Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätin Hon. Prof. Dr. Faber und die Hofräte Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Böhm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*, vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. E* Sarl, *, Schweiz, vertreten durch BRANDL TALOS Rechtsanwälte GmbH in Wien, und 2. S* Limited, *, Vereinigtes Königreich, vertreten durch andréewitch partner rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 20.748,61 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 19.962,13 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. September 2024, GZ 13 R 30/24p 65, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Dezember 2023, GZ 66 Cg 11/22f 51, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten und der zweitbeklagten Partei jeweils die mit 1.333,25 EUR bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Zweitbeklagte betreibt das P* Network (P*). Sie bietet in ihrem P* Store das Videospiel „F*“ (in der Folge: das Spiel) an.
[2] Bei dem Spiel handelt es sich um ein Fußball Sportsimulationsspiel, in dem der Spieler virtuelle Fußballspieler kontrolliert und bewegt, die einschließlich ihrer fußballerischen Fähigkeiten, etwa Pass und Schussgenauigkeit, Sprinttempo, Ausdauer (Spielerattribute), realen Vorbildern nachempfunden sind.
[3] Veröffentlicht wurde das Spiel von E* Inc. Im Fall eines in Österreich lebenden Nutzers – wie dem Kläger – kommt die Vereinbarung der Nutzungsbedingungen der Spiele und Services zwischen diesem und der Erstbeklagten zustande. Das Spiel läuft auf Servern der Erstbeklagten.
[4] Das Spiel kann in unterschiedlichen Modi (entweder online oder offline bzw alleine oder gegen andere Spieler) gespielt werden. Einer dieser Spielmodi ist „U* T*“ (in der Folge: UT). In diesem Modus geht es vor allem darum, mit virtuellen Fußballspielern sein Wunschteam zusammenzustellen und online gegen andere virtuelle (von anderen Spielern erstellte oder computergenerierte) Fußballteams zu spielen.
[5] Um sich in UT behaupten zu können, benötigt der Spieler virtuelle Fußballspieler und andere digitale Inhalte, wie zB Trainer, Spieler und Trainerverträge oder „Chemistry Styles“ (das sind digitale Inhalte, die virtuelle Fußballspieler in gewissen Aspekten des Fußballspiels verbessern). Die virtuellen Fußballspieler werden – abhängig von den Leistungen der echten Fußballspieler – anhand ihrer Spielerattribute von der Erstbeklagten vor jeder jährlichen Neuveröffentlichung des Spiels bewertet. Der „Gesamtwert“ eines virtuellen Fußballspielers hängt von seinen Spielerattributen ab und ist ausschlaggebend dafür, ob er der Kategorie „Bronze“, „Silber“ oder „Gold“ angehört. Zu Beginn des Spiels erhält der Spieler durch Zufall virtuelle Fußballspieler (drei Gold , zwei Silber und 16 Bronzespieler), deren Leistung er durch Training und den Einsatz auf bestimmten Spielfeldpositionen verbessern kann, sowie andere digitale Inhalte vom Spiel zugeteilt.
[6] Im In Game Shop des Spiels kann der Spieler auch weitere virtuelle Fußballspieler und andere digitale Gegenstände für sein Team erwerben, indem er dafür „In Game Währung“ (entweder „UT Coins“ [in der Folge: „Coins“] oder „Points“) aufwendet oder bestimmte spielinterne Aktionen durchführt. Coins können ausschließlich durch spielinterne Aktionen oder über den internen Transfermarkt erworben werden. Sie können innerhalb des Spiels nicht um Echtgeld gekauft oder verkauft werden. Points erwirbt man dagegen im P* Store der Zweitbeklagten gegen Echtgeld. Nach dem Erwerb der Points werden diese im Spiel gutgeschrieben, können nur mehr im Spiel selbst weiterverwendet und nicht mehr herausgelöst oder übertragen werden. Die Erstbeklagte erhält von der Zweitbeklagten aus den Verkäufen von Points einen Anteil am Erlös.
[7] In dem im Spiel eingerichteten internen Transfermarkt können Spieler virtuelle Fußballspieler und digitale Gegenstände (zB Trainer oder Spielerverträge) erwerben oder veräußern. Dabei können ausschließlich Coins genutzt werden. Der Spieler kann wählen, ob er für den virtuellen Fußballspieler/Gegenstand direkt eine bestimmte Anzahl an Coins erhalten will oder ob er in einer Art Auktion andere Spieler mittels Coins um diese Objekte bieten lassen will. Points können auf dem Transfermarkt nicht verwendet oder gegen Coins eingetauscht werden. Die digitalen Inhalte können ausschließlich auf dem spielinternen Transfermarkt getauscht werden, abseits von diesem können sie nicht von einem Account auf einen anderen transferiert werden.
[8] Neben dem Transfermarkt besteht die Möglichkeit, gegen Coins, Points oder das Absolvieren von UT Aufgaben virtuelle Fußballspieler und andere digitale Inhalte über – in unterschiedlichen Ausführungen erhältliche, teils limitiert aufgelegte – „UT Packs“ (in der Folge: „Packs“) zu erwerben. Dieser Erwerb findet ausschließlich im Account des Spielers und damit auf den Servern der Erstbeklagten statt. Die Packs beinhalten virtuelle Fußballspieler oder andere digitale Gegenstände. Es gibt „Bronze“, „Silber“ und „Gold“ Packs. Diese Einteilung entspricht einer Zuordnung in Leistungsgruppen und gibt an , welcher Kategorie die enthaltenen virtuellen Fußballspieler oder Gegenstände angehören. Innerhalb dieser Kategorien gibt es unterschiedliche Arten von Packs. Es gibt keine Packs, die man ausschließlich mit Points erwerben kann, allerdings solche, die man nur durch Coins oder durch das Absolvieren von UT Aufgaben erwerben kann. Der einzige Grund für den Erwerb der Packs mit Points ist es, schneller das gewünschte virtuelle Fußballteam zusammenstellen zu können. Packs können nicht mit Echtgeld gekauft werden.
[9] Gewisse – von der Erstbeklagten nach bestimmten Kriterien ausgewählte – virtuelle Fußballspieler sind innerhalb der Kategorien „Bronze“, „Silber“ und „Gold“ „selten“. Seltene virtuelle Fußballspieler haben im vorhandenen Bewertungssystem außergewöhnliche Eigenschaften und bringen dem Fußballclub wegen ihrer herausragenden Fähigkeiten in der Regel mehr, sie besitzen oft bessere Attribute oder höhere Gesamtwerte als häufige Spieler. Seltene Items haben ein besonderes visuelles Design.
