83 von 22.4.2019 bis 27.2.2020 und aus EUR 28.075,83 seit 28.2.2020 statt und wies das Mehrbegehren ab. Dazu traf das Erstgericht auf Urteilsseiten 19 bis 31 Tatsachenfeststellungen, auf die verwiesen wird (§ 500a ZPO). Im für die Berufungsentscheidung relevanten Umfang wurden sie eingangs dargestellt, wobei die kursiv gehaltenen Passagen (F1 bis F8) bekämpft sind. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht darauf, dass die Klägerin vom offenen Rechnungsbetrag bereits vor Klagseinbringung für Qualitätsverzüge und nicht ausgeführte Leistungen EUR 16.185,79 abgezogen habe. Das Zurechtbestehen der Klagsforderung begründete es zwar nicht weiter, erkennbar ging das Erstgericht jedoch davon aus, dass die Schlussrechnung zumindest rechnerisch der Höhe nach unstrittig sei. In der Folge beurteilte das Erstgericht die „Gegenforderungen“ des Beklagten und führte zu seinen im Berufungsverfahren noch strittigen Einwendungen rechtlich aus:

1.a) Für die zum Teil nicht ausgeführten Giebelwände sei lediglich ein Abzug von brutto EUR 819,54 angemessen, somit ein geringerer als von der Klägerin bereits in Abzug gebrachter Betrag.

1.f) Auf die Errichtung einer Betonplatte unter dem Stiegenaufgang habe der Beklagte mangels Beauftragung keinen Anspruch.

1.g) Mit der Lieferung des Humus sei die Klägerin nicht beauftragt gewesen. Für das Unterbleiben des vereinbarten Aufbringens der Humusschicht und der davon nicht trennbaren Aufbringung des „Mutterbodens“ sei ein Kostenaufwand von brutto EUR 705,60 in Ansatz zu bringen. Die Klägerin habe dafür bereits von sich aus einen Betrag von brutto EUR 804,00 von der Schlussrechnung in Abzug gebracht.

Die wegen nicht fertiggestellten Leistungen mit einem Betrag von EUR 12.479,22 eingewandten „Gegenforderungen“ bestünden daher nicht zu Recht, wobei das Erstgericht damit offenkundig die vom Beklagten behaupteten „Abzüge“ von der Werklohnforderung meint.

2. Da die Klägerin sämtliche vom Beklagten vermeintlich vermissten Pläne übermittelt habe, bestünde auch die in diesem Zusammenhang geltend gemachte „Gegenforderung“ nicht zu Recht.

3.d) Der Sickerschacht sei unstrittig mangelhaft ausgeführt worden. Die Kosten der Beseitigung des Mangels würden nach den Feststellungen brutto EUR 5.028,00 betragen. Auch wenn die vom Beklagten vorgeschlagene Sanierung zu verminderten Kosten von brutto EUR 7.548,64 möglich sei, habe er „nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen“ nur Anspruch auf die Kosten der alternativ möglichen billigeren Sanierungsvariante. Die Klägerin habe von sich aus bereits einen Betrag von brutto EUR 4.320,00 in Abzug gebracht, sodass die Gegenforderung des Beklagten mit dem Differenzbetrag von brutto EUR 708,00 zu Recht bestehe.

3.f und 3.o) Die behaupteten Mängel im Zusammenhang mit der Höhe des Schachtdeckels und dem Gefälle des Zwischenpodestes beim Stiegenaufgang lägen nicht vor.

4.a und 4.e) Die eingewandten Ansprüche „wegen sonstiger Schäden“ bestünden nicht, weil die Leistungen der Klägerin für das Unterbleiben der Vermietung der Wohnungen bereits ab 1.9.2018 nicht kausal gewesen seien. Das Vorbringen der Klägerin zu Gegenverrechnung der jeweiligen Privatsachverständigenkosten habe der Beklagte nicht bestritten. Über den von der Klägerin bereits vorgenommenen Abzug von EUR 4.044,24 hinaus, sei dem Beklagten kein weiterer Betrag zuzusprechen.

Insgesamt bestehe die Gegenforderung des Beklagten unter Berücksichtigung der von der Klägerin bereits vorgenommenen Abzüge daher lediglich im Umfang der Kosten für die Mängelbeseitigung beim Sickerschacht mit restlich EUR 708,00 und im Umfang des [im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen] Mangels in der Betongüte beim Laubengang und bei der Treppe, sohin im Gesamtbetrag von EUR 2.928,00 zu Recht.

Mittels in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschlusses (Punkt I.) wies das Erstgericht das ergänzende Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 7.8.2024, soweit es über die aufgetragene Urkundenerklärung hinausginge, zurück. Der Verhandlungsschluss nach § 193 Abs 3 ZPO sei lediglich zur Vorlage der statische Berechnungen Beilage ./V und zur darauffolgenden Urkundenerklärung durch den Beklagten erfolgt. Dieser habe aber unter Verstoß gegen das Neuerungsverbot über diesen Auftrag hinaus ein ergänzendes Vorbringen samt Beweisanträgen erstattet und eine weitere Gegenforderung erhoben. Das Vorbringen sei daher als unzulässig zurückzuweisen.

Gegen diese Entscheidung in seinem der Klage stattgebenden Umfang richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt die Abänderung des Urteils in gänzliche Abweisung der Klage und stellt hilfsweise einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

I. Zur Mängelrüge:

1.Der Berufungswerber rügt die Zurückweisung seines nach gemäß § 193 Abs 3 ZPO erklärten Verhandlungsschluss erstatteten Vorbringens und das Unterbleiben der Wiedereröffnung des Verfahrens als Verfahrensmangel. Er habe die statischen Berechnungen Beilage ./V sofort von einem Fachmann prüfen lassen und dabei habe sich herausgestellt, dass sich nach den Plänen der Klägerin nicht die gesamten Mittelwände zwischen den Wohnungen entfernen ließen, sondern nur jeweils deren Hälfte. Da dem Berufungswerber die Beilage ./V erstmals mit der nach Verhandlungsschluss erfolgten Vorlage zur Verfügung gestanden habe, habe er dazu [das zurückgewiesene] Vorbringen erstattet und Beweisanträge gestellt.

