1Ob157/23d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Dr. S*, gegen die Antragsgegnerin Y*, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. Juni 2023, GZ 54 R 47/23t 13, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Insolvenzverwalter im Schuldenregulierungsverfahren des Antragstellers, Dr. Günter Flatz, wird aufgetragen, dem Obersten Gerichtshof binnen vier Wochen bekannt zu geben, ob er in das vom Antragsteller eingeleitete Aufteilungsverfahren eintritt. Für den Fall, dass ein solcher Eintritt erfolgt, wird dem Insolvenzverwalter auch aufgetragen, innerhalb der vierwöchigen Frist bekannt zu geben, ob er die vom Antragsteller nach Antragstellung vorgenommenen Verfahrenshandlungen genehmigt.

Begründung:

[1] Über das Vermögen des Antragstellers wurde mit Beschluss vom 11. 12. 2018 das Insolvenzverfahren (Schuldenregulierungsverfahren) eröffnet. Dem Schuldner steht keine Eigenverwaltung zu. Zum Insolvenzverwalter wurde ein Rechtsanwalt bestellt. Das Insolvenzverfahren ist nach wie vor anhängig.

[2] Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 2. 12. 2021 rechtskräftig geschieden.

[3] Am 16. 12. 2022 brachte der Antragstellerbeim Bezirksgericht Innsbruck einen Antrag nach §§ 81 ff EheG ein. Seine darin genannte Adresse lag im Sprengel des Bezirksgerichts Feldkirch, jene der Antragsgegnerin im Sprengel des Bezirksgerichts Bregenz. Konkrete Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts enthielt der Antrag nicht.

[4] Das Erstgericht sprach seine Unzuständigkeit aus und überwies die Rechtssache an das Bezirksgericht Bregenz, weil sich die örtliche Zuständigkeit mangels gewöhnlichen Aufenthalts einer Partei im Sprengel des angerufenen Gerichts nach dem Wohnsitz der Antragsgegnerin richte.

Dagegen erhob der Antragsteller – noch vor Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses an ihn – einen Rekurs . Da die Antragsgegnerin mittlerweile in Deutschland wohne, sei die Überweisung der Rechtssache an das Bezirksgericht Bregenz zu Unrecht erfolgt. Der Überweisungsbeschluss sei daher zu beheben und auszusprechen, dass das Bezirksgericht Innsbruck für das Aufteilungsverfahren zuständig sei. Die Anreise der Antragsgegnerin zu diesem Gericht sei „einfacher zu bewerkstelligen“.

[5] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs nicht zu.

[6] Dagegen erhob der Antragsteller einen außerordentlichen Revisionsrekurs .

[7] Aus Anlass dieses Revisionsrekurses ist die Verfahrenslegimation – insbesondere die Rechtsmittellegitimation – des Antragstellers zu prüfen :

1. Einleitung des Aufteilungsverfahrens

[8]1.1. Der Aufteilungsanspruch entsteht durch Rechtskraft der die Ehe auflösenden Entscheidung (RS0008583 [T1]; RS0057359 [T2]). Gemäß § 96 EheG ist der Anspruch vererblich, unter Lebenden oder von Todes wegen übertragbar und verpfändbar, soweit er durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden ist. Dem entspricht § 326 Abs 2 Z 1 EO, wonach der Aufteilungsanspruch solange unpfändbar ist, als kein Aufteilungsverfahren eingeleitet wurde oder nicht durch Vertrag, Vergleich oder rechtskräftige Entscheidung Einzelrechte begründet wurden.

[9]1.2. Gemäß § 2 Abs 2 IO wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens (nur) das der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er – dies ist hier aufgrund der Auflösung der Ehe nach Insolvenzeröffnung relevant – während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen. Was nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist dem insolvenzfreien Vermögen zuzurechnen (idS etwa G. Kodek in Koller / Lovrek / Spitzer, IO² [2022] § 2 Rz 25 und 27).

[10]1.3. Da der Anspruch auf nacheheliche Aufteilung vor gerichtlicher Geltendmachung (oder Anerkennung durch Vertrag oder Vergleich) nicht der Exekution unterliegt, ist er zunächst Teil des insolvenzfreien Vermögens und die Verfügungsbeschränkung des § 2 Abs 2 IO ist daher nicht anwendbar. Der Anspruch kann somit vom in Insolvenz befindlichen Ehegatten selbst durch Antragstellung im Außerstreitverfahren geltend gemacht werden. Ob bei Untätigkeit des Schuldners auch der Insolvenzverwalter antragsberechtigt ist, muss hier aufgrund der Verfahrenseinleitung durch den Antragsteller nicht beurteilt werden.