[10] Vor dem Erwerb eines Packs kennt der Spieler dessen Kategorie („Bronze“, „Silber“ oder „Gold“). Der Inhalt der Packs ist nach Art und Gattung bestimmt. Ihn kennt der Spieler insoweit, als beispielsweise „Bronze“ Packs zwölf Bronze Karten beinhalten ( davon drei bis sechs Bronzespieler und eine seltene Bronzekarte), oder sich im „Silber“ Pack drei bis neun Silberspieler und eine seltene Silberkarte befinden. Daneben sind auch spezielle Packs erhältlich, wie zB „Bronzespieler Packs“, die nur virtuelle „Bronze“ Fußballspieler und keine anderen „Gegenstände“ enthalten, oder „Bronze Verbrauchsobjekte Packs“, die nur „Bronze“ Gegenstände und keine virtuellen Fußballspieler enthalten. Es gibt keine leeren Packs (Nieten). Vor dem Erwerb ist ersichtlich, wie viele der in dem Pack enthaltenen digitalen Inhalte selten sind.
[11] Welcher konkrete virtuelle Fußballspieler aus dem Pool der seltenen Spieler bzw welcher digitale Gegenstand enthalten ist, ist dem Erwerber eines Packs vorab nicht bekannt. Was er jeweils erhält, entscheidet ein von der Erstbeklagten programmierter Algorithmus, der sich nicht daran orientiert, was gerade am Transfermarkt passiert, welche virtuellen Fußballspieler der Spieler in seinem Team hat oder ob der Spieler „reales Geld“ (Points) einsetzt.
[12] Der Spieler kann alle im Pack enthaltenen digitalen Inhalte verwenden. Der Erfolg in UT hängt weder von einem bestimmten Inhalt der Packs noch vom Kauf von Points ab. Vielmehr sind Kenntnisse über das Spiel und seine Mechaniken sowie weiters das spielerische Talent des einzelnen Spielers erforderlich, um in UT erfolgreich zu sein. Damit es konkurrenzfähig ist, muss das Team des Spielers über die richtige „Chemie“ verfügen. Dafür ist die Bewertung der einzelnen virtuellen Fußballspieler nicht maßgeblich. Entscheidend sind vielmehr andere Faktoren (wie zB der Einsatz des virtuellen Fußballspielers an der für ihn richtigen Position, der Einsatz von mehreren virtuellen Fußballspielern desselben Fußballclubs oder derselben Nationalität, etc). Für den Spielerfolg kommt es – neben der vom (menschlichen) Spieler gewählten Taktik – auch darauf an, wie gut er mit dem Controller umgeht, um die virtuellen Fußballspieler zu steuern und die richtigen Spielbewegungen auszuführen.
[13] Mit Saisonende erscheint eine neue Version des Spiels, die digitalen Inhalte können nicht auf diese übertragen werden.
[14] Es existiert ein Sekundärmarkt, auf dem man – entgegen der Nutzungsvereinbarung der Erstbeklagten und den Nutzungsbedingungen der Zweitbeklagten – Coins oder den gesamten Account des Spielers gegen Echtgeld von Dritten kaufen und/oder an Dritte verkaufen kann. Die Erstbeklagte setzt Maßnahmen, um den Handel am Sekundärmarkt zu verhindern.
[15] Der Kläger erwarb im Zeitraum 7. Oktober 2017 bis 12. Oktober 2021 im P* Store um 20.748,61 EUR 2.516.750 Points. 95.400 dieser Points verwendete er für die Teilnahme an Turnieren. Mit dem Rest erwarb er Packs, um deren Inhalt im Spiel zu verwenden. Ihm ist bekannt, dass es einen Sekundärmarkt für ganze Accounts und Coins gegen Echtgeld gibt, er hat dort jedoch nie etwas gekauft.
[16] Weder die Erstnoch die Zweitbeklagte verfügen über eine Glücksspielkonzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG).
[17] Der Kläger begehrte von den Beklagten die solidarische Zahlung von 20.748,61 EUR sA, die er aufgewendet habe, um Points zu erwerben. Soweit für das Revisionsverfahren relevant, brachte er zusammengefasst vor, sowohl der Erwerb von Points gegen Echtgeld als auch jener von Packs (sogenannte „Lootboxen“) gegen Points sei ein Glücksspielund verstoße – mangels einer Gücksspielkonzession der Beklagten – gegen das österreichische GSpG. Die Packs seien zwar Teil von UT, könnten aber auch als eigenes Spiel gespielt werden, sodass sie isoliert vom restlichen Videospiel zu betrachten seien. Im Übrigen handle es sich bei UT auch nicht um ein Geschicklichkeitsspiel. Das aleatorische Element liege darin, dass ein programmierter Code innerhalb des Spiels darüber entscheide, ob man aus der Lootbox seltenere oder weniger seltene Inhalte erhalte. Die Beklagten veranstalteten das Glücksspiel gemeinsam, sodass beide Erwerbsvorgänge nichtig und rückabzuwickeln seien. Der Erwerb der Packs erfülle auch die Voraussetzungen einer Ausspielung. Durch den Austausch von Echtgeld gegen Points habe der Kläger eine vermögenswerte Leistung erbracht, um an dem Glücksspiel teilzuhaben. Dies entspreche einem Einsatz iSd § 2 Abs 1 Z 2 GSpG. Den virtuellen Gegenständen aus den Lootboxen könne ein realer Vermögenswert beigemessen werden, weil die Spieler am spielinternen Markt gehandelt werden könnten und je nach ihrer Seltenheit mehr oder weniger wert seien. Der Wert der virtuellen Gegenstände hänge von der Qualität der Ausspielung ab. Die Packs könnten auch bloß deshalb geöffnet werden, um wertvolle Spieler zu erhalten, die man dann entweder für sich oder gemeinsam mit dem ganzen SpielerAccount auf dem Sekundärmarkt veräußern könne, ohne die Spieler im Videospiel einzusetzen. Damit werde auch ein vermögenswerter potentieller Gewinn in Aussicht gestellt. Ein Ausnahmetatbestand vom Glücksspielmonopol liege nicht vor. Daneben stützte der Kläger sein Begehren auch auf Schadenersatz wegen des Verstoßes gegen das GSpG. Zudem liege Wucher vor, weil sich das Spiel diverser Mechanismen bediene, um mehr Anreize zum Kauf von Lootboxen zu schaffen.
