Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Viktorin und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* Limited , **, Vereinigtes Königreich, vertreten durch die andreewitch partner rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 24.349,25 samt Zinsen, und 2. C* , **, Schweiz, vertreten durch die BRANDL TALOS Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen EUR 33.367,35 samt Zinsen, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 6.2.2025, **-27, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 2.178,10 und der zweitbeklagten Partei die mit EUR 2.833,60 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Erstbeklagte ist Herstellerin der Computerspielkonsole „D*“. Sie unterhält einen Onlineshop, den „D*-Store“, der über das Startmenü der Konsole zugänglich ist und in dem Nutzer virtuelle Inhalte wie insbesondere Computerspiele erwerben können.
Die Zweitbeklagte ist Publisher des jährlich in aktualisierter Version erscheinenden Fußballsimulationsspiels „E*“ (nunmehr „E*“), das für PC und D* erhältlich ist. Das Spiel bietet verschiedene Spielmodi, darunter den E* „F*“ Modus (E*F*), in dem Spieler eine eigene virtuelle Mannschaft zusammenstellen und online gegen andere antreten können. Die Fußballer werden dabei durch „Spielerkarten“ repräsentiert, die je nach Spielstärke des realen Fußballers in verschiedene Klassen („Bronze“, „Silber“, „Gold“ und „Legende“) eingeteilt sind. Die Spielstärke der Fußballer wirkt sich im E*F*-Modus aus, sodass aus besseren Karten zusammengesetzte Mannschaften einen spielerischen Vorteil haben. Spielentscheidend ist dieser aber nur, wenn annähernd gleichstarke Spieler aufeinandertreffen, ansonsten überwiegen die Elemente der Geschicklichkeit und Spieltaktik.
Zu Beginn erhält ein Spieler ein Starterpack, das ausreicht, eine Mannschaft zusammenzustellen. Um an weitere und bessere Karten zu gelangen, muss der Spieler solche entweder am spielinternen Transfermarkt kaufen oder sie aus virtuellen „Packs“ ziehen.
Packs können einerseits gegen „E*-Points“ erworben werden. E*-Points sind ausschließlich gegen Echtgeld erhältlich und kosten derzeit zwischen EUR 0,99 für 100 und EUR 99,99 für 12.000 E*-Points. Wird E* auf der D* gespielt, wird der Kauf im In-Game-Shop der Zweitbeklagten ausgewählt, aber im D*-Store mit der Erstbeklagten abgeschlossen. Wird E* auf dem PC gespielt, werden die E*-Points direkt von der Zweitbeklagten erworben.
Andererseits können Packs auch mit Münzen („E*F*-Coins“) bezahlt werden. E*F*-Coins sind eine rein virtuelle Währung innerhalb des Spiels, die grundsätzlich nicht gegen Echtgeld oder E*-Points getauscht werden kann. Münzen erhält ein Spieler einerseits als Belohnung für bestimmte Spielerfolge und andererseits durch den Verkauf von nicht benötigten Spielerkarten entweder an andere Spieler auf dem Transfermarkt oder durch „Schnellverkauf“. Beim Schnellverkauf werden die Karten von der Zeitbeklagten eingezogen und dafür E*F*-Coins ausbezahlt.
Packs sind ihrerseits in verschiedenen Qualitätsstufen (Bronze, Silber und Gold sowie Sondereditionen) eingeteilt, die ihren Preis bestimmen. Sie enthalten dementsprechend Karten der jeweiligen Kategorien. Welche konkreten Karten enthalten sind und welche genauen Werte diese aufweisen, wird durch einen Algorithmus bestimmt und ist dem Käufer vorab nicht bekannt. Je nach Qualität (und Preis) des Packs steigt aber die Chance auf gute Karten, wenngleich sie für eine „Legende“ weit unter 1 % liegt. Leere Packs gibt es nicht.