[11]1.4. Dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlungen (Verfahrenshandlungen) des Schuldners, welche die Insolvenzmasse betreffen, gemäß § 3 Abs 1 IO (diese Bestimmung gilt nach § 8a IO auch für das Außerstreitverfahren) den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sind, steht der Einleitung eines Aufteilungsverfahrens durch den insolventen Ehegatten nicht entgegen. Auch diese Bestimmung setzt nämlich – schon nach ihrem klaren Wortlaut – die Massebezogenheit einer Rechtshandlung (Verfahrenshandlung) voraus, die im vorliegenden Fall aber erst (soweit hier relevant) nach gerichtlicher Geltendmachung des Aufteilungsanspruchs eintreten konnte.

[12]1.5. Dass ein (noch) nicht exekutionsunterworfener Anspruch vom Insolvenzsschuldner persönlich geltend gemacht werden kann, entspricht auch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Ausstattungsanspruch nach den §§ 1220 ff ABGB. Auch dieser Anspruch ist zunächst höchstpersönlicher Natur (RS0022452) und daher bis zur „Ausübung des Gestaltungsrechts“ (also der außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs) weder übertragbar noch der Exekution unterworfen. Der Ausstattungsanspruch kann daher vom Berechtigten auch in der Insolvenz selbst geltend gemacht werden. Wurde er vom Berechtigten geltend gemacht, unterliegt der Anspruch aber der Pfändung und ist dann Bestandteil der Konkursmasse (Insolvenzmasse), sodass er folglich (ab diesem Zeitpunkt) der Disposition des Schuldners entzogen ist (8 Ob 17/91 mwN). Diese Erwägungen sind sinngemäß auf den Aufteilungsanspruch anzuwenden, der vor gerichtlicher Geltendmachung ebenfalls kein Bestandteil der Insolvenzmasse ist, sondern erst dadurch zu einem solchen wird (ebenso Gitschthaler , Nacheheliche/nachpartnerschaftliche Aufteilung und Insolvenz eines Partners, EF Z 2023/69 [Teil 2], Punkt D.3.).

[13]1.6. Die Legitimation des Insolvenzsschuldners zur gerichtlichen Geltendmachung eines nach Insolvenzeröffnung entstandenen Aufteilungsanspruchs (zur Einleitung des Aufteilungsverfahrens) entspricht im Ergebnis der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RS0114060). Diese begründete ihre Ansicht allerdings damit, dass Aufteilungsansprüche des nichtinsolventen Ehegatten gegen den insolventen Ehegatten im – auch hier zu beurteilenden – Fall einer Scheidung nach Konkurseröffnung weder Insolvenz- noch Masseforderungen seien. Sie nähmen daher nicht am Konkursverfahren (Insolvenzverfahren) teil und seien gegen den Schuldner persönlich zu richten. „Demnach“ beträfen auch vom insolventen gegen den nicht insolventen Ehegatten geltend gemachte Aufteilungsansprüche nicht die Insolvenzmasse und seien daher vom Schuldner und nicht vom Masseverwalter (Insolvenzverwalter) geltend zu machen (6 Ob 315/99p).

[14] 1.7. Diese Begründung kann der hier erkennende Fachsenat aber nicht aufrecht erhalten.

[15](a) Zu 6 Ob 315/99p nahm der Oberste Gerichtshof zwar auf Vorjudikatur, insbesondere auf die Entscheidung zu 3 Ob 685/82 (= MietSlg XXXV/8) Bezug. Aus dieser ergab sich die Begründung, wonach (nur) der Schuldner zur Geltendmachung von – nach Insolvenzeröffnung entstandenen – Aufteilungsansprüchen legitimiert sei, „weil“ auch die Geltendmachung von solchen Ansprüchen gegenden insolventen Schuldner nicht die Insolvenzmasse beträfe, aber nicht. Vielmehr war in der genannten Entscheidung (3 Ob 685/82) ein vom nicht insolventen gegen den insolventen Ehegatten erhobenes Aufteilungsbegehren zu beurteilen. Dieses wurde aufgrund der erst nach Insolvenzeröffnung erfolgten Scheidung nicht als Insolvenzforderung, sondern als auf das insolvenzfreie Vermögen gerichteter Anspruch qualifiziert. Warum daraus – so die Argumentation in 6 Ob 315/99p sowie der daran anschließenden Judikatur – auf die fehlende Massebezogenheit im (umgekehrten) Fall eines vom insolventen gegen den nicht insolventen Ehegatten erhobenen Aufteilungsanspruchs zu schließen sei, wurde weder zu 6 Ob 315/99p noch in nachfolgenden Entscheidungen (zuletzt etwa 2 Ob 184/03b) begründet.