[18] Die Erstbeklagtebeantragte die Klagsabweisung. Zusammengefasst brachte sie vor, sie sei nicht passivlegitimiert, weil nicht sie, sondern die Zweitbeklagte Vertragspartnerin in Bezug auf den Erwerb der Points sei. Das auf Rückabwicklung der Erwerbsvorgänge gestützte Begehren sei ebenso unschlüssig wie das Schadenersatzbegehren. Die Lootboxen unterlägen nicht dem GSpG. Da die Lootboxen nur innerhalb von UT erworben werden könnten und ihr Inhalt ausschließlich in diesem Modus genutzt werden könne, sei eine vom Videospiel isolierte Betrachtung der Packs nicht möglich. Das Spielergebnis in UT hänge nicht vorwiegend vom Zufall ab, sondern von Geschick, Können, Fähigkeiten und/oder Wissen des menschlichen Spielers. Das für das Vorliegen eines Glücksspiels zwingende Erfordernis eines Gewinns oder Verlusts liege nicht vor, weil der Spieler mit den Packs immer nach Art und Gattung bestimmte digitale Inhalte bekomme. Es bestehe daher keine Unsicherheit, wer vom Erwerb des Packs profitieren werde. Ein Spieler sei nicht gezwungen, Points zu kaufen oder zu benutzen, um Packs zu erwerben, da er diese auch mit erspielten Coins erwerben könne. Die Packs seien keine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG. Weder würden die Erstbeklagte oder ein Dritter einen Gewinn ausspielen noch trete ein solcher beim Spieler ein. Coins seien kein vermögenswerter Einsatz iSd § 2 Abs 1 Z 2 GSpG und daher auch kein vermögenswerter Gewinn iSd § 2 Abs 1 Z 3 GSpG. Der Höhe nach bestritt die Erstbeklagte das Klagebegehren insoweit, als der Kläger die erworbenen Points als „Eintrittsgeld“ für die Teilnahme an UT Turnieren (und nicht zum Erwerb der Packs) verwendet habe. Der behauptete Schadenersatzanspruch scheitere, weil keine rechtswidrige Handlung, kein Schaden und keine Kausalität vorliege. Der Kläger habe beim Öffnen der Packs und beim darauffolgenden Einsatz der erhaltenen digitalen Inhalte im Spiel einen nachhaltigen Unterhaltungswert in Höhe von insgesamt 10.470 EUR erhalten, der als Gegenforderung eingewendet werde.
[19] Auch die Zweitbeklagtebeantragte die Klagsabweisung und wendete ihre mangelnde Passivlegitimation sowie die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens ein. Der Kläger habe die Packs nicht von ihr erworben, sondern von der Erstbeklagten. Es liege kein Glücksspiel iSd § 1 GSpG vor. Eine losgelöste Betrachtung der Packs vom Geschicklichkeitsspiel UT sei nicht möglich, weil der Inhalt der Packs ausschließlich im Videospiel genutzt werden könne. Der Spielerfolg hänge nur von Geschick, Können, Erfahrung und Ausdauer des menschlichen Spielers ab, nicht aber vom Inhalt der Packs oder vom Zufall. Es handle sich bei den Packs auch nicht um ein eigenständiges Spiel, bloß weil man sie im Rahmen eines Geschicklichkeitsspiels erwerben könne. Es bestehe keine Möglichkeit, Coins oder Points in Echtgeld umzutauschen. Diese Funktion werde nicht angeboten; außerdem verstoße dies gegen die Nutzungsvereinbarung. Coins könnten auch nicht mit echtem Geld erworben werden und nicht in Points oder umgekehrt getauscht werden. Der Spieler könne sich im „In GameShop“ des Spiels anzeigen lassen, welche Kategorien an Inhalten im Pack enthalten sind, sodass der Inhalt nach Art und Gattung bestimmt sei. Die Zweitbeklagte sei keine Unternehmerin iSd § 2 Abs 1 Z 1 GSpG. Es werde weder ein vermögenswerter Einsatz vorgenommen, noch werde ein vermögenswerter Gewinn in Aussicht gestellt. Auch der Schadenersatzanspruch des Klägers sei unschlüssig, weil aus den Klagsangaben nicht hervorgehe, wie hoch der angebliche Schaden sein solle. Der Kläger habe auch keinen Schaden erlitten. Die Zweitbeklagte wendete eine Gegenforderung auf Zahlung eines angemessenen Benutzungsentgelts zumindest in der Höhe der Klagsforderung für den Unterhaltungswert des Klägers ein.
[20] Das Erstgerichtsprach aus, dass die Klagsforderung mit 19.962,13 EUR, die Gegenforderungen dagegen nicht zu Recht bestehen und verpflichtete die Beklagten – unter Abweisung des Mehrbegehrens – zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 19.962,13 EUR sA. Dabei handle es sich um den Wert der für den Erwerb der Packs eingesetzten Points. Beim Erwerb und beim Öffnen der Packs handle es sich wegen der zumindest vorwiegenden Zufallsabhängigkeit ihres Inhalts und dessen Werts um Glücksspiel iSd § 1 GSpG und um eine Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG. Beide Beklagte seien unternehmerisch tätig. Indem die Zweitbeklagte den Spielern die Points gegen Echtgeld verkaufe, die diese dann im von der Erstbeklagten zur Verfügung gestellten Spiel unter anderem zum Erwerb der Packs verwenden würden, seien beide gemeinschaftlich und arbeitsteilig Veranstalter des Glücksspiels (§ 2 Abs 1 Z 1 GSpG). Beiden komme ein Teil des Erlöses zu. Der Einsatz iSd § 2 Abs 1 Z 2 GSpG liege im Erwerb der Points durch Echtgeld. Der digitale Inhalt der Packs sei eine vermögenswerte Leistung (Gewinn; § 2 Abs 1 Z 3 GSpG). Der Erwerb der Packs durch Points verstoße daher mangels Vorliegens einer der Ausnahmen nach § 4 GSpG und mangels einer Glücksspielkonzession der Beklagten gegen das österreichische Glücksspielmonopol. Der Verlierer könne die gezahlte Wett oder Spielschuld bereicherungsrechtlich zurückfordern. Die Teilabweisung im Umfang von 786,48 EUR begründete das Erstgericht damit, dass der Kläger diesen Betrag nicht für den Erwerb der Packs aufgewendet habe.