Die Beklagten verbieten in ihren AGB grundsätzlich den Handel mit E*-Points und E*F*-Coins. Dennoch hat sich ein „Schwarzmarkt“ entwickelt, auf dem E*F*-Coins, wie auch gesamte Accounts, gegen Echtgeld verkauft werden. Die Zweitbeklagte geht dagegen mit einem Team von 18 Mitarbeitern vor und sperrt Accounts, die gegen ihre Regeln verstoßen.
Mit Klage vom 23.11.2023 begehrte der Kläger von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand EUR 24.349,25 samt Zinsen und von der Zweitbeklagten weitere EUR 9.018,10 samt Zinsen.
Er brachte – zusammengefasst und sofern im Berufungsverfahren noch relevant – vor, er habe um die jeweiligen Beträge von der Erstbeklagten im Zeitraum von 11.8.2013 bis 23.1.2021 und von der Zweitbeklagten im Zeitraum von 12.4.2021 bis 15.10.2023 in unzähligen Einzeltransaktionen E*-Points und mit diesen wiederum Packs erworben. Dabei handle es sich um Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG in Form einer (verbotenen) Ausspielung gemäß § 2 Abs 1 GSpG. Die Beklagten seien Unternehmer und gemeinschaftlich Veranstalter dieser Ausspielung. Der Inhalt der Packs, sogenannter Lootboxen, sei ausschließlich vom Zufall abhängig und werde über den vermögenswerten Einsatz der E*-Points ausgespielt. Der in Aussicht gestellte Gewinn seien die Spielerkarten. Diese stellten einen vermögenswerten Vorteil dar, wobei die meisten sogenannte „Nieten“ seien und keinen Wert, sehr wenige besonders begehrte hingegen einen sehr hohen Wert besäßen. Dadurch steige einerseits der Wert des Nutzerkontos selbst, andererseits gebe es einen Sekundärmarkt, auf dem E*F*-Coins gegen Echtgeld gehandelt würden. Dass die Zweitbeklagte dies in ihren Nutzungsbedingungen untersage, ändere nichts am Vorliegen eines vermögenswerten Vorteils, zumal sie keine nennenswerten Versuche unternehme, den Handel zu unterbinden. Zudem könne der Verkauf eines Accounts aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes vertraglich gar nicht wirksam verboten werden. Die Spieler würden auch aktiv dazu verleitet, Packs gegen E*-Points zu erwerben. Einerseits sei der Preis begehrter Packs und Karten in E*F*-Coins derart unerschwinglich hoch, dass dafür mehrere hundert Spielstunden aufgewandt werden müssten. Spieler seien daher gezwungen, Echtgeld zu investieren, wenn sie mit anderen mithalten wollten. Andererseits werde das Öffnen von Packs durch eine ansprechende Animation begleitet und durch Streamer derart beworben, dass damit die Spiellust der Nutzer befeuert werde.
Die Erstbeklagte beantragte die Abweisung der Klage und replizierte im Wesentlichen, ihr fehle die Passivlegitimation. Was der Nutzer mit den von ihr verkauften E*-Points mache, entziehe sich ihrer Kenntnis, sie habe darauf auch keinen Einfluss. Die Packs würden weder in ihrem Auftrag noch auf ihre Rechnung verkauft.
Zudem handle es sich nicht um ein Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG. Der Erwerb von Packs sei kein eigenständiges Spiel, sondern Teil des Spiels E*, das seinerseits ein Geschicklichkeitsspiel sei. Die E*-Points seien unübertragbar, könnten nicht wieder in Echtgeld zurückwechselt werden und seien daher ihrerseits kein vermögenswerter Einsatz. Die Spielerkarten seien auch kein vermögenswerter Gewinn, weil deren Handel außerhalb des spielinternen Transfermarkts verboten sei. Da es keine leeren Packs gebe, könne der Nutzer auch nicht verlieren. Entgegen der Behauptung des Klägers stünden auch andere, realistische Alternativen bereit, um an Münzen und begehrte Karten zu kommen.
Der Kläger habe sich den Unterhaltungswert anzurechnen, der in Höhe des Klagebegehrens compensando eingewandt werde.