[16] (b) Richtigerweise kann ein solcher Schluss auch nicht gezogen werden:

[17]Die IO (und zuvor die KO) beurteilt die Frage, ob Ansprüche (Forderungen) des Schuldners einerseits und gegendiesen gerichtete Forderungen andererseits die Insolvenzmasse betreffen nach unterschiedlichen Kriterien. Gemäß § 2 Abs 2 IO zählt auch das vom Schuldner nach Insolvenzeröffnung erlangte (pfändbare) Vermögen – und damit auch ein solcher Vermögensanspruch – zur Insolvenzmasse und ist daher der Verfügung des Schuldners entzogen. Demgegenüber richtet sich Frage, ob Forderungen gegen den Schuldner oder den Insolvenzverwalter geltend zu machen sind, danach, ob diese vor oder nach Insolvenzeröffnung entstanden (RS0033799). Aus der Passivlegitimation des Schuldners (und nicht des Insolvenzverwalters) für nach Insolvenzeröffnung entstandene – und daher nach bisheriger Rechtsprechung (nur) sein insolvenzfreies Vermögen betreffende – Ansprüche kann daher nicht geschlossen werden, dass dem Schuldner auch die Aktivlegitimation zur Geltendmachung solcher nach Insolvenzeröffnung entstandener Ansprüche (die eben zur Insolvenzmasse zählen) zukommt. Demnach kann auch daraus, dass ein vom nicht insolventen Ehegatten geltend gemachter – nach Insolvenzeröffnung entstandener – Aufteilungsanspruch nach der bisherigen Rechtsprechung die Insolvenzmasse nicht betrifft, nicht abgeleitet werden, dass dies auch für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs durch den insolventen Ehegatten gilt.

2. Verfahren nach Antragstellung

[18]2.1. Da der Aufteilungsanspruch – wie dargelegt – mit gerichtlicher Geltendmachung übertragbar und verpfändbar wurde, ist er ab diesem Zeitpunkt ein „der Exekution unterworfenes Vermögen“ iSd § 2 Abs 2 IO. Dem Insolvenzschuldner ist dann nach dieser Bestimmung die freie Verfügung über den Aufteilungsanspruch entzogen, soweit dieser die Insolvenzmasse betrifft. Letzteres ergibt sich hier schon daraus, dass der Antragsteller von der Antragsgegnerin eine vermögenswerte Leistung – nämlich die Übertragung einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft – begehrt. Neben § 2 Abs 2 IO ergibt sich die fehlende Verfügungsbefugnis des Antragstellers im – von ihm wirksam eingeleiteten – Aufteilungsverfahren auch aus § 3 Abs 1 IO, wonach Rechtshandlungen (Verfahrenshandlungen) des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sofern sie die Insolvenzmasse betreffen, den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sind. Diese Bestimmung sieht nach herrschender Ansicht eine Prozesssperre für (massebezogene) Aktivverfahren des Schuldners vor ( Jelinek in Koller / Lovrek / Spitzer, Insolvenzordnung² [2022] § 6 IO Rz 48). Ob eine entgegen § 3 Abs 1 IO vorgenommene Verfahrenshandlung für die Masse vorteilhaft oder schädlich ist, spielt dabei keine Rolle ( Schubert in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze [1999] § 3 KO Rz 9).

[19] 2.2. Die von der bisherigen Rechtsprechung vertretene Ansicht, wonach nach Insolvenzeröffnung entstandene Aufteilungsansprüche die Insolvenzmasse auch „aktivseitig“ nicht beträfen, weil es sich bei diesen – soweit sie vom nicht insolventen gegen den insolventen Ehegatten erhoben wurden – um keine Insolvenzforderung (und auch keine Masseforderung) handle (vgl Pkt 1.6.), kann aus den bereits genannten Gründen nicht aufrecht erhalten werden. Vielmehr ist nach den hier angestellten Erwägungen davon auszugehen, dass der Antragsteller im Aufteilungsverfahren– nach wirksamer Antragstellung – gemäß § 2 Abs 2 IO und § 3 Abs 1 IO verfügungsunfähig ist.