2.Nach ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre ist für das Bestehen des Anspruches auf die im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz gegebene Sach- und Rechtslage abzustellen (RS0036969), was auch im Fall eines vorzeitigen Verhandlungsschlusses nach § 193 Abs 3 ZPO gilt (RS0036969 [T3]; RS0036947 [T2]). Nach Schluss der Verhandlung sind die Parteien daher von neuem Vorbringen ausgeschlossen (7 Ob 85/21g; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 193 Rz 4). Dies gilt grundsätzlich auch bei einer nach § 194 ZPO wiedereröffneten Streitverhandlung, bildet diese doch insgesamt eine Einheit (vgl RS0036937). Die Wiedereröffnung dient dazu, etwas nachzuholen, was das Gericht versäumte, nicht aber, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, etwas nachzutragen, was sie früher wahrzunehmen hatten. Sie dient nur zur Aufklärung oder Ergänzung des schon vor Schluss der Verhandlung Vorgebrachten oder der Erörterung über den Beweis einer Tatsache, die erst nach Schluss der Verhandlung als beweis- bzw feststellungsbedürftig erkannt wurde (vgl RS0037031; RS0037022).

3. Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Grundsätze erfolgte die Zurückweisung des erst nach Schluss der Verhandlung erstatteten Vorbringens des Berufungswerbers ohne Rechtsirrtum. Selbst wenn er erst durch den Inhalt der nach Schluss der Verhandlung vorgelegten Pläne Beilage ./V erstmals in die Lage versetzt worden wäre, Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche wegen falsch ausgeführter Mittelwände geltend zu machen, steht ihm dies im vorliegenden Verfahren aufgrund des geltenden Neuerungsverbotes nicht mehr offen. Mit anderen Worten war es ihm nach Schluss der Verhandlung verwehrt, einen neuen Sachverhalt (über die mangelhafte Ausführung der Mittelwände) und daraus neue Ansprüche in das Verfahren einzuführen. Ihm stand lediglich die Urkundenerklärung zu den vorgelegten Plänen Beilage ./V im Rahmen seines bisherigen Prozessvorbringens offen.

4.Zusammengefasst verstieß das Erstgericht daher weder durch die Zurückweisung des „neuen“ Vorbringens betreffend die mangelhafte Ausführung der Mittelwände noch durch das implizite Ablehnen der Wiedereröffnung des Verfahrens nach § 194 ZPO gegen Verfahrensgesetze. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt daher nicht vor.

II. Zur Beweisrüge:

1.1. Anstelle der bekämpften Feststellung F1 begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung:

„Von der Klägerin wurde die Aufmauerung der Giebelwände inklusive Rost zu einem Pauschalpreis von netto EUR 3.467,10 angeboten. Der Aufpreis bezog sich ausschließlich auf die Mehrkosten für die seitlichen Giebelwände. Die nicht vollständige Ausführung der Aufmauerung ist mit EUR 2.323,00 netto zu bewerten. Die Klägerin hat bei ihrer Rechnung bereits EUR 1.826,02 abgezogen, woraus sich ein weiterer Abzug wegen nicht ausgeführter Leistungen in Höhe von EUR 496,98 netto bzw. EUR 596,38 ergibt.“

Laut dem vom Berufungswerber beauftragten Angebot habe die Aufmauerung der Giebelwände inklusive Rost einen Pauschalbetrag von netto EUR 3.467,10 kosten sollen. In der Besprechung mit Ing. N* am 18.4.2018 sei dem Berufungswerber erklärt worden, dass sich diese „Mehrkosten“ laut Position 0003 ausschließlich auf das zeitaufwendige Erfordernis bezögen, die Ziegel händisch schräg schneiden zu müssen. Die übrigen Arbeiten seien kein besonderer Aufwand und würden nicht gesondert in Rechnung gestellt. Der Nettobetrag von EUR 3.467,10 betreffe daher tatsächlich nur die aus Ziegeln errichteten seitlichen Giebelwände. Angesichts der Vielzahl der Bauvorhaben und der Vielzahl derartiger Gespräche, die der Zeuge Ing. N* führe, sei es nachvollziehbar, dass sich dieser daran nicht mehr im Detail erinnern habe können und sich ausschließlich auf die schriftlichen Unterlagen bezogen habe. Der Berufungswerber selbst habe derartige Gespräche nur zu diesem Bauvorhaben geführt und sich deshalb sehr gut an die Gesprächsinhalte erinnern können. Die Ersatzfeststellung gründe sich daher auf seiner Aussage.

1.2. Warum der Berufungswerber die Aussage des Zeugen Ing. N* ins Treffen führt, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht, zumal dieser zu einem Gespräch, in dem der Inhalt der Position 0003 erörtert worden wäre, nichts zu entnehmen ist. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung vielmehr auf die Ausführungen des Sachverständigen, wonach es aus baupraktischen Überlegungen plausibel erscheine, dass in der Position 0003 neben dem Mauerwerk an den Giebelseiten auch der umlaufende Betonrost unter dem Dachstuhl kalkuliert und angeboten worden sei (siehe Gutachten ON 19, Seite 24). Der Betonrost würde – so der Sachverständige weiter – rund 70 % der Leistungsposition ausmachen. Darauf geht der Berufungswerber in seiner Beweisrüge nicht ein, sondern stellt lediglich seine eigene Aussage in den Vordergrund, die die begehrte Ersatzfeststellung tragen würde. Indem er sich somit mit der an sich schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht auseinandersetzt, vermag er mit seinen Ausführungen keine Bedenken an deren Richtigkeit zu wecken. Im Hinblick auf die Einschätzung des Sachverständigen, wonach dem Betonrost rund 70 % der Leistungsposition 0003 zuzuordnen seien, erscheint die Argumentation des Berufungswerbers, ihm sei erklärt worden, dass die maßgebliche Arbeit hinter dieser Leistungsposition lediglich im Schneiden der Ziegel bestehen würde, zudem auch für das Berufungsgericht wenig plausibel. Nach dem Standpunkt des Berufungswerbers hätte die Klägerin den Betonrost – sohin den maßgeblichen Leistungsinhalt der in Rede stehenden Position – nämlich gar nicht verrechnet.