Die Zweitbeklagte beantragte ebenfalls die Abweisung der Klage und replizierte im Wesentlichen, auch ihr fehle die Passivlegitimation, weil die E*-Points von der Erstbeklagten erworben würden.
Zudem liege (aus den bereits im Referat des Vorbringens der Erstbeklagten genannten Gründen) kein Glücksspiel vor.
Hinzu komme, dass der Inhalt der Packs nicht gänzlich zufallsabhängig sei, sondern die Nutzer durch die Kategorie vorab von der Qualität der Karten wüssten. Ihr selbst entstehe durch den Inhalt der Packs weder ein Vermögensschaden noch ein Vermögensnachteil. Sie verbiete den Handel mit digitalen Inhalten nicht nur in ihren AGB, sondern gehe auch gezielt gegen den Schwarzmarkt vor. Über diesen abgewickelte Geschäfte stünden überdies nicht in einem Synallagma mit den „Einsätzen“ des Klägers und seien daher nicht geeignet, einen wirtschaftlichen Vorteil zu begründen. Überdies würde, selbst wenn eine Ausspielung vorliege, der Ausnahmetatbestand des § 4 GSpG greifen, denn die überwiegende Zahl der Spieler sei nicht am Schwarzmarkt aktiv, erwerbe die Packs lediglich zu Unterhaltungszwecken und deren „Preis“ sei nur gering.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Es stellte den aus Seiten 17 bis 32 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholung verwiesen und aus dem – ergänzend zu den Eingangs referierten Feststellungen – hervorgehoben wird:
Der Kläger kaufte zwischen 11.8.2013 und 23.1.2021 um EUR 24.349,25 E*-Points im D*-Store und im Zeitraum von 12.4.2021 bis 15.10.2023 um EUR 9.018,10 im In-Game-Shop der Zweitbeklagten. Bis auf 4.800 E*-Points verwendete er diese ausschließlich für den Erwerb von Packs. Er wusste seit einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt vor der Klagseinbringung über den Schwarzmarkt und dass dieser von der Zweitbeklagten bekämpft wird, hoffte aber seitdem dennoch, eine „Legende“ zu ziehen und diese gegen Echtgeld zu verwerten. Ansonsten erwarb er die Packs, um die Spieler für sein Team zu verwenden oder gegen Münzen zu verkaufen.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, Glücksspiele iSd § 1 GSpG seien nur entgeltliche Glücksverträge iSd § 1267 ABGB, bei denen das Ergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Das Wesen eines solchen aleatorisch synallagmatischen Vertrages liege darin, dass von vornherein nicht gesagt werden könne, ob sich dessen Ergebnis für die eine oder andere Partei wirtschaftlich vorteilhaft auswirken werde. Dies sei hier nicht der Fall. Nach dem objektiv erkennbaren Willen der Beklagten sei der Handel mit ihren digitalen Inhalten verboten. Gegenstand des Geschäfts sei damit kein wirtschaftliches Wagnis gewesen. Dass der Kläger ab einem bestimmten Zeitpunkt dennoch mit dem Gedanken gespielt habe, sich im Fall einer seltenen Karte am „Schwarzmarkt“ zu beteiligen ändere daran nichts, weil der Zeitpunkt dieses Willensentschlusses nicht habe festgestellt werden können und es sich im Übrigen um eine unbeachtliche Mentalreservation gehandelt hätte.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellte.
Die Beklagten beantragen jeweils, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Vorweg ist anzumerken, dass sich das Berufungsgericht zu der angeregten Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des OGH in der Rechtssache 6 Ob 228/24h nicht veranlasst sieht. Eine Unterbrechung nach § 190 Abs 1 ZPO wäre nur dann zulässig, wenn die hier zu lösende Hauptfrage dort als Vorfrage mit Bindungswirkung für dieses Verfahren entschieden würde, was schon zufolge fehlender Identität der Parteien (vgl RS0041572 [T2]) nicht der Fall ist (vgl OLG Wien, 16 R 197/24v; 16 R 37/25s).