[21] Das Berufungsgerichtänderte diese Entscheidung in eine gänzliche Klagsabweisung ab. Bei einem „Spiel“ im Sinn des Glücksspielbegriffs nach § 1 Abs 1 GSpG handle es sich um einen Glücksvertrag nach §§ 1267 ff ABGB. Solchen Verträgen liege die Hoffnung eines ungewissen Vorteils, also die Ungewissheit über die wirtschaftliche Auswirkung des Vertrags, zugrunde. Ausgehend von den (vom Kläger akzeptierten) Nutzungsbedingungen der beiden Beklagten, die eine ausschließliche Nutzung im Spiel vorgesehen und eine anderweitige Verwendung ausgeschlossen hätten, sollte die Ermöglichung einer wirtschaftlichen Verwertung der virtuellen Währung (Points, Coins) oder von UTObjekten – insbesondere durch deren Verkauf oder Übertragung ganzer Spielerkonten gegen Entgelt – nicht Gegenstand der Rechtsgeschäfte zur Übertragung dieser digitalen Inhalte an die Erwerber sein. Nach dem übereinstimmenden Willen beider Seiten habe der Kläger die Packs nicht mit einer wirtschaftlichen Zielsetzung erworben, sondern ausschließlich um mit ihrem Inhalt das Geschicklichkeitsspiel zu spielen. In dieser Konstellation habe das aleatorische Element des zufallsgenerierten Inhalts der Packs für den Kläger zu keiner Ungewissheit über wirtschaftliche Auswirkungen geführt, sondern beschränke sich auf eine mehr oder weniger große Nützlichkeit der erworbenen digitalen Gegenstände beim Spielen in UT. Ein glücksvertragstypisches wirtschaftliches Wagnis des Klägers sei nicht auszumachen. Es liege deshalb bereits kein „Spiel“ iSd § 1 Abs 1 GSpG vor. Das Klagebegehren sei daher auch insofern unberechtigt, als die um Echtgeld erworbenen Points zur Anschaffung der Packs aufgewendet worden seien.
[22]Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil zur Rechtsfrage, ob dem Erwerb und Öffnen der im Spiel erhältlichen Packs (und Lootboxen im Allgemeinen) Glücksspielcharakter im Sinn des GSpG zukomme, und sie daher dem österreichischen Glücksspielmonopol unterworfen seien, bislang keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
[23] Mit seiner dagegen erhobenen Revision strebt der Kläger die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[24] Die Beklagten beantragten in ihren Revisionsbeantwortungen , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise dieser nicht Folge zu geben.
[25] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig ; sie ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt .
[26] Voranzustellen ist, dass die vom Erstgericht vorgenommene Teilabweisung des Klagebegehrens im Umfang von 786,48 EUR unbekämpft in Rechtskraft erwuchs. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr die Rückforderung von 19.962,13 EUR, die der Kläger für Points zum Erwerb von Packs aufwendete.
I. Zum behaupteten Verstoß gegen das österreichische Glücksspielmonopol:
[27]1. Nach der Rechtsprechung sind Verträge, die zur Durchführung eines verbotenen Glücksspiels abgeschlossen werden, nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB ( 6 Ob 229/21a Rz 21; 3 Ob 197/21y Rz 13; 3 Ob 44/22z Rz 14; 2 Ob 138/22s Rz 29; 7 Ob 155/23d Rz 18). Es entsteht nicht einmal eine Naturalobligation ( RS0102178 [T6]). Der Verlierer kann die gezahlte Wettoder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde ( RS0025607 [T1]). Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung, dass Spieler ihre verlorenen Einsätze aus verbotenen Glücksspielen zurückverlangen können ( RS0134152 ).
[28]Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
[29]Der Kläger stützt seinen Rückzahlungsanspruch primär darauf, dass die von ihm über den Erwerb von Points und von damit in UT erworbenen Packs geschlossenen Verträge gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen, weil die Beklagten über keine Glücksspielkonzession nach dem österreichischen GSpG verfügen.
[30]Dies setzt voraus, dass die vom Kläger genannten Erwerbsvorgänge ein Glücksspiel im Sinn des GSpG darstellen. Zu dieser Frage liegt bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor.
[31]2.1. Nach § 1 Abs 1 GSpG in der auf die (ab Oktober 2017 stattgefundenen) Erwerbsvorgänge des Klägers anwendbaren Fassung der GSpG Novelle 2008 ( BGBl I 2010/54) ist ein Glücksspiel ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Der Begriff des Spiels wird im GSpG nicht näher definiert. Nach den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung des GSpG ( BGBl 1989/620 ; RV 1067 BlgNR 17. GP 16) sind für den Glücksspielbegriff des § 1 GSpG zwei Merkmale wesentlich: Es muss ein Spiel, nämlich ein entgeltlicher Glücksvertrag iSd § 1267 ABGB vorliegen, und das Ergebnis muss ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (5 Ob 95/21p Rz 20 ; VwGH 2008/17/0175 ErwGr 2.4. ua).
[32]2.2. Ein Glücksvertrag iSd §§ 1267 ff ABGB ist durch die Ungewissheit über die wirtschaftlichen Auswirkungen des Vertrags gekennzeichnet (7 Ob 17/08p ErwGr 10.2.). Gemeinsames Tatbestandsmerkmal aller Glücksverträge ist die Hoffnung auf einen noch ungewissen Vorteil, wobei nicht die Höhe und das Ausmaß des Vorteils, sondern sein Eintritt ungewiss sein muss. Das Wesen eines aleatorischen synallagmatischen Vertrags besteht darin, dass von vornherein nicht gesagt werden kann, ob sich der Vertrag im Endergebnis – betrachtet man ihn für sich alleine – für den einen oder für den anderen Teil vorteilhaft auswirken wird ( 4 Ob 135/07t ErwGr 5.2. mwN; 2 Ob 210/13s ErwGr 1.1).
[33]Vorbereitungsgeschäfte, Hilfsgeschäfte und Nebengeschäfte für einen Glücksvertrag unterliegen selbst in aller Regel nicht den Bestimmungen der §§ 1267 ff ABGB. Im Normalfall ist nämlich der Abstand zum eigentlichen Glücksvertrag noch zu groß oder es handelt sich um rein technische Dienstleistungen. Zur Verhinderung einer Schutzlücke kann es aber geboten sein, den Anwendungsbereich der §§ 1267 ff ABGB auf das Hilfs , Neben und Vorbereitungsgeschäft zu erweitern (vgl Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3§ 1267 ABGB Rz 5 mwN).
[34] 2.3. Zu den Glücksverträgen im engen Sinn gehören Spiel und Wette. Während bei diesen ausschließlich der Zweck verfolgt wird, einen Gewinn oder Verlust von einem für die Parteien bei Vertragsabschluss ungewissen Ereignis oder Umstand abhängig zu machen, wird bei den Glücksverträgen im weiten Sinn (wie etwa dem Versicherungs , Leibrenten und Ausgedingsvertrag oder dem Erbschafts oder Hoffnungskauf) darüber hinaus noch ein anderer Vertragszweck verfolgt ( 7 Ob 210/14d ErwGr 2.2.2.; 7 Ob 111/15x ErwGr 1.2.).