2.1. Weiters bekämpft der Beklagte die Feststellung F2 und begehrt an deren Stelle die Erstfeststellung

„Die Ausführung der Bodenplatte wurde von der Klägerin im Zuge der vor Auftragserteilung geführten Gespräche hinterfragt. Letztlich blieb sie aber Teil des Leistungsumfangs und wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, diese Leistung gegenüber dem Beklagten zu erbringen. Diese Leistung ist mit netto EUR 978,30 bzw brutto EUR 1.173,96 zu bewerten.“

2.2. Sowohl bei der bekämpften als auch bei der begehrten Feststellung handelt es sich – mit Ausnahme des rechtlich nicht relevanten 1. Satzes der begehrten Ersatzfeststellung – um Rechtsausführungen, können die Fragen des vereinbarten Auftragsumfangs und der daraus folgenden Aufgaben der Klägerin doch nur durch eine rechtliche Bewertung des zum Vertragsanschluss festgestellten Sachverhalts beantwortet werden. Da Rechtsausführungen des Erstgerichts mittels Beweisrüge nicht bekämpft werden können, liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor.

Tatsachenfeststellungen zu dem in der Beweisrüge relevierten Thema („behauptete Zusage der Ausführung einer Betonplatte“) traf das Erstgericht vielmehr (disloziert) im Rahmen der Beweiswürdigung (Urteilsseiten 32ff). So habe es vor der Auftragserteilung zwischen den Parteien Gespräche ua auch über die Frage der Nicht-Ausführung der in Rede stehenden Bodenplatte gegeben. Man habe Einsparungen gesucht, den Pauschalpreis jedoch beibehalten. Ergebnis dieser Besprechungen sei ua die Einsparung durch Nichtausführung der Bodenplatte gewesen. Diese Tatsachenfeststellungen lässt der Berufungswerber unbekämpft.

2.3. Selbst wenn die Berufungsausführungen als Beweisrüge gegen diese dislozierten Feststellungen gewertet würden, überzeugen sie auch inhaltlich nicht. Im Wesentlichen hebt der Berufungswerber abermals seine Glaubwürdigkeit hervor und führt Umstände ins Treffen, die gegen die vom Erstgericht bejahte Glaubwürdigkeit des Zeugen N* sprechen würden. Auf die übrigen Argumente der gründlichen und schlüssigen erstgerichtlichen Beweiswürdigung geht er jedoch nicht ausreichend ein. So setzt er sich weder mit der Urkunde Beilage ./D, die das Erstgericht in seinen Erwägungen als Beleg des Ergebnisses der Einsparungs-Gespräche besonders hervorhob, auseinander, noch mit den Aussagen der Zeugen O* und P*, die das Erstgericht ebenso in seine Überlegungen miteinbezog. Dass sich trotz Wegfall der Betonplatte die Auftragssumme im zweiten Angebot nicht änderte, erachtete das Erstgericht unter Verweis auf die Aussage des Zeugen N*, wonach im Rahmen eines beweglichen Systems Leistungen hinzu- und weggekommen seien, nicht als zwingendes Indiz gegen die Einigung auf ein Streifenfundament. Dabei führte es zudem die weitere Aussage des Zeugen N* ins Treffen, wonach das Angebot im Falle einer tatsächlich beabsichtigten Bodenplatte das Angebot weitere Positionen enthalten müsste. Die Beweisrüge lässt auch mit diesen vom Erstgericht herangezogenen Beweisergebnissen eine inhaltliche Auseinandersetzung vermissen. Zusammenfassend ist die bekämpfte Feststellung daher das Ergebnis unbedenklicher Überlegungen des Erstgerichts, gegen die der Berufungswerber keine stichhältigen Argumenten vorbringt.

3.1. Weiters bekämpft ist die Feststellung F3 im Zusammenhang mit dem Liefern von Humus. An deren Stelle begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung:

„Vom Leistungsumfang umfasst war auch das Liefern und Aufbringen von Humus im Ausmaß von 200m². Diese Leistungen wurden von der Klägerin nicht erbracht.“

3.2. Beim ersten Satz der begehrten Ersatzfeststellung handelt es sich neuerlich um eine rechtliche Schlussfolgerung zum Auftragsumfang. Insoweit bietet der Berufungswerber keine alternative Tatsachenfeststellung an, womit er die Feststellung F 3, wonach seitens der Klägerin „lediglich“ die Ausbringung des Humus – also nicht auch dessen Lieferung - zugesagt worden sei, nicht gesetzmäßig bekämpft. Der zweite Satz der begehrten Erstfeststellung ist ohnedies unstrittig und nicht rechtlich nicht weiter relevant.

4.1. An Stelle der weiters bekämpften Feststellung F4 zur erfolgten Übermittlung „sämtlicher statischer Berechnungen (statische Nachweise, Bewehrungspläne, Maurerpläne)“ am 20.12.2018 und 19.11.2019 bzw zuletzt durch Vorlage in der Verhandlung vom 10.7.2024 begehrt der Berufungswerber nachstehende Ersatzfeststellung:

„Die Klägerin hat sukzessive über entsprechende Aufforderung statische Nachweise, Bewehrungspläne, Maurerplanungen betreffend das Bauvorhaben an den Beklagten übermittelt. Ein statischer Nachweis über die Folgen der Entfernung der Trennwände zwischen den jeweiligen Wohnungen pro Geschoss wurde ihm erstmals am 12.7.2024 mit Beilage ./V zur Verfügung gestellt.“

4.2.Dieser Ersatzfeststellung steht aber der Inhalt des Protokolls der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung (§ 211 Abs 1 ZPO) entgegen, wonach „die klagende Partei dem Beklagtenvertreter in der Verhandlung die Aushändigung der statischen Berechnung [Beilage ./V] anbietet , wobei Einigung dahingehend gefunden wird, dass eine Einbringung der statischen Berechnungen im Wege des WebERV für den Beklagtenvertreter ausreichend ist“ (Hervorhebung durch das Berufungsgericht; siehe ON 79.4, PS 20).