2. Das Berufungsgericht hatte sich – wie schon das Erstgericht zutreffend hervorgehoben hat – bereits mit einem weitgehend identen Sachverhalt zu befassen (OLG Wien, 13 R 30/24p; das Revisionsverfahren ist zu 6 Ob 228/24h anhängig).
Es ist darin – zusammengefasst – zu dem Schluss gelangt, dass nach den Materialien zur Stammfassung des GSpG der Glücksspielbegriff des § 1 Abs 1 GSpG unter Rückgriff auf § 1267 ABGB auszulegen sei. Erfasst seien nur entgeltliche Glücksverträge, denen die Ungewissheit über die wirtschaftlichen Auswirkungen des Vertrages gemeinsam sei. Da nach den Vertragsbedingungen der Verkauf der streitgegenständlichen virtuellen Inhalte verboten sei, fehle es an einer solchen wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien und an wirtschaftlichen Auswirkungen des Vertrages. Es liege daher kein Glücksspiel vor.
2.1 Diese Entscheidung wurde in der Literatur bislang positiv rezipiert. Rapani/Hohenthanner/Lamprecht (Zur glücksspielrechtlichen Einordnung von Lootboxen, MR 2025, 36) stimmen der Lösung zu und fügen an, dass der Erwerb der Packs nicht losgelöst vom Grundspiel betrachtet werden könne, dessen Ausübung sie dienten und das ein Geschicklichkeitsspiel sei. Sei der Handel mit digitalen Inhalten entweder technisch unmöglich oder zwar möglich, aber verboten, sei die Voraussetzung eines vermögenswerten Vorteils nicht erfüllt. Dass über einen „Schwarzmarkt“ dennoch Handel getrieben werde, ändere daran nichts, weil solche Veräußerungsvorgänge außerhalb des synallagmatischen Vertragsverhältnisses stattfänden [40 f].
Vor diesem Hintergrund schließt sich der erkennende Senat der Entscheidung 13 R 30/24p an.
2.2 Ein Glücksspiel ist nach § 1 Abs 1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Der Senat teilt dabei den zu 13 R 30/24p aus den Materialien zur Stammfassung gezogenen Schluss, dass – auch über den Querverweis zu § 168 StGB – zur Auslegung des Begriffes § 1267 ABGB über den entgeltlichen Glücksvertrag heranzuziehen ist ( Rapani/Kotanko in Zillner , Kommentar zum Glücksspielgesetz, § 1 Rz 5 ff; Kirchbacher/Ifsits in Höpfel/Ratz , WK 2 § 168 Rz 2). Für entgeltliche Glücksverträge ist die Ungewissheit charakteristisch, ob sich ein bestimmter Vertrag, für sich allein betrachtet, für den einen oder den anderen Vertragsteil vorteilhaft auswirken wird (RS0016854; 4 Ob 135/07t [Pkt 5.2];
2.3 Die Parteien haben hier kein vom objektiven Vertragstext und Sachverhalt abweichendes, übereinstimmendes Verständnis behauptet. Ein solches wurde auch nicht festgestellt. Schon deswegen kommt es nicht darauf an, ob der Kläger die Packs in der subjektiven Hoffnung kaufte, damit vielleicht irgendwann einen monetären Gewinn zu erzielen. Ein rein innerer Wille ist unbeachtlich (vgl RS0017781 [T5]; RS0014165 [T5]), entscheidend ist der objektive Eindruck (4 Ob 5/03v). Im Übrigen hat das Erstgericht zum genauen Zeitpunkt, ab dem der Kläger (auch) in dieser Hoffnung kaufte, eine dem Kläger zur Last fallende Negativfeststellung getroffen.
