8Ob2042/96v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** reg.Gen.m.b.H., ***** vertreten durch Dr.Josef Broinger ua Rechtsanwälte in Eferding, wider die beklagten Parteien 1. Ernst S*****, Wirtschaftstreuhänder, *****, 2. B***** GmbH i.L., vertreten durch den Liquidator Ernst S*****, Wirtschaftstreuhänder, ***** beide vertreten durch Dr.Martin Morscher, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Feststellung (Streitwert 5,100.000 S), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 9.Jänner 1996, GZ 44 R 99/95-170, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 6.Februar 1995, GZ 9 Cg 2/93k-164, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Im Konkurs der L***** Grundstückswertungs GmbH i.L. (im folgenden L***** GmbH), meldete die O***** reg.GenmbH (im folgenden R*****) eine Forderung aus Darlehens- und Kreditgewährung in Höhe von 11,966.452,81 S an. Hievon anerkannte der Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung vom 5.September 1985 einen Teilbetrag von 100.000 S und mit Schriftsatz vom 27.November 1989 einen weiteren Teilbetrag von 5,000.000 S. Drei Konkursgläubiger, und zwar der Erstbeklagte, die von ihm vertretene Zweitbeklagte und die vormals Drittbeklagte Inger Maria S***** bestritten die angemeldeten Forderungen zur Gänze.

Die mit der R***** identische klagende Partei (es erfolgte lediglich eine Änderung des Firmenwortlautes) begehrt die Feststellung, daß ihr im Konkurs der L***** GmbH in der allgemeinen Klasse der Konkursgläubiger eine Forderung von 5,1 Mio S zustehe.

Die vormals Drittbeklagte hat in der Tagsatzung vom 18.Mai 1994 das Feststellungsbegehren anerkannt.

Der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendeten vor allem ein, alle aus den Darlehens- und Kreditbeträgen resultierenden Schuldbeträge seien durch Mietzinse aus den von der L***** GmbH an die Darlehensgeberin abgetretenen Mietzinsforderungen getilgt worden. Die klagende Partei versuche, nur auf die Darlehen anzurechnende Mietzinszahlungen zu verheimlichen oder auf unrichtige Konten zu verbuchen. Die klagende Partei habe es weiters unterlassen, die Wertsicherungsbeträge aus den abgetretenen Mietzinsforderungen jeweils fristgerecht und in korrekter Höhe geltend zu machen und habe sich auch nicht bemüht, die von der Mieterin im Zeitraum Juni 1981 bis einschließlich März 1983 einbehaltenen Mietzinse von 2,940.455,70 S einzutreiben, obwohl wegen der aufgetretenen Mängel des Bestandobjektes ein Einbehalt von nur 55.000 S gerechtfertigt gewesen sei. Überdies sei die klagende Partei nicht aktiv legitimiert, weil sie ihre gegenüber der Gemeinschuldnerin angeblich bestehenden Darlehensforderungen vertraglich zur Gänze an die F***** HandelsgmbH Co KG (im folgenden F*****) abgetreten habe. Gleichzeitig habe sie auch die ihr von der Gemeinschuldnerin abgetretenen Mietzinsforderungen an die F***** abgetreten, deren Alleingesellschafterin die Mieterin T*****gmbH Co KG (im folgenden T*****) sei. Das Vermögen der F***** sei mit allen Aktiven und Passiven auf ihren Alleingesellschafter Teppichland unter Ausschluß der Liquidation übergegangen. Die F***** sei am 30.November 1987 vom Handelsgericht Wien gelöscht worden. Die Aktivlegitimation der klagenden Partei werde weiters bestritten, weil sie mangels Erfüllung des gesetzlichen und satzungsmäßigen Anwesenheitserfordernisses bei der Generalversammlung vom 22.April 1981 nicht Rechtsnachfolgerin der R***** reg.GenmbH (im folgenden R*****) geworden sei.