Unabhängig davon, dass die betreffende Urkunde erst zwei Tage später per Web-ERV förmlich in Vorlage gebracht wurde, folgt aus der zitierten Stelle des Protokolls somit, dass sie dem Beklagten bereits in der Tagsatzung zur Verfügung gestellt (angeboten) wurde, wovon der Beklagte – aus welchem Grund auch immer – keinen Gebrauch machte. Der Erfolg der Beweisrüge scheitert daher bereits daran, dass die begehrte Ersatzfeststellung dagegen in Widerspruch stehen würde und somit nicht getroffen werden kann. Aus diesem Grund hat es bei der bekämpften Feststellung zu bleiben, weil deren bloßer Entfall nicht in Frage kommt (vgl RS0041835 insb [T3]).

4.3. Soweit der Berufungswerber die „ergänzende“ Feststellung

„Nach der vorgelegten statischen Berechnung kann nur jeweils eine halbe Trennwand entfernt werden. Vereinbart war allerdings, dass die gesamte Trennwand entfernt werden kann, um die jeweiligen Wohnungen pro Geschoss zusammen zu legen.“

begehrt, releviert er einen der Rechtsrüge zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel, der im Falle des Fehlens rechtlich relevanter Feststellungen vorliegen würde (RS0053317), wobei ein solcher Feststellungsmängel voraussetzt, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]). Das diesbezügliche Tatsachenvorbringen des Beklagten, wonach die Ausführung der Trennwände nicht vereinbarungsgemäß erfolgt sei, wies das Erstgericht aber – wie bereits bei Behandlung der Mängelrüge ausgeführt – berechtigt zurück. Mangels Tatsachenvorbringens des Beklagten in erster Instanz liegt ein sekundärer Feststellungsmangel daher nicht an, was bereits an dieser Stelle klarzustellen ist.

5.1. Weiters bekämpft der Berufungswerber Teile der Feststellungen des Erstgerichts zu den „Kosten für die Sanierung des Mangels“ betreffend den von der Klägerin unstrittig mangelhaft errichteten Sickerschacht (F5a und F5b) . Das Erstgericht stellte fest, dass diese Kosten netto EUR 4.190,40 bzw brutto EUR 5.028,00 betragen würden und sich aus mehreren konkret angeführten Positionen, darunter die Position „Betrag Nachrüstsatz der C* EUR 2.270,00“, zusammensetze. Der Berufungswerber bekämpft die Höhe dieses Teilbetrages mit dem Argument, dass die Kostenermittlung des Sachverständigen, wonach dem Beklagten ein 40%-iger Preisnachlass zu Gute gekommen wäre, nicht nachvollziehbar sei. Unter der mangels Beweisergebnissen richtigen Annahme, dass er keinen Nachlass bekommen hätte, sei vielmehr ein Betrag von brutto EUR 6.811,20 in Ansatz zu bringen, wobei der Berufungswerber seine zu diesem Betrag führende Rechenoperation mit „2.270,40:40x100x1,2“ darlegt. Überdies hätte das Erstgericht die geltend gemachten Kosten des Abbruchs des mangelhaft ausgeführten Sickerschachts in Höhe von brutto EUR 750,42 feststellen und den Sanierungskosten hinzuschlagen müssen. Unter der Berücksichtigung dieser beiden Beträge begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung:

„Die Kosten für die Sanierung des Mangels betragen brutto EUR 8.281,62 und setzen sich wie folgt zusammen:

(…)

Betrag Nachrüstsatz der C* EUR 6.811,20

(…)

Sickerschacht abbrechen und wegschaffen brutto EUR 750,42“

5.2.Zur bekämpften Feststellung ist zunächst festzuhalten, dass das Erstgericht damit die Kosten einer nicht ausgeführten, sohin fiktiven Sanierungsvariante ermittelte, die es – gemäß seiner rechtlichen Beurteilung – „unter Berücksichtigung schadenersatzrechtlicher Grundsätze“ zur Bewertung des Schadenersatzanspruchs des Beklagten heranzog, zumal diese „die Sanierungsvariante des Beklagten kostentechnisch unterschreite und ebenso zum Erfolg führe“. Das Erstgericht kürzte die vom Beklagten geltend gemachten Sanierungskosten somit mit der Begründung, dieser habe gegen seine Schadenminderungspflicht verstoßen (vgl RS0027062). Dagegen wendet sich der Berufungswerber nicht (dazu näher später in Punkt III.2), sondern möchte bei der vom Erstgericht zur Schadensbemessung herangezogenen Sanierungsvariante lediglich weitere bzw höhere Kosten berücksichtigt wissen.

5.3. Im Feststellungsteil führt das Erstgericht lediglich die einzelnen Leistungen samt Kosten dieser fiktiven Sanierungsvariante an. Dass es sich bei dieser „dritten“ Sanierungsvariante um jene handelt, die die Klägerin nach Vorliegen des Gutachtens ON 73 mit ihrem Schriftsatz ON 77, Seite 7 ins Treffen führte, legte das Erstgericht aber unmissverständlich in der Beweiswürdigung dar. Demnach habe der Sachverständige diese weitere Sanierungsvariante im Rahmen der Gutachtenserörterungstagsatzung „überprüft“, wobei dies nur so verstanden werden kann, dass der Sachverständige diese dritte Sanierungsvariante als tauglich erachtete (vgl ON 79, Protokollseite 4 – worauf sich das Erstgericht laut Klammerzitat berief). Diese Sanierungsvariante sah nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin (als leicht abgeänderte Variante ihres ursprünglichen Sanierungsvorschlages) die Weiterverwendung des mangelhaft errichteten Sickerschachtes vor, was zudem auch aus den einzelnen festgestellten Positionen zu schließen ist. Die in der Beweisrüge ins Treffen geführten Abbruch kosten des mangelhaft errichteten Sickerschachts sind daher nicht weiter relevant weshalb weitere Überlegungen dazu unterbleiben können.