2.4 Entscheidend für die Einordnung als Glücksspiel ist damit, ob der Einsatz der E*-Points ein Wagnis darstellte, weil sich das Ergebnis des Packs für die eine oder andere Partei wirtschaftlich vorteilhaft auswirken konnte. Dazu werden in der Literatur – wenngleich zur Frage der Entgeltlichkeit einer Ausspielung (§ 2 Abs 1 Z 3 GSpG) – folgende Ansichten vertreten:
2.4.1 Grundlegend haben sich bereits im Jahr 2019 Sumper/Zechner (Lootboxen [virtuelle Schatzkisten] in Online-Videospielen aus der Sicht des Glücksspielrechts, RdW 2019, 122) mit der Qualifikation von Lootboxen auseinandergesetzt. Sie nehmen an, dass jedenfalls auch eine fixe, jedoch in vielen Fällen nahezu wertlose Gegenleistung in Aussicht gestellt werde, sei irrelevant, wenn auch höherwertigere Gewinne erzielbar seien [128]. Relevant sei nur, ob es sich um ein im wirtschaftlichen Verkehr nach der Verkehrsauffassung selbständig bewertbares Gut handle. Auch unkörperliche (virtuelle) Wirtschaftsgüter könnten handelbar und damit Gegenstand von Angebot und Nachfrage sein. Ob der Publisher selbst oder Dritte einen Marktort für solche Gegenstände schafften, sei nicht ausschlaggebend, weil der Gewinn auch von einem Dritten gewährt werden könne. Kein vermögenswerter Gewinn liege allerdings vor, wenn die virtuellen Güter tatsächlich nicht verkauft werden könnten [126].
2.4.2 Ähnlich sehen dies Schmitt/Steiner (Lootboxen: Glücksspiel in Computerspielen?, ecolex 2019, 395), die einen relevanten wirtschaftlichen Vorteil bereits in der Wertsteigerung des Accounts erkennen, dessen Veräußerung wegen des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes nicht verboten werden dürfe [389]. Ebenso argumentieren Strejcek/Böhm/Frank (Richterliche Fortentwicklung des österreichischen Glücksspielrechts, ZfWG 2024, 204), die in Anlehnung an erst- und zweitinstanzliche Entscheidungen anderer Gerichte einen wirtschaftlichen Vorteil nicht nur durch die Wertsteigerung des Accounts, sondern auch durch den „Schwarzmarkt“ annehmen, weil der Gewinn nicht vom Anbieter selbst in Aussicht gestellt werden müsse (zustimmend Eibl/Laback , Bisherige Rechtsprechung zur Legalität von Lootboxen, Zak 2023, 307 [309]). Auf die Übertragbarkeit des Accounts stellen letztlich auch Bajrami/Pachschwöll (Lootboxen: Werden Videospiele Glücksspielen gefährlich ähnlich?, ZTR 2019, 70) ab [74], wobei es für für ein Glücksspiel sprechen soll, dass – anders als etwa bei Stickerpackungen für Sammelalben – bestimmte Gegenstände bewusst verknappt würden (ebenso Kettisch , Sammelkartenspiele und Lootboxen? - eine österreichische Perspektive, ZfWG 2025, 24 [26 f]).
2.4.3 Anders beurteilen dies neben Rapani/Hohenthanner/Lamprecht (MR 2025, 36 ff) auch Ehinger/Schadomsky (Der In-Game-Verkauf von Lootboxen – jugendgefährdendes Glücksspiel oder bloßes Transparenzproblem?, K R 2018, 145 [146]) zum vergleichbaren deutschen Recht. Wie Supmer/Zechner (RdW 2019, 122 [126]) betonen sie, dass virtuelle Güter, die lediglich im Spiel verwendet und nicht veräußert werden könnten, keinen geldwerten Gewinn repräsentierten. Der Kunde erhalte – wie bei Stickeralben oder Sammelkartenspielen – vielmehr eine zuvor bekannte Anzahl an garantierten Gegenständen, die lediglich einen unterschiedlichen Nutzen im Spiel hätten. Bringmann/Mittermeier/Löcken (Gambling vs. Gaming [Teil I]: (Regulierungs-)Freie Fahrt für Lootboxen, DLC Co.?, ZfWG 2023, 140) stimmen dem zu. Sie gehen allerdings von der Prämisse aus, dass viele Anbieter den „Schwarzmarkt“ nur pro forma verbieten und insgeheim von diesem profitieren würden, weil er die Nachfrage nach Lootboxen steigere. Dann sei er aber dem Anbieter als „Zweckveranlasser“ zurechenbar [143 f].