[20]2.3. Die fehlende Verfahrenslegitimation des Schuldners (hier nach Antragstellung) wird dadurch ausgeglichen, dass der Insolvenzverwalter gemäß § 81a Abs 2 IO die Masse ganz oder teilweise betreffende Rechtsstreitigkeiten zu führen hat. Da dies auch für das vorliegende außerstreitige Aufteilungsverfahren gilt (vgl ausdrücklich § 8a IO), hätte dieses nach Verfahrenseinleitung nur mehr mit dem Insolvenzverwalter fortgeführt werden dürfen. Die insolvenzrechtlichen Bestimmungen der §§ 2 Abs 2, 3 Abs 1, 6 Abs 1 und 81a Abs 2 IO, aus denen sich insgesamt die Verfügungsunfähigkeit des Schuldners hinsichtlich massebezogener Verfahren ergibt, „überlagern“ insoweit die allgemeine Bestimmung des § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG über die materielle Parteistellung. Dies ergibt sich auch aus § 8a IO, wonach die Bestimmungen „betreffend Rechtsstreitigkeiten“ im Sinn der IO sinngemäß für das Außerstreitverfahren gelten.

[21]2.4. Dass im nachehelichen Aufteilungsverfahren unter Umständen auch die Insolvenzmasse nicht betreffende Rechtsverhältnisse zu beurteilen sind (wovon aufgrund des Aufteilungsantrags derzeit aber nicht auszugehen ist), stünde einer ausschließlichen Verfahrenslegitimation des Insolvenzverwalters nicht entgegen, weil gemäß § 81a Abs 2 IO Rechtsstreitigkeiten, die die Masse auch bloß teilweise betreffen, vom Insolvenzverwalter zu führen sind. Damit korrespondiert die Bestimmung des § 6 Abs 3 IO, wonach nur Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, die das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen überhaupt nicht betreffen, während des Insolvenzverfahrens vom Schuldner anhängig gemacht werden können. Beträfe das Aufteilungsverfahren also sowohl die Insolvenzmasse als auch den Gemeinschuldner (höchst)persönlich, wäre dieses gemäß § 81a Abs 2 und § 6 Abs 3 IO (nach Antragstellung) dennoch nur vom Insolvenzverwalter (weiter) zu führen.

[22] 2.5. Nach der Rechtsprechung kann der Schuldner in einem Zivilprozess auf Seite des Masseverwalters als Nebenintervenient beitreten, wenn er ein eigenesrechtliches Interesse an dessen Obsiegen hat (4 Ob 2397/96w). Ein solches eigenes Interesse könnte im Aufteilungsverfahren etwa bestehen, wenn sich dieses auch auf unpfändbare (§ 250 EO) und damit nicht insolvenzverfangene Sachen bezieht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Es kann daher offen bleiben, ob und gegebenenfalls auf welcher Weise dem Schuldner im Außerstreitverfahren eine der Nebenintervention vergleichbare Rechtsposition eingeräumt werden könnte (vgl dazu auch Gitschthaler , EF Z 2023/69, Punkt D.3.). An der oben dargelegten umfassenden Befugnis des Verwalters zur Disposition über den Anspruch und (daher) zum Führen des Verfahrens würde das jedenfalls nichts ändern.

3. Zwischenergebnis

[23] Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass nach wirksamer Einbringung des Aufteilungsantrags durch den Antragsteller selbst nur der Insolvenzverwalter zur weiteren Verfahrensführung legitimiert war. Der Antragsteller war daher nicht zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit dem die Rechtssache an ein anderes Bezirksgericht überwiesen wurde, sowie gegen den darüber ergangenen Beschluss des Rekursgerichts legitimiert. Beide Rechtsmittel hätten vielmehr vom Insolvenzverwalter erhoben werden müssen.

4. Rechtsfolgen der Verfahrensunfähigkeit

[24] 4.1. Die Unfähigkeit des Schuldners, über die Insolvenzmasse zu disponieren, und der daraus folgende Mangel der Verfahrensführungsbefugnis entspricht in seinen Rechtsfolgen jenen der Verfahrensunfähigkeit ( Jelinek in Koller / Lovrek / Spitzer, IO² [2022] § 6 Rz 4 und § 7 Rz 3). Ein vom Gemeinschuldner über einen zur Insolvenzmasse gehörenden Anspruch geführtes Verfahren ist demnach nichtig (RS0041970 zum Zivilprozess). Dies ist nach der – an die §§ 6, 6a und 7 ZPO angelehnten ( G. Kodek in Gitschthaler / Höllwerth, AußStrG I² [2019] § 5 Rz 1) – Bestimmung des § 5 Abs 1 AußStrG in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (RS0035434 zum Zivilprozess; zum Außerstreitverfahren vgl Lovrek in Koller / Lovrek / Spitzer, IO² § 8a Rz 16; G. Kodek aaO Rz 4 mwN: Verfügungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners als Mangel der gesetzlichen Vertretung).