Soweit der Berufungswerber zudem die festgestellte Höhe des „Betrages Nachrüstsatz der C*“ beanstandet, ist zunächst festhalten, dass die der begehrten Ersatzfeststellung zugrunde gelegte Rechenoperation („2.270,40:40x100x1,2“) unrichtiger-weise von einem 60%igen Rabatt ausgeht. Die korrekte Rechnung würde vielmehr lauten: 2.270,40:60x100x1,2 . Ungeachtet dessen können die unrabattierten Kosten für diese Position dahingestellt bleiben, weil der bekämpfte (einen 40%igen Rabatt berücksichtigende) Wert entgegen der Ansicht des Berufungswerbers vom Sachverständigengutachten gedeckt und dieses in diesem Punkt auch nicht unschlüssig ist. Der Sachverständige DI Q* führte in seinem Gutachten (ON 73, Seite 22) aus, dass der in Rede stehende Rabatt, den die Klägerin bei der Lieferantin des Produkts C* GmbH erhalte, an den Beklagten weitergegeben worden wäre. Diese mehrfach begründbare Schlussfolgerung – etwa, weil derartige Rabatte grundsätzlich üblich sind – hielt der Beklagte im Beweisverfahren offenkundig für nicht weiter erörterungsbedürftig, indem er vom Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserörterung keine weitere Aufklärung forderte. Wenn das Erstgericht daher die nunmehr erstmals im Berufungsverfahren als nicht nachvollziehbar gerügte Schlussfolgerung des Sachverständigen seinen Feststellungen zugrundelegte, stößt dies beim Berufungsgericht auf keine Bedenken.

6. Die Feststellung F6 über die Leistung „Höhenanpassung eines bestehenden Schachtes“ beanstandet der Berufungswerber ausdrücklich nicht, bezeichnet sie jedoch als „am Thema vorbeigehend“. Wenn er an deren Stelle die (vermeintliche) Ersatzfeststellung begehrt

„Die Klägerin hat an der Nordseite des Gebäudes im Bereich des Stiegenaufgangs zum Obergeschoss einen Kanalschacht errichtet, der von ihr nur provisorisch abgedeckt worden ist. Eine Höhenanpassung an die fertigen Außenanlagen ist nicht erfolgt. Diese Leistungen hätten brutto EUR 252,00 gekostet.“

führt er keinen zur Feststellung F6 inhaltlich kongruenten, sondern einen anderen Sachverhalt über einen von der Klägerin errichteten Schacht – also keinen Bestand sschacht – ins Treffen, und damit die Beweisrüge nicht gesetzmäßig aus.

Der Berufungswerber begehrt daher in Wahrheit neuerlich eine ergänzende Feststellung und releviert damit einen sekundären Feststellungsmangel, worauf im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge eingegangen wird.

7.1. Die weiters bekämpfte Feststellung F7 ist bei Betrachtung der beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts dahin auszulegen, dass das Gefälle des Zwischenpodests innerhalb der zulässigen Toleranz ausgeführt wurde und durch die [vom Beklagten als mangelhaft gerügte] Ausführung des Gefälles keine Behinderung des Wasserabflusses gegeben ist. Dass die zulässigen Toleranzen bei der Ausführung des Gefälles eingehalten wurden, beanstandet der Berufungswerber nicht, jedoch möchte er festgestellt wissen:

„Es liegt allerdings eine Behinderung des Wasserabflusses auf dem Podest vor. Damit ist das Podest nicht normgerecht ausgeführt. Die Sanierungskosten betragen netto EUR 220,00 bzw brutto EUR 264,00.“

7.2. Die im Zusammenhang mit der Sanierung des behauptetermaßen mangelhaften Podests vom Beklagten in erster Instanz eingewandte Gegenforderung in Höhe des in der begehrten Ersatzfeststellung ersichtlichen Betrages betraf Kosten für die Abänderung des Gefälles (siehe Einspruch ON 3, Seite 14). Zumal das Gefälle technisch mängelfrei ausgeführt wurde und der Berufungswerber in erster Instanz weder eine weitere bautechnische Mangelhaftigkeit des Podests behauptete, die allenfalls den Wasserablauf behindere, noch für die Sanierung eines derartigen Mangels Kosten begehrte, ist für das Berufungsgericht nicht ergründlich, wofür der in der Ersatzfeststellung ersichtliche Betrag aufgewendet werden sollte. Ein dahingehendes Vorbringen blieb der Berufungswerber in erster Instanz schuldig, was der begehrten Ersatzfeststellung entgegen steht. Dass am Podest zum Zeitpunkt der Befundung durch den Privatsachverständigen DI J* Wasser verharren habe können, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen DI R* zudem auch im Falle von Unebenheiten möglich. Inwiefern solche vorliegen und allenfalls einen Ausführungsmangel bedeuten und welche Kosten für die Sanierung anfallen würden, war vom Erstgericht mangels Parteienvorbringen nicht zu prüfen.

8.1. Anstelle der zuletzt bekämpften Feststellung F8 begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellungen [die satzweise Gliederung erfolgt durch das Berufungsgericht]:

„Die Klägerin hat noch am 27.8.2018 Stemmarbeiten am Rohbau durchgeführt. Ende August 2018 wurden neben Fensterleibungen auch vorstehende Ziegel im Innenbereich des Rohbaus abgestemmt. Dies war erforderlich, da der Innenputz sonst nicht hätte aufgebracht werden können. [Sätze 1 bis 3]

Die Klägerin hat am 10.9.2018 mitgeteilt, dass sie jetzt die Fertigstellungsarbeiten am Rohbau abgeschlossen hat. [Satz 4]

An der Kanalisation und an den Außenanlagen wurde von der klagenden Partei noch Anfang Oktober 2018 gearbeitet. [Satz 5]

Der Elektriker war vom Beklagten bereits am 16.5.2018 beauftragt worden. Die Fenster und Türen standen ab 27.7.2018 beim Lieferanten zur Abholung bereit. Die Fenstermontage wurde am 9.7.2018 beauftragt. [Sätze 6 bis 9]

Der Innenputz konnte letztlich erst am 6.9.2018 mit kurzer Vorlaufzeit beauftragt werden. Erst danach konnten die Arbeiten im Trockenbau und vor allem für den Estrich durchgeführt werden. Vor dem Ausheizen des Estrichs kann keine Wärmedämmfassade aufgebracht werden. Diese Arbeiten mussten aus diesem Grund ins nächste Jahr verschoben werden. Aufgrund voller Auftragsbücher der Fassadenunternehmen konnte die Beauftragung erst im April 2019 erfolgen. So ist es insgesamt zu einer Verzögerung von zwölf Monaten gekommen. Pro Monat sind dem Beklagten EUR 2.024,00 an Mieten entgangen.“ [Sätze 10 bis 15]

8.2. Der Vergleich der bekämpften Feststellung ( „Die Fertigstellung des Rohbaus erfolgte mit 6.7.2018“ ) mit den begehrten Ersatzfeststellungen offenbart, dass diese über weite Strecken nicht die geforderte inhaltliche Kongruenz aufweisen. Lediglich die Sätze 1 bis 3 der begehrten Ersatzfeststellungen betreffen konkret die Frage der Fertigstellung des Rohbaus. Der Berufungswerber meint dazu, Arbeiter der Klägerin hätten noch Ende August Stemmarbeiten am Rohbau ausgeführt.