Die klagende Partei erwiderte, sie habe nach Ausbleiben der Mietzinszahlung im August 1981 den Mietzins schriftlich eingemahnt. Eine Mietzinsklage sei aussichtslos und für die klagende Partei auch nicht zumutbar gewesen. Im übrigen wäre die Forderung der klagenden Partei auch bei Zahlung der Miete im Zeitraum August 1981 bis März 1983 wesentlich höher als die geltend gemachten 5,1 Mio S. Die klagende Partei sei auch aktiv legitimiert, weil sie nach dem Inhalt des Abtretungsvertrages zur Geltendmachung der Forderung zumindest als indirekte Stellvertreterin kraft ausdrücklicher Vereinbarung berechtigt und verpflichtet sei. Solange die klagende Partei im Grundbuch der Liegenschaften EZ ***** KatGem H***** und EZ436 KatGem H***** als Grundbuchsgläubigerin eingetragen sei, habe die Käuferin der Darlehensforderung das Recht, von der Klägerin alle jene Schritte zu verlangen, die auch zur Verwertung hinsichtlich der Pfandliegenschaft notwendig, zweckmäßig oder dem Inhaber der Forderung erforderlich erschienen. Werde der Zedent zum indirekten Stellvertreter bestellt, sei er zur Einbringung der Forderung im eigenen Namen legitimiert und über Verlangen des Zessionars aufgrund der hier gegebenen Vereinbarung auch verpflichtet. Die klagende Partei habe als Zedentin und indirekte Stellvertreterin der Zessionarin deren Weisungen über die Anrechnung der tatsächlich erbrachten Zahlungen einzuholen gehabt und zwar, ob die Anrechnung auf die Miete oder auf die Tilgung des Darlehens zu erfolgen habe, das die Zessionarin zur Zahlung der Kaufpreisforderung bei der klagenden Partei aufgenommen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Seit 8.Mai 1974 war zugunsten der L***** GmbH das Eigentum an den Liegenschaften EZ ***** KG H***** und EZ ***** KG H***** einverleibt. Die R***** gewährte mit Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde vom 6. Mai 1976 der L***** GmbH ein Darlehen von 9 Mio S zu einer Verzinsung von (derzeit) 10 % pa mit Endfälligkeit am 3.Dezember 1990 und jährlich zu leistenden Teilzahlungen. Weiters gewährte die R***** der L***** GmbH noch drei weitere kleinere Darlehen. Bezüglich sämtlicher Darlehen war die Verpfändung der oben genannten Liegenschaften vereinbart. Weiters zedierte die L***** GmbH zur Sicherung aller vier Darlehen der Darlehensgeberin ihre Mietzinsforderungen aus dem Mietvertrag mit der Alois S***** Co GmbH Co KG gemäß dem am 15.März 1974 abgeänderten und ergänzten Mietvertrag vom 3.April 1973. Mit den eingehenden Mietzinszahlungen deckte die Darlehensgeberin zunächst die am schlechtesten besicherte Verbindlichkeit ab. Von August 1981 bis einschließlich März 1983 leistete die Mieterin keine Mietzinszahlungen an die Darlehensgeberin und begründete dies damit, daß in das - auf den obgenannten Liegenschaften errichtete - Mietobjekt "T***** Halle" Regenwasser eindringe und eine Generalsanierung des Daches vorzunehmen sei. Die L***** GmbH kam der Aufforderung zur Dachsanierung nicht nach. Daraufhin nahm die Mieterin die Sanierung selbst vor und tauschte auch den in der Verkaufshalle verlegten Teppichboden aus.

Am 9.Dezember 1983 schloß die Raiffeisenzentralkasse mit der Fliesen-City folgenden Abtretungsvertrag:

"1. Die R***** tritt die ihr zustehende Darlehensforderung gegen die L***** GmbH mit dem Sitz in Wels, welche ob den Liegenschaften EZ ***** KG H***** und EZ ***** KG H***** grundbücherlich sichergestellt sind, sowie die der R***** abgetretenen Mietzinsforderungen gegen die T***** mit dem Sitz in V*****, ab und diese nimmt diese abgetretenen Forderungen an.

2. Der Abtretungspreis beträgt S 8,000.000.

3. Dieser Abtretungspreis wird durch einen Abstattungskredit (Einmalkredit) bezahlt, den die R***** der F***** gewährt. Für diesen Kredit hat die T***** die Haftung als Bürge und Zahler übernommen.

