Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Juni 2026 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Sadoghi sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Zeugswetter in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 17. September 2025, GZ 16 Hv 64/25x-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in G* und andernorts mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, wobei er den schweren Betrug (§ 147 Abs 2 StGB) gewerbsmäßig beging, indem er die Taten ab 26. Februar 2021 in der Absicht ausführte, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und bereits zwei solche Taten begangen hatte, und zwar
I. von 24. November 2020 bis 27. Oktober 2021 Angestellte der COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) zur Auszahlung von Lockdown-Umsatzersatz sowie von Ausfallsbonus I und II im Betrag von insgesamt 122.898,27 Euro, indem er Mitarbeiter der von ihm beauftragten D* Steuerberatung GmbH nach wahrheitswidriger Zusicherung, über ihn wäre in den letzten fünf Jahren vor der Antragstellung keine Finanzstrafe rechtskräftig verhängt worden, dazu veranlasste, für die Monate November 2020 bis Juli 2021 die entsprechenden Anträge zu stellen, wodurch die COFAG mit dem genannten Betrag am Vermögen geschädigt wurde,
II. am 15. März 2022 und am 18. Jänner 2023 * D* durch die Vorgabe, ein redlicher Vertragspartner zu sein und die im Zuge einer „Kauf-Mietvereinbarung“ für ein geleastes Wohnmobil zu leistende Kaution in Höhe von 120.000 Euro sowie die vereinbarten Monatsmieten in Höhe von 2.790 bzw 2.850 Euro zurückzuzahlen oder auf den zu entrichtenden Kaufpreis anzurechnen, sobald D* den Kaufpreis an den Eigentümer des Fahrzeugs bezahle, zur Überweisung von 50.000 Euro am 17. März 2022, 50.000 Euro am 4. Mai 2022 und von insgesamt 33.720 Euro von 3. Mai 2022 bis 12. April 2023, wodurch der Genannte mit insgesamt 133.720 Euro am Vermögen geschädigt wurde.
[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – keine Berechtigung zukommt.
[4] Die Mängelrüge (Z 5) übt – ohne einen der fünf Fälle des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes zu bezeichnen – bloß unzulässige Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (vgl § 283 Abs 1 StPO), indem die leugnende Verantwortung des Angeklagten hervorgehoben und spekuliert wird, der Steuerberatungskanzlei könnte „im Stress“ ein Fehler passiert sein. Mit der pauschalen Kritik des Vorliegens „gravierender Begründungsmängel“ in Bezug auf den Vorsatz des Beschwerdeführers gefolgt von eigenständigen Beweiswerterwägungen wird die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0099563 [T1]).
[5] Die Tatsachenrüge (Z 5a) kritisiert als nicht nachvollziehbar, dass dem Angeklagten vom Erstgericht kein Glauben geschenkt wurde. Die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Person kann aber aus § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO nicht releviert werden (RIS-Justiz RS0099649 [T15]).
[6] Ebenso wenig ist der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Grundsatz „in dubio pro reo“ Gegenstand der Mängelrüge oder der Tatsachenrüge (vgl RIS-Justiz RS0102162).
[7] Es gelingt der Nichtigkeitsbeschwerde auch nicht, im Rahmen der Tatsachenrüge mit dem Verweis auf die Ausführungen zur Mängelrüge (vgl jedoch RIS-Justiz RS0115902 zum Gebot gesonderter Ausführung der wesensmäßig verschiedenen Nichtigkeitsgründe) erhebliche Bedenken gegen Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen zu wecken (zum Maßstab vgl RIS-Justiz RS0119583).
[8] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell auch Z 10) beruft sich zu I. des Schuldspruchs auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 5. Oktober 2023, V 145/2022, mit welchem Wortfolgen in den dort näher bezeichneten Verordnungen als verfassungswidrig aufgehoben wurden. Davon ausgehend verneint sie – infolge eines vorzunehmenden Günstigkeitsvergleichs nach § 61 StGB – die Tatbestandsmäßigkeit des zu I. konstatierten Verhaltens des Beschwerdeführers iSd § 146 StGB.
[9] Ein Günstigkeitsvergleich (§ 61 StGB) ist vorzunehmen, wenn es – im Gegenstand nicht vorliegend, weil der Tatbestand des Betrugs unberührt blieb – zu einer Änderung im materiellen Strafrecht (Kriminalstrafrecht; iSd StGB und seiner Nebengesetze; arg: „Strafgesetze“) gekommen ist ( Höpfel in WK 2StGB § 61 Rz 4; Schallmoser, SbgK § 61 Rz 12; vgl RIS-Justiz RS0108565).