Zunächst ist festzuhalten, dass die bekämpfte Feststellung bei Betrachtung der beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts unzweifelhaft dahin zu verstehen ist, dass damit das Datum der primären Fertigstellung des Rohbaus zum Ausdruck gebracht werden sollte. Das Erstgericht geht nämlich selbst davon aus, dass danach Mängel bestanden, die die Klägerin selbst behob, etwa betreffend der Mörtelreste Außenmauerwerk und an den Dämmplatten, und dass „festgestellte Mängel“ den weiteren Ausbau nicht wesentlich hinderten.

Dem Beklagten ist zuzugestehen, dass auch nach der Aussage des Zeugen DI S* (siehe ON 39.2, PS 5 und ON 42.2, PS 3) ein Nacharbeiten einer Fensterlaibung Ende August 2018 durch Arbeiter der Klägerin erfolgte und in diesem Rahmen Stemmarbeiten am Rohbau durchgeführt wurden. Das Vorbringen des Beklagten zum Lichtbild Beilage ./39, wonach dieses vom 27.8.2018 datiert und einen Arbeiter der Klägerin zeigt, wurde von dieser auch nicht bestritten, sodass dieser Sachverhalt als schlüssig zugestanden im Sinne der §§ 266, 267 ZPO angesehen werden kann.

Sowohl diesem Nacharbeiten an der Fensterlaibung – soweit der Berufungswerber Stemmarbeiten an mehreren Fensterlaibungen festgestellt haben will, findet sich dafür kein Beweisergebnis – als auch dem weiters behaupteten Abstemmen vorstehender Ziegel – der Beklagte schilderte hier selbst nur von einem einzigen hervorstehenden Ziegel (siehe ON 44.4, PS 10) – kommt aber im Hinblick auf die unbekämpfte Feststellung, wonach die Mängel bei den „Rohbauarbeiten, die dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen sind, während der Ausbauzeit des Bauvorhabens hätten behoben werden können, und nicht geeignet waren, die Ausbauarbeiten wesentlich zu behindern“ keine rechtliche Relevanz zu.

Diese unbekämpfte Feststellung steht der weiters begehrten Ersatzfeststellung, wonach „der Innenputz letztlich erst am 6.9.2018 mit kurzer Vorlaufzeit beauftragt werden konnte“ [Satz 3] – diese ist zugunsten des Berufungswerbers dahin zu verstehen, dass die Stemmarbeiten Ende August (konkret am 27.8.2018) für die folgenden Innenputzarbeiten als Vorleistung erforderlich gewesen seien – entgegen. Im Übrigen liefern weder die Berufungsausführungen für eine solche Feststellung eine stichhältige Begründung, noch sprechen die allgemeine Denkgesetze der Logik dafür, ist doch nicht einzusehen, weshalb Stemmarbeiten an einzelnen Stellen des Gebäudes, die unstrittig nur kurzen Zeitaufwand benötigten, die gesamten Innenputzarbeiten blockieren hätten können. Das in der Berufung angezogene Argument, „der beauftragte Innenputzer habe die Baustelle besichtigt und festgestellt, dass er bei derartigen Unebenheiten nicht Arbeiten könne“, überzeugt schon deshalb nicht, weil „Unebenheiten“ in diesem Sinne, also in einem geeigneten Ausmaß, weder feststehen noch als Ersatzfeststellung begehrt werden. Zudem verwies das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auf die Ausführungen des Sachverständigen DI R* in ON 28, Protokollseite 4, wonach keine Mängel vorgelegen hätten, die die Ausbauarbeiten wesentlich behindert hätten. Auf die schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen geht der Berufungswerber mit keinem Wort ein.

Letztlich stellte das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung zudem noch unbekämpft fest, dass die Leistungserbringung durch die Klägerin nicht kausal dafür war, dass der Beklagte das Haus nicht bereits ab September 2018 habe vermieten können. Diese Feststellung ließ der Berufungswerber ebenso unbekämpft.

Satz 4 der begehrten Ersatzfeststellungen enthält keine unmittelbar rechtlich relevante – und damit keine festzustellende – Tatsache, sondern handelt bloß vom Inhalt des E-Mails vom 10.9.2018, Beilage ./17, der aus Sicht des Berufungswerbers gegen den vom Erstgericht angenommenen Fertigstellungszeitpunkt spreche. Ungeachtet dessen verwies bereits das Erstgericht zutreffend darauf, dass diesem E-Mail kein Fertigstellungszeitpunkt zu entnehmen ist und es daher keine tragfähige Grundlage dafür biete, dass die Klägerin darin mitgeteilt hätte, die Fertigstellungsarbeiten erst „jetzt“ abgeschlossen zu haben. Mit den dahingehenden Erwägungen des Erstgerichts setzt sich die Beweisrüge nicht auseinander, weshalb sie folglich auch keine Bedenken an deren Richtigkeit aufzuzeigen vermag.

Der 5. Satz der Ersatzfeststellungen betrifft nicht die Herstellung des Gebäudes und ist daher für die Frage einer Bauzeitverzögerung – der Beklagte leitet diese konkret aus der Herstellung der Fensteröffnungen und des Mauerwerks als Vorleistung für den Innenputz ab – rechtlich nicht relevant.