[35]Wette ist gemäß § 1270 ABGB die Vereinbarung einer Leistung an jenen, dessen „Behauptung“ sich im Meinungswiderstreit als die richtige erweist. Gemäß § 1272 ABGB ist jedes Spiel eine Art von Wette. Allgemein lässt sich ein Spiel als „eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib“ definieren, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt ( Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ §§ 1270–1272 ABGB Rz 5; VwGH 89/17/0078 ; VwGH 93/02/0140 ; VwGH 95/17/0017 ; VwGH 94/17/0432 ). Für den zivilrechtlichen Begriff der Wette und des Spiels von Bedeutung ist das aleatorische Moment der Ungewissheit, ob derjenige, der eine Zusage macht, diese erfüllen muss, weil nicht feststeht, ob die Behauptung des Zusagenden richtig ist. Die Leistungspflicht des Zusagenden hängt von einem beiden Teilen noch unbekannten Ereignis ab (vgl 7 Ob 210/14d ErwGr 2.2.2.; vgl auch Stefula in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang³ §§ 1270–1272 ABGB Rz 5 iVm 38). Weiters liegt ein Spiel im Sinn der ABGB nur vor, wenn „um etwas gespielt wird“, der Sieger also einen Preis bekommen soll ( Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ §§ 1270–1272 ABGB Rz 38).
[36]2.4. Der Verwaltungsgerichtshof stellt für ein Glücksspiel nach § 1 Abs 1 GSpG auf das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrags, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, ab. Er betont aber, dass die zivilrechtliche Begriffsbildung dabei nicht von (entscheidender) Bedeutung sei ( VwGH 2008/17/0175), das GSpG also nicht auf den Spielbegriff des ABGB abstelle ( VwGH 2011/17/0296 ;5 Ob 95/21p Rz 21). Daraus leitet er ab, dass das GSpG nicht nur Spiele im Sinn des ABGB erfasse, sondern auch auf Wetten im zivilrechtlichen Sinn anwendbar sein könne ( VwGH 2011/17/0299 ).
[37]2.5. Ein Zufall liegt vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen. Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall iSd § 1 Abs 1 GSpG ist etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spiels gesetzt werden kann (VwGH Ro 2015/16/0019 ;VwGH Ra 2015/17/0145). Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spiels ist nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern sind ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spiels zu berücksichtigen. § 1 Abs 1 GSpG geht somit nicht von einem ausschließlichen oder vorwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematisch statistischem Sinn, sondern von einem normativen Ansatz aus (VwGH Ro 2015/16/0019 ).
[38] Durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements kann der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden ( VwGH 2005/17/0178 ). Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss (sog „gemischtes Spiel“, vgl Rapani/Kotanko§ 1 GSpG Rz 24 ), ist entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen kann ( Kirchbacher/Ifsits in Höpfel/Ratz , WK 2StGB § 168 Rz 4). Demnach liegt kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler „in der Hand“ hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen könnte, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und/oder prognostizieren kann (vgl Höpfel , Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lässt und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert wird, kann nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliegt (VwGH Ra 2015/17/0145 ;VwGH Ra 2021/02/0095 ).
[39] 2.6. Davon zu unterscheiden (vglVwGH Ra 2017/17/0570 Rz 8 f ) sind Spiele, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust in einer ersten Phase ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist und daran eine zweite Phase anschließt, in der dann durch ein Geschicklichkeitsspiel bestimmt wird, ob der in der ersten Phase erzielte Gewinn überhaupt ausgezahlt ( VwGH 99/17/0214 ) oder noch verändert werden kann (VwGH 2005/17/0178 ;VwGH Ra 2017/17/0570 ). Wenn der Spieler durch das zufallsabhängige Ergebnis aus der ersten Phase schon nicht in die Lage versetzt wird, den Gewinn zu realisieren, kommt seine Geschicklichkeit überhaupt nicht zum Tragen. Bei einer solchen Konstellation stellt das gesamte Spiel eine Einheit dar, bei der die wesentliche Entscheidung, ob allenfalls ein Gewinn realisiert werden kann, zufallsabhängig herbeigeführt wird ( VwGH 99/17/0214 ; ebenso der umgekehrte Fall, dass sich an ein zuerst zu bewältigendes Geschicklichkeitsspiel eine weitere – aber ausschließlich vom Zufall abhängende – Spielphase anschließt, die ebenfalls erfolgreich absolviert werden muss, damit ein Gewinn realisiert werden kann: 4 Ob 125/11b , 4 Ob 94/21h ).
[40] 3. Die deutsche und österreichische Literatur ging bislang überwiegend davon aus, dass es sich bei Lootboxen schon aufgrund des aleatorischen Elements, welche digitalen Inhalte ein Spieler damit konkret erwirbt, um ein Glücksspiel handle (vgl etwa Sumper/Zechner , Lootboxen [virtuelle Schatzkisten] in Online-Videospielen aus der Sicht des Glücksspielrechts, RdW 2019, 122 [128] ; Rapani/Kotanko in Zillner, GSpG §1 GSpG Rz 48 mwN).
[41] Kettisch (Sammelkartenspiele und Lootboxen? - eine österreichische Perspektive, ZfWG 2025, 24) macht bei – insofern mit Lootboxen vergleichbaren – Sammelkarten-Packs das Vorliegen eines Glücksspiels davon abhängig, ob es sich dabei um einen Glücksvertrag handelt.
[42] Rapani/Hohenthanner/Lamprecht (Zur glücksspiel rechtlichen Einordnung von Lootboxen, MR 2025, 36) verneinen bei den verfahrensgegenständlichen Lootboxen die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 GSpG, weil es sich dabei um einen untrennbaren Bestandteil des Videospiels UT handle, bei dem das Spielergebnis letztlich vom Spieler überwiegend durch dessen Geschicklichkeit beeinflusst werde. Die Packs hätten keinen Zweck ohne Zusammenhang mit dem Videospiel.
[43]Den Schwerpunkt der Diskussion in der Literatur bildete aber die Frage, ob Lootboxen die (weiteren) Voraussetzungen für eine Ausspielung nach § 2 Abs 1 GSpG und/oder für eine der Ausnahmen vom Glücksspielmonopol nach § 4 GSpG erfüllen.