4. Bis zur Höhe des Abtretungspreises übernimmt die R***** die Haftung für die Richtigkeit der abgetretenen Forderungen. Eine Haftung für die Einbringlichkeit übernimmt sie jedoch nicht."

Die F*****, eine Tochter- oder Schwestergesellschaft von T*****, hatte der R***** im Zuge von Gesprächen angeboten, deren Kreditforderung gegen die L***** GmbH abzukaufen. Der Kaufpreis von S 8,000.000 wurde der F***** in Form eines Kredites zur Verfügung gestellt. Auf diesen Kredit wurden von der F***** ab Anfang 1983 die vereinbarten Rückzahlungen an die R***** geleistet. Die Forderungskäuferin hatte sich ausbedungen, daß der Forderungskauf nicht offengelegt werde. Nach außen hin sollte die R***** die Forderung weiter im eigenen Namen betreiben. Der Abtretungspreis von 8,000.000 S wurde am 12.Jänner 1983 als Eingang auf dem Darlehenskonto 21.028.972 zugunsten der L***** GmbH gebucht; diese Buchung wurde am 22.Dezember 1983 storniert.

Hätte die Mieterin die Nettomiete durchgehend - ohne Aussetzung der Zahlungen von August 1981 bis März 1983 - gezahlt und wären nur die vertraglichen 9,5 % Zinsen vom Darlehensgeber angelastet worden, hätte der Darlehenssaldo zum 31.Dezember 1990 noch 6,250.000 S betragen. Unter Berücksichtigung der laufenden Mietzinszahlungen seit April 1983 beträgt die derzeit aushaftende Darlehenssumme auf dem Konto 21.028.972 unter Berücksichtigung von 9,5 % Sollzinsen und 9 % Verzugszinsen zum 31.Dezember 1993 20,534.685,43 S.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die über den von ihm als gerechtfertigt angesehenen Aufwand von 55.000 S hinausgehenden Sanierungskosten nicht zu Lasten der Vermieterin gingen, doch hätte zum Zeitpunkt der Prüfungstagsatzung am 5.September 1985 sowie zum Zeitpunkt der Zurückziehung der Bestreitung eines Forderungsbetrages von 5,000.000 S durch den Masseverwalter am 27.November 1989 ein größerer Darlehensbetrag als 5,1 Mio S auch dann ausgehaftet, wenn der Mietenstop nicht stattgefunden hätte und keine Verzugszinsen angelastet worden wären.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf, verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß auch im Prüfungsprozeß die Entscheidung aufgrund der Sachlage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ergehe. Maßgeblich sei daher der Darlehensstand am 18.Mai 1994. Die Feststellung, die aushaftende Darlehenssumme betrage zum 31.Dezember 1993 20,534.685,43 S sei so zu verstehen, daß dies der von der klagenden Partei errechnete Kontostand sei, der unter anderem durch den Ausfall der Mietzinszahlungen von August 1981 bis März 1983 zustande gekommen sei und der überdies auch Zinsen seit Konkurseröffnung enthalte, die gemäß § 58 Z 1 KO keinen Konkursteilnahmeanspruch hätten. Anders wäre nicht erklärbar, wie der vom Erstgericht zum 31.Dezember 1990 festgestellte Saldo von 6,250.000 S drei Jahre später auf über 20,000.000 S angewachsen sein könnte. Aus diesen Gründen könne der in den Feststellungen des Erstgerichtes genannte Betrag von 20,534.685,43 S per 31.Dezember 1993 nicht der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden, zumal dies auch im Widerspruch zu der Auffassung des Erstgerichts stehe, daß die Mieteinbehalte von August 1981 bis März 1983 im Hinblick auf die relative Geringfügigkeit des zur Sanierung und Schadensbehebung erforderlichen Aufwandes von 55.000 S großteils unberechtigt gewesen seien. Andererseits bedeute die von der Berufungsgegnerin hervorgehobene gesetzliche Beschränkung des Prüfungsprozesses auf den in der Forderungsanmeldung angeführten Titel und Betrag nicht, daß sich die angemeldete Forderung nicht durch Erlöse aus einem Absonderungsrecht während des Prüfungsprozesses vermindern könne. Sei der Absonderungsgläubiger hinsichtlich der gedeckten Forderung auch Konkursgläubiger, habe er die Rechte und Pflichten aus seiner Doppelstellung. Was er aus dem Absonderungsrecht erlange, vermindere seine Forderung gegen die Konkursmasse, doch könne der Absonderungsgläubiger auch die seit Konkurseröffnung laufenden Zinsen aus einem Absonderungsrecht befriedigen. Der fiktive Darlehensstand von 6,250.000 S per 31.Dezember 1990 baue offensichtlich auf einem Anfangssaldo von 10,610.521,46 S per 31.Dezember 1986 auf, der jedoch durch Einbehalt der Mieten zustande gekommen sei. Daß der Saldo von 6,250.000 S auch unter der Fiktion einer durchgehenden Mietzinszahlung gelte, sei für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar, doch könne eine abschließende Stellungnahme unterbleiben, weil der 31.Dezember 1990 kein für die rechtliche Beurteilung relevanter Stichtag sei. Bei den Ausführungen des Erstgerichtes zu den Sanierungskosten handle es sich um die bloße Wiedergabe von Beweisergebnissen und nicht um Feststellungen. Die Rechtmäßigkeit des Zinseinbehaltes sei nicht nur unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Sanierungskosten im Sinne des § 1097 ABGB, sondern auch nach § 1096 ABGB zu prüfen, der die Zinsbefreiung des Mieters unter gewissen Voraussetzungen für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit des Bestandgegenstandes normiere. Die unterlassene Klagsführung gegen den Mieter gereiche der Darlehensgeberin nicht zum Nachteil, soweit sie nach den Umständen des Falles aussichtslos gewesen wäre; umgekehrt müsse die klagende Partei die Beträge als darlehensmindernd gegen sich gelten lassen, die sie im Falle einer Klagsführung gegen den Mieter von diesem hätte einbringlich machen können. Sollte sich die klagende Partei durch die Zession der Mietzinsforderungen an die F***** selbst um die Möglichkeit der Klagsführung gegen die Mieterin gebracht haben, könne dies der Darlehensnehmerin nicht zum Nachteil gereichen.