4.2. Der Mangel kann aber durch eine nachträgliche Genehmigung der Verfahrensführung durch den Insolvenzverwalter saniert werden (zum Zivilprozess RS0041970 [T2]; Schubert in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze [1999] § 3 KO Rz 12; zum Außerstreitverfahren Lovrek in Koller / Lovrek / Spitzer ,IO² § 8a Rz 17). Das Rechtsmittelgericht kann dabei die nach seiner Meinung unterlassenen Verfügungen gemäß § 5 Abs 1 AußStrG selbst treffen und auch im Verfahren außer Streitsachen – auch wenn dies in der genannten Bestimmung nicht ausdrücklich vorgesehen ist – angemessene Fristen zur Sanierung unwirksamer Prozesshandlungen setzen (RS0125145; RS0035456; s auch RS0118612 [T4] zu solchen „Verfügungen“ durch den Obersten Gerichtshof).

5. Verfahrenseintritt des Insolvenzverwalters

[25]5.1. Der Insolvenzverwalter kann auch in das vom Antragsteller wirksam eingeleitete Aufteilungsverfahren eintreten und dieses fortführen. Dies ergibt sich aus § 81a Abs 2 IO, wonach der Insolvenzverwalter Rechtsstreitigkeiten, die die Masse ganz oder teilweise betreffen, zu führen hat. Einen solchen „Verfahrenseintritt“ des Insolvenzverwalters (eine Verfahrensaufnahme durch diesen) sieht auch § 7 Abs 2 IO vor. Diese Bestimmung knüpft zwar an die zuvor erfolgte Unterbrechung eines bei Insolvenzeröffnung anhängigen (Aktiv- oder Passiv)Verfahrens an. Sie ist daher auf den vorliegenden Fall, in dem das Verfahren erst nach Insolvenzeröffnung (wirksam) eingeleitet wurde, nicht unmittelbar anzuwenden. Auch hier muss dem Insolvenzverwalter aber die Möglichkeit geboten werden, das die Masse betreffende Verfahren (für diese) fortzusetzen, wenn er dies (im Interesse der Masse) als zweckmäßig erachtet, zumal ihm allein die Wahrung der Interessen des Gemeinschuldners obliegt (1 Ob 209/14p mwN).

[26]5.2. Aus § 8 Abs 2 IO ergibt sich, dass dem Insolvenzverwalter für seine Erklärung, ob er in ein anhängiges Verfahren eintritt, eine bestimmte Frist zu setzen ist. Lehnt er einen Eintritt ab oder lässt er die Frist ungenutzt verstreichen (§ 8 Abs 2 IO), scheidet der (hier: Aufteilungs)Anspruch gemäß § 8 Abs 1 IO aus der Konkursmasse aus. Das Verfahren kann dann vom Schuldner fortgesetzt werden. Eine Genehmigung seiner bisherigen (hier: nach wirksamer Antragstellung vorgenommenen) Verfahrensführung durch den Insolvenzverwalter bedarf es dann nicht mehr, weil der Schuldner durch das Ausscheiden des (gerichtsanhängigen) Anspruchs aus der Masse die Verfügungsbefugnis über diesen wiedererlangt und bereits damit seine (zwischenzeitig) fehlende Verfahrensführungsbefugnis heilt.