2.5 Auch zu dieser Frage schließt sich der erkennende Senat den unter Pkt 2.4.3 dargestellten Lehrmeinungen und der Entscheidung zu 13 R 30/24p an. Ist Charakteristikum eines Glücksvertrages das Eingehen eines wirtschaftlichen Wagnisses, liegt kein solcher Vertrag vor, wenn die Gewinnchance keinen wirtschaftlichen Wert repräsentiert.
2.5.1 Rein virtuelle, nicht monetarisierbare „Gewinne“ begründen keinen vermögenswerten Vorteil ( Ehinger/Schadomsky , K R 2018, 145 [146]). Dass sie über den spielinternen Transfermarkt oder die Schnellverkaufsfunktion gegen ebenso virtuelle E*F*-Coins getauscht werden können, ändert daran entgegen der Berufung nichts. Denn diese können ihrerseits legal nur gegen wiederum virtuelle und nicht monetarisierbare Items getauscht werden. Sowohl beim Transfermarkt als auch bei der Schnellverkaufsfunktion handelt es sich um Teile der gesamten Spielmechanik von E*. Sie sind nur insofern ein „Markt“, als das Spiel einen solchen simuliert.
2.5.2 Dass, wie der Berufungswerber und Stimmen in der Lehre argumentieren, der Gewinn auch von einem Dritten gewährt werden kann, trifft zwar zu. Doch müssen Gewinn und Einsatz in einem (zumindest losen) synallagmatischen Verhältnis stehen ( Eibl/Laback , Zak 2023, 307 [308]; vgl auch 4 Ob 5/03v). Davon kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn ein Handel nur unter Umgehung technischer Schranken und entgegen einem vorab bekanntgegebenen sowie vertraglich vereinbarten Verbot des Anbieters stattfindet.
2.5.3 Durch die Feststellungen, wonach die Zweitbeklagte erhebliche Anstrengungen unternimmt, dieses Verbot auch tatsächlich durchzusetzen, ist für den vorliegenden Fall die Prämisse von Bringmann/Mittermeier/Löcken (ZfWG 2023, 140 [143 f]) zur „Zweckveranlassung“ widerlegt. Das Verbot ist entgegen der Berufung auch nicht zu beanstanden. Dafür ist es irrelevant, ob der Erstbeklagten die Berufung auf eine sinngleiche Klausel rechtskräftig untersagt wurde, denn Vertragspartner des Klägers in Bezug auf den strittigen Erwerb der Packs war ausschließlich die Zweitbeklagte. Ihre AGB, denen der Kläger zustimmte und die das Erstgericht zum Urteilsbestandteil erklärte, lauten dazu wie folgt (ON 27.2 ./1-2, S 6):
„ Mit dem Zugriff auf oder die Nutzung von E*-Services stimmen Sie zu, […] Ihr E*-Konto, jeglichen Zugang zu E*-Services, oder jegliche mit Ihrem E*-Konto verbundenen Inhalte, einschließlich der Virtuellen E*-Währung sowie sonstiger Berechtigungen, unbeschadet ob innerhalb eines E*-Services oder auf einer fremden Webseite, oder in Verbindung mit einer Transaktion außerhalb des Rahmens des Spiels, nicht zu verkaufen, kaufen, tauschen oder in sonstiger Weise zu übertragen, oder zur Übertragung anzubieten, es sei denn, dass dies ausdrücklich von E* gestattet worden ist. “
2.5.3.1 Der vom Kläger beanstandete, dynamische Verweis auf die AGB der Erstbeklagten ist darin nicht enthalten. Auch eine unzureichend determinierte, gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstoßende Befristung des Lizenzzeitraums findet sich in der relevanten Klausel nicht.