Zum Verlust der Aktivlegitimation der klagenden Partei durch den Abtretungsvertrag beriefen sich die Berufungswerber auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in JBl 1978, 382. Diese Entscheidung enthalte den Rechtssatz, daß die Übernahme der Prozeßführungspflicht durch den Veräußerer eines dinglichen Rechtes ohne Begründung weiterer materiellrechtlicher Beziehungen zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber wirkungslos sei und daß in diesem Fall das Feststellungsinteresse fehle. Speziell für die Zession spreche diese Entscheidung aber aus, daß das Feststellungsinteresse bei der Zession wesentlich davon abhänge, ob im Innenverhältnis die Verfügungsgewalt über die Forderung beim Überträger geblieben sei, oder, soweit dies nicht zutreffe, ob eine stille Zession oder Treuhandbestellung vorliege. Da das Erstgericht - unangefochten - festgestellt habe, daß sich der Forderungskäufer vorbehalten habe, daß der Forderungskauf nicht offengelegt werde und daß der Zedent (R*****) nach außenhin die Forderung weiter im eigenen Namen betreiben solle, sei von einer stillen Zession auszugehen, wobei dem Altgläubiger die Aktivlegitimation erhalten geblieben sei. Selbst in der Entscheidung 3 Ob 522/95, in der der Oberste Gerichtshof einen strengeren Standpunkt bezüglich der Aktivlegitimation des Zedenten einnehme, weise er die Klage des Zedenten nicht ab, sondern erachte eine mittelbare Stellvertretung des Zessionars durch den Zedenten als möglich und für die Aktivlegitimation als hinreichend.

Soweit die Berufungswerber die Unwirksamkeit der Verschmelzung zwischen der R***** und der R***** geltend machten, sei ihnen zu erwidern, daß nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des AktG über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen dem Beklagten keine Anfechtungsbefugnis zukomme.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Aktivlegitimation des Zedenten nicht einheitlich sei und eine Rechtsprechung zur Frage, ob im Prüfungsprozeß nach § 110 KO die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz maßgeblich sei, fehle.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluß aufzuheben und in der Sache selbst im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichtes zu entscheiden.