Die Sätze 10 bis 15 der begehrten Ersatzfeststellungen betreffen schließlich einen ergänzenden Sachverhalt über die Beauftragung von folgenden Gewerken und den Entgang von Mieten. Im Rahmen der Beweisrüge ist darauf nicht einzugehen.

9. Zusammenfassend übernimmt das Berufungsgericht daher die bekämpften Feststellungen, soweit es sich dabei nicht – wie ausgeführt – um Rechtsausführungen handelt und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde.

III . Zur Rechtsrüge:

1. Soweit der Berufungswerber am Beginn seiner Rechtsrüge das Fehlen von Feststellungen über die vereinbarungswidrige Ausführung der Trennwände als sekundären Feststellungsmangel rügt, genügt der Verweis auf obige Ausführungen in den Punkten I. und II.4.. Mangels entsprechendem Vorbringen zur Mangelhaftigkeit der Trennwände in erster Instanz liegt ein sekundärer Feststellungsmangel nicht vor.

2. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts im Zusammenhang mit den Kosten der Neuerrichtung des mangelhaften Sickerschachts rügt der Berufungswerber lediglich dahin als falsch, als dass das Erstgericht die angefallenen Abbruchkosten des Sickerschachtes unberücksichtigt gelassen habe. Darauf aufbauend begehrt er die ergänzende Feststellung über die dafür angefallenen Kosten, um die sich seine Gegenforderung erhöhe.

Damit wendet sich der Berufungswerber ausdrücklich nicht gegen die erstgerichtliche Rechtsansicht, wonach ihm aufgrund eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht nur die Kosten einer möglichen kostengünstigeren Sanierungsvariante zustünden. Die vom Erstgericht bejahte (selbständige) Rechtsfrage, ob der Beklagte einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht zu vertreten hat, ist daher vom Berufungsgericht nicht zu überprüfen (RS0043352 [T26]).

Seine Ausführungen zielen auf eine Erhöhung der zuerkannten Kosten der fiktiven Sanierungsvariante um die Abbruchkosten ab. Wie bereits zur Beweisrüge ausgeführt, hätte die fiktive Variante aber die Weiterverwendung des von der Klägerin errichteten Sickerschachtes vorgesehen, weshalb Abbruchkosten nicht angefallen wären. Eine Feststellung über die Höhe der Abbruchkosten ist daher entbehrlich, weshalb ein sekundärer Feststellungsmangel auch in diesem Zusammenhang nicht vorliegt.

3. Einen weiteren sekundären Feststellungsmangel erblickt der Berufungswerber im Fehlen einer Feststellung über die notwendige Höhenanpassung des „tatsächlich gemeinten Schachts“, der von der Klägerin zwischen der Nordseite des Gebäudes und dem Stiegenaufgang errichtet worden sei.

Einen Sachverhalt über einen von der Klägerin errichteten und dabei zu tief versetzten Schacht behauptete der Beklagte in erster Instanz jedoch nicht, warf er der Klägerin doch ausdrücklich vor, sie hätte „die provisorische Abdeckung des Bestandschachtes S2 höhenmäßig nicht entsprechend der geplanten Außenanlagen versetzt“ (siehe Einspruch ON 3, Seite 10).

Die begehrte ergänzende Feststellung ist daher mangels entsprechenden Tatsachenvorbringens in erster Instanz nicht zu treffen, weshalb dem angefochtenen Urteil letztlich auch in dieser Hinsicht kein sekundärer Feststellungsmangel anhaftet.

4.1. Zu den vom Beklagten im Rahmen einer Schadenersatzforderung eingewandten Sachverständigenkosten führte das Erstgericht aus, der Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin zur Zusammensetzung des Klagsbetrages, der eine Gegenverrechnung ihrer eigenen Kosten für die Beiziehung des Privatsachverständigen DI K* umfasste, nicht bestritten. Aus diesem Grund sei dem Beklagten, „über den bereits vorgenommenen Abzug von Klagsseite in Höhe von EUR 4.044,24 kein weiterer Betrag zuzusprechen“.

4.2. Der Berufungswerber verweist zu Recht darauf, dass er die Gegenverrechnung der auf Klagssseite angefallenen Sachverständigenkosten sogar ausdrücklich bestritt (siehe ON 6, Seite 12). Aus der Erklärung des Beklagten „die Angaben zur Klagsforderung, wie sie in der Mahnklage stehen, würden für ihn Sinn machen.“ und der darauf folgenden Konstatierung des Erstgerichts „Es wird sohin im Einvernehmen der Parteien außer Streit gestellt, dass der restliche offene Betrag vor Zahlung der EUR 36.000,00 durch die beklagte Partei EUR 67.003,83 betragen hat.“ (siehe ON 79.4, Protokollseite 8) kann unter Berücksichtigung des übrigen Bestreitungsvorbringens des Beklagten lediglich eine Außerstreitstellung über die rechnerische Richtigkeit der Schlussrechnung abgeleitet werden. Zudem fanden bei der von der Klägerin vorgenommenen Gegenverrechnung (siehe Urteilsseite 20) nicht sämtliche dem Beklagten entstandenen Sachverständigenkosten Berücksichtigung (siehe Urteilsseite 31), sodass die Gebühren des Sachverständigen DI J* laut Beilagen ./26 und ./28 vom Erstgericht unbeleuchtet blieben.

4.3. Die Klägerin brachte zu der von ihr behaupteten Gegenverrechnung der wechselseitigen Sachverständigenkosten vor, sie habe ihre eigenen Sachverständigenkosten mit jenen des Beklagten bereits außergerichtlich aufgerechnet.

Diese „ außergerichtliche “ (= nicht bloß in eventu compensando erklärte) Aufrechnung wird unbedingt und ohne Rücksicht auf den Bestand der Hauptforderung erklärt, setzt also die Anerkennung der Hauptforderung voraus und stellt ihr nur die Gegenbehauptung entgegen, dass sie wegen Schuldtilgung nicht mehr bestehe (RS0033970). Bei dieser Aufrechnungserklärung handelt es sich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf die Herbeiführung der Aufrechnungswirkung gerichtet ist (vgl RS0033712). Ein solches Gestaltungsrecht wird regelmäßig durch formlose empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt, wird mit deren Zugang an den Empfänger wirksam und erlischt mit seiner Ausübung; es ist unwiderruflich, und nur wegen Willensmängeln anfechtbar (vgl RS0013923 ).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Klägerin – ausgehend von ihrer eigenen Behauptung – mit der Erklärung der außergerichtlichen Aufrechnung die gegnerische Forderung, hier die betreffenden Sachverständigenkosten in Höhe von EUR 6.568,12 (= EUR 4.109,52 + EUR 942,50 + EUR 889,40 + EUR 626,70) anerkannte.