4. Der erkennende Senat hat zur Glücksspieleigenschaft der verfahrensgegenständlichen Lootboxen Folgendes erwogen:
[44]4.1. Ob ein Spiel ein Glücksspiel im Sinn des GSpG ist, ist eine Rechtsfrage, die nur auf Basis der konkreten Feststellungen zur tatsächlichen Funktionsweise des Spiels beantwortet werden kann ( 4 Ob 94/21h Rz 11 mwN). Dabei trägt der Kläger die Beweislast für die von ihm behauptete Verletzung des Glücksspielrechts durch die Beklagten (vgl 4 Ob 94/21h Rz 13). Er hat daher auch zu beweis en, dass ein SpieliSd § 1 Abs 1 GSpG vorliegt, bei dem der Spielerfolg ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
[45]4.2. Für diese Beurteilung ist aber wesentlich, welche Vorgänge im vorliegenden Fall daraufhin geprüft werden, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 GSpG erfüllt sind. Konkret stellt sich die Frage, ob – wie der Kläger vertritt – der Erwerb und das Öffnen der Packs sowie der vorgelagerte Erwerb der Points isoliert, also losgelöst vom Spielmodus UT, glücksspielrechtlich zu betrachten sind, oder ob – dem Standpunkt der Beklagten folgend – die vom Kläger erworbenen Packs nur einen unselbständigen Bestandteil dieses Videospiels darstellen und Letzteres daher in seiner Gesamtheit (einschließlich der Funktion des Erwerbs von Lootboxen) als Spiel zu beurteilen ist.
[46] 4.2.1. Auch wenn man die Packs theoretisch öffnen und ihren Inhalt am Sekundärmarkt verkaufen kann, ohne dass man damit in UT spielt, erfolgt ihr Erwerb nach den Feststellungen doch ausschließlich im Account des Spielers innerhalb des Videospiels. Entscheidet sich der Spieler dafür, Packs mit Points zu erwerben und verfügt er über kein ausreichendes Guthaben an Points, kann er diese über den „In Game Shop“ des Spiels kaufen, wobei er für den Kaufvorgang auf den P* Store weitergeleitet wird. Die gekauften Points werden dem Spieler direkt im Videospiel gutgeschrieben und angezeigt und sind ab diesem Zeitpunkt dort verfügbar. Der einzige Grund für den Erwerb von Packs mit Points ist es, schneller das gewünschte virtuelle Fußballteam zusammenzustellen. Die über die Packs erworbenen digitalen Inhalte können ausschließlich innerhalb des Spiels auf dem internen Transfermarkt getauscht werden. Abseits von diesem Transfermarkt ist es nicht möglich, digitale Inhalte von einem Account auf einen anderen Account zu transferieren.
[47] 4.2.2. Ausgehend davon liegt der objektive Zweck des Erwerbs von Packs typischerweise darin, die mit diesen erhaltenen digitalen Inhalte im Spielmodus UT einzusetzen und dadurch (schneller) ein starkes virtuelles Fußballteam zu erhalten, um online gegen andere Mitspieler bestehen zu können (vgl Rapani/Hohenthanner/Lamprecht ,Zur glücksspielrechtlichen Einordnung von Lootboxen, MR 2025, 36). Dass die erworbenen Inhalte bei objektiver Betrachtung regelmäßig nur im Videospiel eingesetzt werden können, folgt auch daraus, dass man mit den Packs häufig auch nicht seltene, durchschnittliche Inhalte (insb virtuelle Fußballspieler) erhält, deren Veräußerung am Sekundärmarkt wirtschaftlich gar nicht sinnvoll sein wird. Dies spricht ebenso wie die technische Einbettung des Erwerbsvorgangs in das Videospiel und die fehlende technische Übertragbarkeit der digitalen Inhalte außerhalb des Videospiels dafür, dass die Möglichkeit zu deren Erwerb mittels Packs lediglich einen strukturellen Bestandteil von UT bildet. Daher kann nach Ansicht des erkennenden Senats bei der glücksspielrechtlichen Beurteilung nach § 1 Abs 1 GSpG der Erwerbsvorgang der Lootboxen nicht isoliert vom restlichen Videospiel betrachtet werden.
[48] 4.2.3. Entgegen der Revision macht das damit verbundene aleatorische Element den Erwerb und das Öffnen der Packs nicht zu einem eigenständigen, vom Videospiel unabhängigen Vorgang. Vielmehr handelt es sich dabei nur um eine von mehreren Spielmechaniken innerhalb dieses Videospiels, die zu einem besseren Spielerlebnis beitragen sollen. Dass bei den Spielern der Anreiz geschaffen wird, immer mehr Packs zu kaufen, in der Hoffnung, damit bestimmte digitale Inhalte zu erwerben, spricht ebenso nicht für eine vom restlichen Videospiel losgelöste Betrachtung, liegt der objektive Zweck des Erwerbs doch darin, die Inhalte in UT einzusetzen. Dem steht auch nicht entgegen, dass von Dritten im Internet mitunter das Öffnen von Packs gestreamt und dies von anderen Spielern – darunter der Kläger – verfolgt wird. Der zergliedernden Betrachtungsweise des Klägers ist nicht zu folgen.
[49]4.2.4. Zusammengefasst ist der Spielmodus UT glücksspielrechtlich als Gesamtheit – also einschließlich seiner Funktion, darin Lootboxen mit zufallsgenerierten digitalen Inhalten um Points für die Verwendung im Videospiel zu erwerben – zu betrachten und daraufhin zu prüfen, ob ein Spiel vorliegt, bei dem das Spielergebnis iSd § 1 Abs 1 GSpG ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (vgl Rapani/Hohenthanner/Lamprecht , Zur glücksspielrechtlichen Einordnung von Lootboxen, MR 2025, 36).
[50]4.3. UT erfüllt die Voraussetzungen eines „Spiels“ nach dem allgemeinen Begriffsverständnis. Es handelt sich dabei um eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt. Es ist daher anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl VwGH Ra 2021/02/0095 Rz 14 ua) – die bereits im Verfahren erster Instanz von den Beklagten thematisierte Frage – zu prüfen, ob das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt:
[51] 4.3.1. Die Beklagten haben an mehreren Stellen des erstinstanzlichen Verfahrens betont und dargelegt, warum es sich bei UT um kein Spiel handelt, bei dem der Spielerfolg ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist. Dem hat der Kläger – abgesehen von den durch die Feststellungen jedoch widerlegten Behauptungen, auch ein guter Spieler verliere im Spiel, wenn er kein gutes Team habe und bei gleich guten Spielern gewinne immer derjenige mit dem besseren Team – nichts entgegengesetzt und diese Behauptung gar nicht substanziiert bestritten.
[52] Nach dem festgestellten Sachverhalt kann der Spielerfolg in UT bei einer Gesamtbetrachtung des Videospiels nicht damit gleichgesetzt werden, welchen Inhalt die vom Spieler erworbenen Packs aufweisen. Vielmehr besteht der Spielerfolg darin, mit den zur Verfügung stehenden virtuellen Fußballspielern ein virtuelles Fußballteam zusammenzustellen, damit online gegen andere virtuelle Fußballteams anzutreten und sich in dieser Auseinandersetzung spielerisch zu behaupten. Darauf wirkt sich einerseits der Zufall aus, weil ein von der Erstbeklagten programmierter Algorithmus bestimmt, ob man mit dem Erwerb eines Packs digitale Inhalte mit besseren oder schlechteren Eigenschaften für das Spiel erhält. Andererseits haben nach den Feststellungen in dem Videospiel auch die Fertigkeiten des menschlichen Spielers, nämlich die von ihm gewählte Taktik und Strategie sowie seine Geschicklichkeit beim Bedienen des Controllers, Einfluss auf den Spielausgang. Es handelt sich beim Spielmodus UT also um ein „gemischtes Spiel“.