Die beklagten Parteien beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, weil das Berufungsgericht mit der Auffassung, im Falle einer stillen Zession reiche die Ermächtigung, die Forderung einzuziehen, aus, um dem Zedenten die Aktivlegitimation zu erhalten, von der seit SZ 68/36 (= JBl 1995, 721 = ÖBA 1995, 906 = ecolex 1995, 554) ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (siehe JBl 1996, 51 = ÖBA 1996, 144; 1 Ob 638/95 sowie 2 Ob 2099/96g) abgewichen ist.

Der Rekurs ist aber nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die im Rekurs und in der Rekursbeantwortung relevierten Rechtsfragen wurden vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend gelöst:

1. Zur Frage der Aktivlegitimation:

Die Entscheidung SZ 68/36 und die weiteren zur Frage der Aktivlegitimation bei stiller Zession ergangenen Entscheidungen betreffen nicht grundbücherlich gesicherte Forderungen, während im vorliegenden Fall grundbücherlich sichergestellte Darlehensforderungen ohne bücherliche Übertragung der Hypotheken "abgetreten" wurden und gleichzeitig vereinbart wurde, daß der Forderungskauf nicht offengelegt und die Forderung von der Zedentin weiterhin im eigenen Namen betrieben werden sollte. Nach herrschender Rechtsprechung (SZ 16/118; JBl 1935, 410; RZ 1959, 17; RZ 1965, 126 und wohl auch 3 Ob 36/82 [veröffentlicht in RPflSlgE 1983/17]) und Lehre (Klang in Klang2 II 446; Petrasch in Rummel ABGB2 I § 449 Rz 6; Koziol/Welser Grundriß10 II 130; Hofmeister, Hypothekenübergang auf den "Drittzahler"? in Wagner-FS [1987], 161 ff [179 ff sowie 193]; aM Bydlinski in Klang2 IV/2 651 f; Reischauer, Zum automatischen Pfandrechtsübergang, insbesondere bei notwendiger Zession, ÖJZ 1989, 193 ff und 232 ff [236 f], Wilhelm, Erwerb der Höchstbetragshypothek durch den Zessionar? WBl 1987, 295 ff [298]; Hoyer, Gläubiger- und Schuldnerwechsel im Hypothekenrecht, JBl 1991, 710; den automatischen Übergang des Pfandrechtes auch bei rechtsgeschäftlicher Zession lediglich de lege ferenda befürwortend Ertl in Rummel ABGB2 II § 1394 Rz 4) ist zur Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Abtretung verbücherter Forderungen die Übertragung im Grundbuch erforderlich. Es ist daher davon auszugehen, daß - ungeachtet der von den Vertragspartnern gebrauchten Terminologie - eine mit dem Übergang der Rechtszuständigkeit verbundene Abtretung im Sinne des § 1392 ABGB nicht erfolgte (und auch nicht beabsichtigt war) und sich die klagende Partei im Sinne der in SZ 68/36 angedeuteten Möglichkeit als mittelbare Stellvertreterin der Forderungskäuferin lediglich verpflichtete, die Forderung für deren Rechnung im eigenen Namen einzutreiben.

2. Zur Frage des für die Sachverhaltsgrundlage der Entscheidung maßgeblichen Zeitpunktes:

Aus § 406 Satz 1 ZPO ist im Zusammenhalt mit den §§ 179 Abs 1 und 530 Abs 2 ZPO sowie § 35 Abs 1 EO abzuleiten, daß die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz für die Entscheidung maßgeblich ist (siehe Rechberger in Rechberger Komm ZPO § 406 Rz 1; Fasching ZPR2 Rz 1455 ff; SZ 26/298; SZ 52/78 uva). Im Falle einer Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO können lediglich abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden; sonst ist neues Vorbringen unbeschränkt möglich und kann insbesondere eine inzwischen eingetretene Änderung der Sachlage geltend gemacht werden (siehe Kodek in Rechberger Komm ZPO § 496 Rz 5 mwH). Maßgeblich ist daher der Stand der Konkursforderung zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz im zweiten Rechtsgang.