Es bleibt damit nur die vom Berufungswerber behauptete gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen. Dazu verweist er (ausschließlich) auf die (die Erstbeklagte betreffende) Entscheidung des Berufungsgerichts zu 3 R 5/22k zu Klausel 7. Diese lautete: „D* -Guthaben besitzen keinen Wert außerhalb des D*, können nur zum Kauf der von uns angebotenen Produkte genutzt werden, können nicht in Bargeld eingelöst werden, sind nicht Ihr persönliches Eigentum und können nicht auf andere übertragen werden. “ Die Klausel bezog sich damit auf (gegen Echtgeld eingewechseltes) Guthaben, das für den Erwerb einzelner, werthaltiger Wirtschaftsgüter genutzt werden konnte. Umgelegt auf den vorliegenden Fall wären dies (allenfalls) die E*-Points. Dahingegen handelt es sich bei den virtuellen Inhalten, gegen deren Verkaufsverbot der Kläger sich wendet und die auf dem „Schwarzmarkt“ gehandelt werden, um die E*F*-Coins. Diesen kommt eigenständige Bedeutung aber nur im Gesamtgefüge des Spiels E* zu. Sie sind Teil dieses als komplexes Gesamtwerk auch urheberrechtlich geschützten Videospiels (vgl EuGH C-355/12, Nintedo/PC Box [Rn 23]). Der Kläger kann sich daher insoweit nicht auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen. Die von ihm dazu in Anspruch genommene Entscheidung des EuGH C-128/11, UsedSoft/Oracle , betraf den Verkauf einer vollständigen Kopie (eines überdies nicht urheberrechtlichen Schutz genießenden) Computerprogramms. Sie besagt nicht, dass einzelne, einen immanenten Bestandteil des Gesamtwerks bildende Programmteile aus diesem herausgelöst und verkauft werden dürften.
2.5.3.2 Ob ein Verbot des Verkaufs der ganzen Programmkopie zulässig wäre oder am Erschöpfungsgrundsatz scheitern würde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Das Programm E* ist nicht mit dem Nutzeraccount eines bestimmten Spielers gleichzusetzen, der die Gesamtheit der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien repräsentiert. Zudem wäre eine mittelbare „Wertsteigerung“ des Accounts auch nicht geeignet, einen im synallagmatischen Austauschverhältnis stehenden vermögenswerten Vorteil zu bewirken.
2.5.4 Ebensowenig überzeugt der Ansatz des Berufungswerbers, alternativ auf die Ertrags- oder Gestehungskosten abzustellen. Im Gegenteil spricht dieser Verweis sogar gegen die Annahme eines Glücksvertrages. Denn die Gestehungskosten unterscheiden sich nicht danach, ob der Algorithmus der Zweitbeklagten in einem Pack seltene oder gewöhnliche Spielerkarten generiert. Wie das Erstgericht feststellte, entsteht ihr durch seltene Spielerkarten kein Verlust. Es fehlt damit an einem entscheidenden Element des Glücksvertrages, weil für die Zweitbeklagte kein im Synallagma stehendes wirtschaftliches Wagnis vorliegt.