[10] Außerstrafrechtliche Normen – wie vorliegend moniert – können durch Blankettgesetze (vgl dazu RIS-Justiz RS0054685) oder im Wege normativer Tatbestandselemente Relevanz für die Subsumtion erlangen, insoweit sie ein wesentliches Element des Strafgesetzes selbst und dergestalt materiell-rechtlicher Inhalt eines gerichtlich strafbaren Tatbestands werden. Enthalten die blankettausfüllenden (oder die ein normatives Tatbestandelement näher umgrenzenden) außerstrafrechtlichen Normen bestimmte Ge- oder Verbote (so zB § 17 WaffG, Suchtgiftverordnung [iVm §§ 2 und 5 ff SMG]), so bringt deren Modifikation eine Änderung der strafrechtlichen Bewertung menschlichen Verhaltens zum Ausdruck. Diese Fälle sind so zu sehen wie die Milderung oder Aufhebung einer Strafnorm selbst und daher aus § 61 StGB beachtlich (vgl 11 Os 130/90). Berührt hingegen eine Änderung außerstrafrechtlicher Normen die strafrechtliche Bewertung der Tat als Rechtsgutverletzung nicht (sog – in Bezug auf den Tatbestand – „wertneutrale“ Änderung), so ist sie für den nach § 61 StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich ohne Bedeutung (vgl Höpfel in WK 2StGB § 61 Rz 10 ff; Schallmoser, SbgK § 61 Rz 19 ff; idS auch 11 Os 130/90; vgl [Änderungen die angeschuldigte Tat bei einer Verleumdung betreffend] RIS-Justiz RS0091791 [T1] sowie [Änderungen den Eintritt der Volljährigkeit betreffend] RIS-Justiz RS0113459; vgl auch [zu § 4 Abs 2 FinStrG in Bezug auf die Änderung abgabenrechtlicher Bestimmungen] und RIS-Justiz ).
[11] Die Rechtsrüge legt schon nicht dar, warum es sich beim Tatbestand des Betrugs um eine Blankettstrafnorm handeln sollte oder aber ein normatives Tatbestandselement von der von ihr angesprochenen Aufhebung tangiert wäre (vgl aber RIS-Justiz RS0116565). Überdies wird aufgrund des Wortlauts des Art 139 Abs 6 B-VG (und mangels entsprechender Ausweitung der Anlasswirkung) nicht klar, weshalb sich die Aufhebungen der in den Verordnungen enthaltenen Einschränkungen durch den Verfassungsgerichtshof auf den durch den Beschwerdeführer verwirklichten Lebenssachverhalt auswirken sollten.
[12] Darüber hinaus erklärt die Rechtsrüge nicht, warum mit der dargelegten Aufhebung einer – vom Verfassungsgerichtshof als unsachlich beurteilten, weil nur auf den Zeitpunkt der Verhängung der Finanzstrafe, nicht hingegen (auch) auf den Tatzeitpunkt abstellenden – Bedingung zur Erlangung des Ausfallsbonus allenfalls eine Änderung der strafrechtlichen Bewertung der stattgefundenen (verfügungskausalen) Täuschungshandlungen des Angeklagten (als nunmehr sozial- bzw verkehrsadäquat und damit nicht mehr strafwürdig; vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK 2StGB § 146 Rz 18 sowie Kert, SbgK § 146 Rz 40) einhergehen sollte. Die – dergestalt eine Orientierung am Prozessrecht vermissen lassende – Kritik, die (unrichtigen) Angaben des Angeklagten hätten „auf die heutige Zeit übertragen … keinen Einfluss auf die beantragten finanziellen Leistungen“, die Änderungen würden die strafrechtliche Bewertung der Tat als Rechtsgutverletzung berühren und könne diese nicht (mehr) als tatbestandmäßig angesehen werden, erschöpft sich in einer bloßen Rechtsbehauptung (vgl aber RIS-Justiz RS0116565, RS0118429 [T3]).
[13] Materielle Nichtigkeit wird geltend gemacht, indem ausgehend vom im Urteil festgestellten Sachverhalt die (methodisch einwandfreie) Behauptung aufgestellt wird, das Erstgericht sei bei seiner Beurteilung einem Rechtsirrtum unterlegen (vgl RIS-Justiz RS0099810, RS0116565).
[14] Die Beschwerdekritik, das Bundesgesetz, mit dem Förderungen des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie an das steuerliche Wohlverhalten geknüpft werden (kurz: COVID-19-WohlverhaltensG), BGBl I 2021/11, – konkret § 3 Z 4 leg cit – scheide als Grundlage für die VO Lockdown-Umsatzersatz (BGBl II 2020/503), die sogenannte Fixkostenzuschuss-VO (BGBl II 2020/225, idF BGBl II 2021/72) und die 3. VO Lockdown-Umsatzersatz (BGBl II 2020/567) aus, weil es erst am 1. Jänner 2021 in Kraft getreten sei, lässt nicht erkennen, worin vorliegend der Rechtsirrtum des Erstgerichts liegen sollte und ist damit einer Erwiderung nicht zugänglich.
[15] Auch mit dem – bloß den Inhalt der obigen Verordnungen kritisierenden – Beschwerdevorbringen, der unbeschränkte Ausschluss eines finanzstrafrechtlich bereits zur Verantwortung gezogenen Unternehmens von existenzsichernden Entschädigungen käme einer Doppelbestrafung gleich, wird – ebenso wie mit der auszugsweisen Wiedergabe des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 5. Oktober 2023, V 172/2022, mit welchem (auch der inhaltsgleiche) § 3 Z 4 COVID-19-WohlverhaltensG als verfassungswidrig aufgehoben wurde – ein Rechtsfehler des Erstgerichts nicht prozessordnungskonform dargestellt.
[16] Jene Ausführungen (nominell Z 9 lit a und 10), wonach der Beschwerdeführer davon ausgegangen sei, dass es sich bei seiner Verurteilung um eine bloße Finanzordnungswidrigkeit gehandelt habe, verfehlen den im Urteilssachverhalt (zum Vorsatz vgl US 4) gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810). Das diesbezügliche Vorbringen erschöpft sich in unbeachtlicher Beweiswürdigungskritik.
[17] Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO wird lediglich nominell angeführt.
[18] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
[19] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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