Der Prüfungsprozeß weist nur die Besonderheit auf, daß er auf den in der Forderungsanmeldung angegebenen Rechtsgrund und Betrag beschränkt ist und daher weder eine diesen Rahmen überschreitende Klagsausdehnung noch eine durch die Forderungsanmeldung nicht gedeckte Änderung des Rechtsgrundes in Frage kommt (SZ 39/76; EvBl 1968/427; EvBl 1980/146 ua); die Zuerkennung eines minus ist hingegen zulässig (SZ 56/196). Sachverhaltsänderungen sind daher zu beachten, soweit sie nicht zu einer Überschreitung des durch die Forderungsanmeldung gegebenen Rahmens, sondern zur Zuerkennung lediglich eines minus führen (siehe auch Bartsch/Pollak KO3 512 f; Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechts 392 f). Die von der Rekurswerberin zitierten, auf den Zeitpunkt der Prüfung des Anspruchs in der Ausgleichstagsatzung abstellenden Entscheidungen SZ 10/270, SZ 15/245 und SZ 28/266 betrafen Klagen nach § 35 EO gegen die Exekutionsführung aufgrund der Eintragung einer weder vom Schuldner noch vom Ausgleichsverwalter bestrittenen Forderung in das Anmeldungsverzeichnis. In diesem Fall "entstand" der Exekutionstitel - anders als im Falle einer in der Ausgleichstagsatzung bestrittenen Forderung - bereits zum Zeitpunkt der Ausgleichstagsatzung. Nur bei Feststellung der Konkursforderung bereits in der Prüfungstagsatzung nach § 61 KO ist daher diese Tagsatzung der gemäß § 35 Abs 1 EO maßgebliche Zeitpunkt (siehe auch Heller/Berger/Stix Komm EO I 135 sowie 399). Soweit die Rekurswerberin die sich aus dem Fortbestehen der Sachhaftung ergebenden Probleme ins Treffen führt, ist sie darauf zu verweisen, daß gemäß § 48 Abs 3 KO Absonderungsgläubiger, denen zugleich ein persönlicher Anspruch gegen den Gemeinschuldner zusteht, ihre Forderung gleichzeitig als Konkursgläubiger geltend machen können. Stellt sich bei der nachfolgenden Verteilung der Sondermasse heraus, daß der Gläubiger bei der Verteilung mehr erhalten hat, als der nach der Höhe des tatsächlichen Ausfalles zu bemessende Anteil beträgt, ist der Mehrbetrag gemäß § 132 Abs 2 KO unmittelbar aus der Sondermasse in die allgemeine Masse zurückzuzahlen (siehe ecolex 1990, 608; vgl auch 3 Ob 35/85). Zinsen seit Konkurseröffnung können lediglich aus dem Gegenstand des Absonderungsrechtes befriedigt werden (SZ 32/105; ÖBA 1993/391, 490 mwH), was dazu führt, daß nur ein nach Befriedigung dieser Zinsenforderung allenfalls verbleibender Rest des aus dem Absonderungsrecht Erlösten auf die Konkursforderung anzurechnen ist.

3. Zu den Ausführungen der Rekurswerberin über die Spruchreife auch bei Abstellen auf den Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz:

Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin ist schließlich die Feststellung des Erstgerichtes "die derzeit aushaftende Darlehenssumme auf dem Konto 21.028.972 unter Berücksichtigung von 9,5 % Soll- und 9 % Verzugszinsen beträgt zum 31.12.1993 S 20,534.685,43, und zwar unter Berücksichtigung der laufenden Mietzinszahlungen seit April 1983" - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - lediglich als Wiedergabe des in den Büchern der klagenden Partei ausgewiesenen Debetsaldos zu werten und damit keine taugliche Feststellungsgrundlage für die von strittigen Tat- und Rechtsfragen abhängige Beurteilung, in welcher Höhe der klagenden Partei eine Konkursforderung zusteht.

Dem Rekurs der beklagten Partei war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Vorbehalt bezüglich der Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO (siehe 2 Ob 18/84).