2.5.5 Damit drängt sich aber tatsächlich der Vergleich zu Sammelkartenspielen oder Stickeralben auf, die selbst nach Ansicht der Autoren, die sich für die Einordnung von Lootboxen als Glücksspiel aussprechen, anders zu behandeln sind ( Sumper/Zechner , RdW 2019, 122 [131]; Bajrami/Pachschwöll , ZTR 2019, 790 [75]; Kettisch , ZfWG 2025, 24 [26 f]). Ebenso wie bei Sammelkartenspielen gibt es im vorliegenden Fall keine leeren Packs. Der Käufer erhält jedenfalls eine vorab genau bekannte Menge an Spielerkarten, die je nach der Klasse des Packs bessere oder schlechtere Spieler enthalten. Wie bei Sammelkartenspielen kann er diese entweder selbst einsetzen oder, wenn er sie nicht benötigt, auf dem Transfermarkt bzw durch Schnellverkauf gegen Münzen und diese wiederum gegen andere Karten eintauschen. Dass einzelne, besonders starke Spielerkarten dabei selten sind (und dementsprechend einen höheren spielinternen Tauschwert haben) ändert daran nichts. Von einer „künstlichen Verknappung“ kann insofern nicht gesprochen werden, weil bei einem kompetitiven Onlinefußballspiel besser bzw schlechter zusammengesetzte Mannschaften Teil der an reale Ligaverhältnisse angelehnten Simulation sind. Dass gute Spieler(karten) selten sind, dient daher nicht nur einer längerfristig zum Wieder- und Weiterspielen einladenden Spielatmosphäre, sondern entspricht auch den tatsächlichen Verhältnissen in realen Fußballklubs.
3. Im Verhältnis zur Erstbeklagten tritt zudem der Umstand hinzu, dass sie lediglich die E*-Points verkaufte. Wie diese verwendet werden, ob also für den Erwerb von Packs oder für die Teilnahme an Turnieren, für die die E*-Points ebenfalls eingesetzt werden können und vom Kläger sogar teilweise eingesetzt wurden, entzieht sich nach den Feststellungen ihrer Kenntnis. Der bloße Verkauf der auch für andere Aktivitäten nutzbaren E*-Points weist allerdings keinerlei aleatorischen Momente auf, die eine Einordnung als Glücksspiel auch nur nahe legen würden.
4. Auch wenn es aus den zu ←2.3 dargelegten Gründen auf die subjektive Absicht des Klägers nicht ankommt, ist der Vollständigkeit halber letztlich auf die in der Berufungsbeantwortung der Zweitbeklagten enthaltene Beweisrüge einzugehen, die sich gegen die Feststellung richtet: „ dabei [hatte der Kläger] aber seit seiner Kenntnis vom ‚Schwarzmarkt‘ auch immer die Hoffnung im Hinterkopf, ‚den Jackpot‘ zu knacken, also eine Legende zu ziehen, um diese dann auf dem Transfermarkt gegen Münzen einzutauschen und diese Münzen auf dem Schwarzmarkt gegen Echtgeld zu verkaufen. “ Stattdessen begehrt sie eine Negativfeststellung.
Entgegen der Beweisrüge stehen die Aussagen des Klägers, täglich drei bis fünf Stunden als Hobby E* gespielt zu haben und niemals auf dem Schwarzmarkt aktiv gewesen zu sein, nicht in Widerspruch zu seiner weiteren Aussage, nachdem er Kenntnis vom Schwarzmarkt erhalten hatte, habe er im Hinterkopf auf einen „Jackpottreffer“ gehofft, um diesen gegen Münzen und diese wiederum gegen Geld zu tauschen. Mit der kurz zuvor ergangenen Entscheidung zu 13 R 30/24p hat sich bereits das Erstgericht befasst und begründet dargelegt, dass der Kläger nicht entsprechend instruiert gewirkt habe (US 42). Indem die Zweitbeklagte den zeitlichen Zusammenhang (bloß) als offensichtlich bezeichnet, gelingt es ihr nicht, Zweifel an der am persönlichen Eindruck orientierten Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken.
Die angefochtene Feststellung wird daher vom Berufungsgericht übernommen.
5. Der insgesamt unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 51, 40 ZPO. Bemessungsgrundlage für die Kosten der Berufungsbeantwortung der Erstbeklagten sind EUR 24.349,25. Die von der in der Schweiz ansässigen Zweitbeklagten verzeichnete Umsatzsteuer war nicht zuzusprechen, weil sie deren Höhe nicht bescheinigt hat (vgl RS0114955 [T13]).
Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil bislang keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage vorliegt, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen in Videospielen angebotene „Lootboxen“ dem Glücksspielmonopol unterfallen.
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