[53] 4.3.2. Dagegen liegt aber kein Spiel vor, das aus einer zufallsabhängigen Phase und einer Geschicklichkeitsphase besteht, und bei dem das Spielergebnis insgesamt zufallsabhängig herbeigeführt wird, weil ein Gewinn nur dann realisiert werden kann, wenn zwingend ein bestimmter Spielerfolg in der zufallsabhängigen Phase erreicht wird (vgl oben Pkt 2.6.). Selbst wenn man im Öffnen der Packs eine solche vom Zufall abhängige Phase erkennen will, haben die Vorinstanzen nämlich festgestellt, dass der Erfolg in UT weder von einem bestimmten Inhalt der Packs noch von deren Kauf durch Points abhängt.
[54] 4.3.3. Weiters bedeutet nach den Feststellungen allein der Umstand, dass man in seinem Team nur über gute virtuelle Fußballspieler verfügt, nicht automatisch, dass man im Spiel gegen andere Teams gewinnt. Auch die vom Spieler gewählte Taktik hat Einfluss auf den Spielerfolg. Ebenso tragen die Kenntnis des menschlichen Spielers über die Fähigkeiten der einzelnen virtuellen Fußballspieler sowie die Kenntnisse über das Spiel und seine Mechaniken zum Erfolg im Spiel bei. Der Spieler kann etwa durch gezielte Maßnahmen (etwa den gemeinsamen Einsatz von virtuellen Fußballspielern in einer bestimmten Kombination) die „Chemie“ innerhalb seines Teams steigern, wodurch sich die Spielerattribute der einzelnen virtuellen Fußballspieler erhöhen, oder gezielt am internen Transfermarkt gegen Coins für sein Team und seine Spieltaktik passende virtuelle Fußballspieler erwerben. Für den Erfolg im Spiel kommt es weiters darauf an, wie gut der menschliche Spieler mit dem Controller umgeht, um die virtuellen Fußballspieler zu steuern und die richtigen Spielbewegungen (insb auch „Tricks“) auszuführen. Wer die Spieltaktiken und mechaniken sowie das Spielen selbst besser beherrscht, kann auch mit einem virtuellen Fußballteam, das einer niedrigeren Leistungsgruppe zugeordnet ist, Spiele gegen andere Spieler mit virtuellen Fußballteams, die einer höheren Leistungsgruppe angehören, gewinnen, die im Spielen von UT weniger geschickt sind oder nicht über die notwendigen Kenntnisse verfügen. Auch wenn gleich gute Spieler gegeneinander antreten, gewinnt nicht automatisch jener Spieler, der das „bessere“ Team hat.
[55] Der menschliche Spieler kann also im vorliegenden Videospiel trotz der vom Zufall abhängigen Zuteilung einzelner digitaler Inhalte aus den Packs durch seine eigenen Fertigkeiten den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern, sodass damit eine rationale Gewinnerwartung begründet wird.
[56]4.3.4. Damit ist es dem Kläger zusammengefasst nicht gelungen, zu beweisen, dass beim Spielmodus UT – einschließlich seiner Funktion, mit Points Lootboxen mit zufallsgenerierten digitalen Inhalten für die Verwendung im Videospiel zu erwerben – das Spielergebnis iSd § 1 Abs 1 GSpG ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
[57] Der vorgelagerte Kauf von Points ist nicht (mehr) unmittelbarer Teil des Spielmodus UT. Es ist ein technischer Vorgang, mit dem die virtuelle Währung für den Kauf der Packs erworben wird, und der das Videospiel unterstützt und vorbereitet. Auf dieses Vorbereitungs und Hilfsgeschäft schlägt die rechtliche Qualifikation, dass es sich beim eigentlichen Spiel um kein Glücksspiel handelt, durch.
[58]4.4. Schon aus diesem Grund ist das Vorliegen eines Glückspiels im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Öffnen den Lootboxen und dem vorgelagerten Erwerb den Points zu verneinen. Darauf, ob ein Spiel iSd § 1 Abs 1 GSpG – wie das Berufungsgericht meint – bereits ein wirtschaftliches Wagnis im Sinn eines Glücksvertrags nach dem ABGB voraussetzt, kommt es im vorliegenden Fall nicht (mehr) entscheidend an.
[59]5. Zusammengefasst hat der Kläger gegen Echtgeld von der Zweitbeklagten virtuelle Währung (Points) erworben, die er zum Erwerb von Lootboxen (Packs), in denen sich zufallsgenerierte digitale Inhalte befinden, die im Spielmodus UT verwendet werden können, bei der Erstbeklagten eingelöst hat. Bei diesen Erwerbsvorgängen handelt es sich um kein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG.
[60]Der auf eine Verletzung des Glücksspielmonopols des Bundes gestützte Rückzahlungsanspruch besteht somit nicht zu Recht. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Erwerb von Lootboxen die weiteren Voraussetzungen einer Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG erfüllt, oder ob ein Ausnahmetatbestand nach § 4 GSpG vorliegt, bedurfte es daher nicht.
[61] 6. Die von der Revision geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor:
[62] 6.1. Der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, indem es ohne Durchführung einer Beweiswiederholung festgestellt habe, der Kläger hätte hinsichtlich der erworbenen digitalen Inhalte keine Verkaufsabsicht am Sekundärmarkt gehabt. Ob ein solcher Verstoß vorliegt, kann hier dahingestellt bleiben, weil er jedenfalls unerheblich ist, wenn er keine für die Beurteilung entscheidenden Umstände betrifft ( RS0043026 [T2]; vgl RS0043057 [T9]). Wie bereits ausgeführt ist die Verkaufsabsicht des Klägers im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungswesentlich.
[63]6.2. Der Kläger rügt weiters, das Berufungsgericht habe ihn mit der Rechtsansicht, dass ein Spiel iSd § 1 Abs 1 GSpG ein wirtschaftliches Wagnis voraussetze, überrascht. Abgesehen davon, dass es sich auch dabei um keinen für die rechtliche Beurteilung der Sache entscheidenden Umstand handelt, hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, dass der Verfahrensfehler erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken konnte. Dazu hat er jenes Vorbringen nachzuholen, das er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte ( RS0120056 [T7, T8]). Die pauschale Behauptung, er hätte dann „umfangreicher“ als in der Revision und/oder „mit mehr Tatsachensubstrat zum Spielbegriff“ bei den Lootboxen ausführen können, reicht hierzu nicht aus.