[27]5.3. § 8 IO gilt nach herrschender Ansicht zwar nur für bei Insolvenzeröffnung bereits anhängige (und durch diese nach § 7 Abs 1 IO unterbrochene) Rechtsstreitigkeiten, nicht hingegen für Verfahren, die erst nach Insolvenzeröffnung eingeleitet wurden. Dies wird damit begründet, dass es der Schuldner sonst in der Hand hätte, den Insolvenzverwalter durch seine Verfahrenseinleitung unter „Zugzwang“ zu setzen. Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 8 IO setzt aber voraus, dass der Schuldner entgegen der insolvenzrechtlichen Prozesssperre – und somit unzulässigerweise – ein Verfahren anhängig gemacht hat (5 Ob 181/69 = RS0064110: „unzulässiger Weise eingeleitet“; ebenso Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [1999] § 6 KO Rz 23). Hier wurde das Aufteilungsverfahren vom Antragsteller nach Insolvenzeröffnung aber zulässigerweise eingeleitet, sodass die genannte Einschränkung der Anwendbarkeit des § 8 IO nicht zum Tragen kommt. Der Fall, dass der Schuldner nach Insolvenzeröffnung zur Einleitung eines die Masse betreffenden Verfahrens berechtigt ist, die Legitimation zur (weiteren) Verfahrensführung dann aber beim Insolvenzverwalter liegt, wurde von der IO offensichtlich nicht bedacht. Wertungsmäßig unterscheidet sich dieser Fall aber nicht von jenem, in dem ein (massebezogenes) Verfahren vom Schuldner vor Insolvenzeröffnung eingeleitet, durch diese aber unterbrochen wurde. In beiden Fällen wurde ein Verfahren wirksam eingeleitet, dessen Fortführung primär dem Insolvenzverwalter vorbehalten ist. Nach Ansicht des Senats spricht daher nichts gegen eine Anwendung des § 8 IO (hier iVm § 8a IO) auf den vorliegenden Fall.

6. Aufträge an den Insolvenzverwalter

[28] Zusammengefasst wird dem Insolvenzverwalter aufgetragen , dem Obersten Gerichtshof binnen vier Wochen bekannt zu geben, ob er in das vom Antragsteller wirksam eingeleitete Aufteilungsverfahren eintritt. Für den Fall, dass ein solcher Eintritt (fristgerecht) erfolgt, wird dem Insolvenzverwalter auch aufgetragen, gleichzeitig bekannt zu geben, ob er die vom Schuldner nach Antragstellung vorgenommenen Verfahrenshandlungen genehmigt.

7. Weiteres Verfahren

[29]Erfolgt kein Eintritt des Insolvenzverwalters in das Aufteilungsverfahren, würde dieses (gemäß § 8 Abs 1 IO) vom Antragsteller weitergeführt. Der Oberste Gerichtshof hätte dann zunächst über den von ihm erhobenen Revisionsrekurs inhaltlich zu entscheiden.

[30]Tritt der Insolvenzverwalter hingegen in das Verfahren ein, wäre über dieses Rechtsmittel nur im Fall einer Genehmigung der bisherigen Verfahrensführung des Schuldners (mit Ausnahme der Antragstellung) inhaltlich zu entscheiden. Mangels Genehmigung wäre der Revisionsrekurs aufgrund der fehlenden Rechtsmittellegitimation des Schuldners zurückzuweisen. Welche Folgen der Eintritt des Verwalters für das Bestehen und die Durchsetzung allfälliger Ansprüche des anderen Gatten hat – zumal der „Aufteilungsanspruch“ ja nicht nur aus dem formell erhobenen Begehren besteht, sondern materiell ein Bündel möglicher Rechte und Pflichten beider Seiten umfasst, die mit einer rechtsgestaltenden Gesamtlösung begründet werden können (1 Ob 235/19v) –, ist hier nicht zu entscheiden.

8. Die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung lassen sich wie folgt zusammenfassen:

[31] 8.1. Der insolvente Ehegatte kann einen nach Insolvenzeröffnung entstandenen Aufteilungsanspruch wirksam geltend machen und das Aufteilungsverfahren einleiten, weil der Anspruch vor gerichtlicher Geltendmachung noch nicht der Exekution unterworfen ist und daher nicht die Insolvenzmasse betrifft.

[32] 8.2. Nach wirksamer Antragstellung ist dem Insolvenzschuldner – wie auch im Fall der Insolvenzeröffnung nach Antragstellung – die Befugnis zur weiteren Verfahrensführung entzogen. Das Verfahren kann nur vom Insolvenzverwalter fortgeführt werden. Tritt der Insolvenzverwalter nicht in das Aufteilungsverfahren ein, scheidet der Aufteilungsanspruch aus der Masse aus und das Verfahren wird vom Schuldner fortgeführt. Die von ihm nach Antragstellung gesetzten Verfahrenshandlungen sind dann wirksam. Tritt der Insolvenzverwalter in das Verfahren ein, steht es ihm frei, die vom Schuldner (nach Antragstellung) vorgenommenen unwirksamen Verfahrenshandlungen zu genehmigen.