4.4. Zu prüfen bleibt die Berechtigung der außergerichtlichen Aufrechnung, da der Beklagte die bezughabende Forderung der Klägerin, wonach der Beklagte schadenersatzrechtlich für die Gebühren des Sachverständigen DI K* hafte, ausdrücklich bestritt.

Die Klägerin begründete die Notwendigkeit der Beiziehung des Sachverständigen damit, dass der Beklagte die von ihm beigezogenen Sachverständigen „offenbar“ unrichtig und tatsachenwidrig informiert habe und diese daher zu entsprechend unrichtigen Schlussfolgerungen gelangt seien, denen die Klägerin auf zumindest gleicher fachlichen Ebene hätte entgegen müssen.

Dieses Vorbringen ist im Hinblick auf die Mehrzahl von Privatsachverständigen und Gutachten zu unbestimmt. Es wäre an der Klägerin gelegen, darzulegen, welche konkreten tatsachenwidrigen Informationen an welchen Sachverständigen erteilt worden wären. Nur dann wäre über konkrete Tatsachenbehauptungen ein Beweisverfahren abzuführen und Feststellungen zu treffen gewesen. Von dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin nicht überrascht erachten, da bereits der Beklagte auf die Schwäche des klägerischen Vorbringens hinwies, indem er die pauschale Behauptung der Falschinformation substantiiert bestritt und darauf verwies, falsche Informationen gar nicht erteilt haben zu können (siehe ON 6, Seite 12). Es wäre an der Klägerin gelegen, darauf mit einem ausreichend bestimmten Vorbringen zu reagieren. Aus der Unschlüssigkeit (wegen Unbestimmtheit) des Vorbringens der Klägerin folgt, dass der auf den anteiligen Ersatz ihrer Sachverständigenkosten gerichtete Schadenersatzanspruch unberechtigt ist und damit die außergerichtliche Aufrechnung nicht schuldtilgend erfolgte.

Damit gebührt dem Beklagten infolge des im Zuge der Aufrechnung erklärten Anerkenntnisses der Ersatz seiner Sachverständigenkosten im Ausmaß von EUR 6.569,12.

4.5.1. Über diese Kosten hinaus machte der Beklagte im Rahmen seiner Gegenforderung die nicht von der außergerichtlichen Aufrechnung und somit auch nicht vom Anerkenntnis umfassten Gebühren des Sachverständigen DI J* laut Beilagen ./26 und ./28 in Höhe von EUR 1.069,20 und EUR 513,00 geltend. Die Honorarnote Beilage ./26 datiert vom 10.10.2019 und betrifft „die Dokumentation und technische Bewertung der im Zuge der Außenanlagenherstellung freigelegten Entwässerungsrohrleitungen und Schächte“ entsprechend der ebenfalls von diesem Tag stammenden gutachterlichen Stellungnahme Beilage ./12. Die Honorarnote Beilage ./28 vom 3.3.2020 betrifft nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten die Überprüfung einer im Zuge von Vergleichsgesprächen übermittelten Abrechnung.

4.5.2.Beim Aufwand des Geschädigten zur Aufarbeitung des Schadens und zur Beweissammlung handelt es sich nach der Rechtsprechung typischerweise um vorprozessuale Kosten, die nicht selbstständig einklagbar sind, solange nicht der eigentliche Schaden erledigt ist (vgl 4 Ob 165/00v; 4 Ob 103/06k; RS0035770, RS0111906 ua). Nur ausnahmsweise können Kosten der Schadensfeststellung, ungeachtet des noch immer aushaftenden Schadens, selbstständig einklagbar sein, wenn ein besonderes Interesse des Geschädigten an der Sachverhaltsermittlung – unabhängig von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess – besteht (RS0035826). Derartiges muss aber vom Anspruchssteller behauptet werden (RS0035826 [T14]).

4.5.3.Im vorliegenden Verfahren blieb der Beklagte ein entsprechendes Vorbringen zur selbständigen Einklagbarkeit der in Rede stehenden Gebühren des Sachverständigen gänzlich schuldig. Im Hinblick darauf und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die gutachterlichen Stellungnahmen geraume Zeit nach Legung der Schlussrechnung eingeholt wurden und somit eine Klagsführung absehbar war, ist von einer bestehenden Akzessorietät zum Hauptanspruch auszugehen, wodurch der gesonderten Geltendmachung der in Rede stehen Gebühren des Privatsachverständigen DI J* im Ausmaß von zusammen EUR 1.582,20 die Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegensteht. Das Fehlen dieser Prozessvoraussetzung ist in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung (auch) von Amts wegen wahrzunehmen vgl RS0046861, RS0046245 [T 17], 4 Ob 215/21b).

5. Ergebnis :

Unter Einbeziehung der in der Rechtsrüge unbekämpften Teile der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts erweisen sich somit folgende Einwendungen des Beklagten als berechtigt:

Vom offenen und rechnerisch unstrittigen Werklohn ist der berechtigte Preisminderungsanspruch abzuziehen, sodass die Klagsforderung mit EUR 28.783,83 zu Recht besteht. Die Gegenforderung besteht hingegen mit EUR 3.231,88 zu Recht, im Umfang der begehrten Sachverständigenkosten von EUR 1.582,20 ist sie wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen. Im Ergebnis schuldet der Beklagte somit einen restlichen Werklohn von EUR 25.551,95.

In diesem Sinne war das angefochtene Urteil in teilweiser Stattgebung der Berufung abzuändern.

Da das Erstgericht die Kostenentscheidung der rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten hat, hat gemäß § 52 Abs 3 ZPO eine Kostenentscheidung zu entfallen.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten waren.