II. Zum behaupteten Wettbewerbsverstoß:
[64]1.1. Erstmals in der Revision stützt der Kläger das Klagebegehren auch auf Schadenersatzansprüche nach § 16 UWG wegen einer behaupteten irreführenden Geschäftspraktik nach §§ 1, 2 UWG. Die Beklagten hätten – entgegen der sie treffenden Informationspflicht – die Packs ausschließlich in virtueller Währung (Coins, Points) angeboten und keine klare und hervorgehobene Angabe des Preises in realer Währung vorgenommen.
[65]1.2. Beim Schadenersatzanspruch nach § 16 Abs 1 UWG (in der nach dem Klagsvorbringen maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten des MoRUG II, BGBl I 2022/110 ) ist der Kläger für den von ihm begehrten Anspruch behauptungs und beweispflichtig. Der Zuspruch von Schadenersatz setzt in jedem Fall voraus, dass der Kläger konkrete Anhaltspunkte für den von ihm durch einen Wettbewerbsverstoß erlittenen Schaden behauptet und beweist und der Beklagte nicht den Gegenbeweis erbringt, dass ein Schaden nicht eingetreten sein kann ( 4 Ob 74/05v ; 4 Ob 32/07w ). Weiters erfordert der Schadenersatzanspruch nach dem UWG den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen Wettbewerbsverletzung und Schaden; eine Beweislastumkehr findet nicht statt ( 4 Ob 5/11f ; vgl auch Görg in Görg, UWG [2020] § 16 UWG Rz 62 ff) .
[66]1.3. Der Kläger führt aber nicht aus, warum der von ihm behauptete Schaden durch eine irreführende Geschäftspraktik entstanden sein soll. Damit legt er die Voraussetzungen für einen auf § 16 Abs 1 UWG idF vor Inkrafftreten des MoRUG II gestützten Schadenersatzanspruch nicht ausreichend dar.
[67]2.1. Zudem stützt der Kläger sein Begehren darauf, dass die „Verträge“ (ohne nähere Ausführungen, um welche Verträge es sich dabei konkret handeln soll) aufgrund des Verstoßes gegen §§ 1, 2 UWG gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig und rückabzuwickeln seien.
[68]2.2. Bloße Verstöße gegen Wettbewerbsvorschriften bewirken für sich allein aber grundsätzlich noch nicht die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die infolge von oder im Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlich relevantem Verhalten geschlossen wurden; Sanktionen sind vielmehr die Verpflichtung zur Unterlassung weiterer Verstöße und zum Schadenersatz. Das gilt auch für Verstöße gegen § 1 UWG, weil sich der dort maßgebliche Sittenwidrigkeitstatbestand mit jenem des § 879 Abs 1 ABGB keineswegs deckt ( 8 Ob 295/99m ; RS0016708zu § 1 UWG aF). Daran hat sich auch durch die UWGNovelle 2007 und die Neufassung von § 1 UWG nichts geändert (vgl Heidinger in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 1 Rz 232 ff ; Krejci in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 879 Rz 289 ; Görg in Görg , UWG [2020] Einleitung Rz 75 ).
[69] 2.3. Warum über den behaupteten bloßen Wettbewerbsverstoß hinaus seine rechtlich geschützten Interessen durch die unterlassene Angabe des Preises für die Lootboxen in realer Währung grob verletzt werden oder warum ein grobes Missverhältnis zwischen den damit geförderten Interessen der Beklagten und seinen eigenen Interessen besteht (vgl RS0113653 ; 6 Ob 14/18h ErwGr 1.6.; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7§ 879 ABGB Rz 5 ), führt der insoweit behauptungs und beweispflichtige (vgl RS0048300 ; RS0014792 [T6]) Kläger nicht aus. Damit geht auch die Berufung auf Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen §§ 1, 2 UWG ins Leere.
III. Zum behaupteten Wucher:
[70]1. Wucher iSd § 879 Abs 2 Z 4 ABGB liegt vor, wenn ein leicht erkennbares, auffallendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, der Bewucherte dieses wegen Leichtsinns, Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung nicht wahrnehmen kann und der Wucherer diese Lage des Bewucherten (zumindest fahrlässig; 1 Ob 141/15i ) ausnützt ( RS0016861 ). Die Aufzählung der auf Seite des Benachteiligten erforderlichen Voraussetzungen für den Wucherbegriff ist nicht taxativ. Es kommen auch noch andere Umstände auf Seite des Benachteiligten in Betracht ( RS0016869 ).
[71]2. Der Kläger hat in erster Instanz für das Vorliegen von Wucher lediglich behauptet, das Spiel bediene sich „diverser Mechanismen, um mehr Anreize zum Kauf von Lootboxen zu schaffen“, ohne näher auszuführen, worin diese bestehen sollen. Er hat damit nicht einmal ansatzweise behauptet, dass bei ihm eine jener subjektiven Voraussetzungen vorliege, die ein notwendiges Merkmal des Wuchertatbestands wären. Soweit er sich in der Revision nunmehr erstmals darauf beruft, dass das Spiel bei den Nutzern eine Gemütserregung bewirke, die dazu führe, dass diese sehr viel Geld für Packs ausgeben, verstößt er gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO. Abgesehen davon lässt sich aus der Feststellung, dass beim Ziehen eines seltenen oder wertvollen virtuellen Fußballspielers aus einem Pack am Bildschirm eine besondere Animation und Musik abgespielt wird, eine solche Gemütserregung nicht ableiten.
IV. Ergebnis und Kostenentscheidung:
[72] 1. Zusammengefasst war der Revision somit nicht Folge zu geben und die Klagsabweisung auch im Umfang von 19.962,13 EUR zu bestätigen.
[73]2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Unter Heranziehung einer Bemessungsgrundlage von 19.962,13 EUR bemisst sich der Kostenersatz jeweils mit 1.333,25 EUR netto. Der Erstbeklagten war die verzeichnete Umsatzsteuer nicht zuzusprechen. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Mit einer kommentarlosen Verzeichnung von 20 % Umsatzsteuer wird im Zweifel aber nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (RS0114955). Da der Normalsteuersatz für die Schweiz nicht allgemein bekannt ist, könnte ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt würde, was hier nicht der Fall war (8 Ob 12/17y = RS0114955 [T13]). Die Zweitbeklagte verzeichnete keine Umsatzsteuer.
Rückverweise
RIS