5Ob89/08m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. I***** W***** GmbH, *****, 2. C***** Verein *****, 3. E***** E***** GmbH, *****, alle vertreten durch Dr. Lutz Oberhuber, öffentlicher Notar in Salzburg, wegen Einverleibung der Löschung eines Fruchtgenussrechts und anderer Grundbuchshandlungen ob der Liegenschaft EZ ***** GB *****, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 24. Jänner 2008, AZ 53 R 442/07t, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 8. November 2007, TZ 8761/07, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem ordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Liegenschaft EZ ***** GB ***** steht im Miteigentum der Erst- und Drittantragstellerin. Die Erstantragstellerin ist Miteigentümerin zu 478/1066 Anteilen (B LNR 2), zu 88/1066 Anteilen (B LNR 6) sowie zu 2264/1132092 Anteilen (B LNR 8) und die Drittantragstellerin zu 496/1066 Anteilen (B LNR 7). Den Gutsbestand der Liegenschaft EZ ***** GB ***** bildet das GST NR 729/13 mit einer Fläche von 621 m². Ob dieser Liegenschaft ist sub C LNR 6a (TZ 1310/1996) das „Fruchtgenussrecht gem Pkt 3 Kaufvertrag 1995 10 04 für Gst 729/14" einverleibt. Das GST NR 729/14 bildet den Gutsbestand der im grundbücherlichen Eigentum der Zweitantragstellerin stehenden Liegenschaft EZ ***** GB *****. Ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** ist weiters sub C LNR 33 (TZ 3256/2003) eine „Benützungsregelung gem § 828 Abs 2 ABGB" angemerkt.

Erst- und Zweitantragstellerin haben am 30. August 2007 eine Vereinbarung abgeschlossen mit folgendem auszugsweisen Inhalt:

„1)

Vorgeschichte

Mit Kaufvertrag vom 4. 10. 1995 hat Johann B***** ... 478/1066 Anteile an Werner L***** ... und 412/1066 Anteile an die 'B***** Walter und L***** Robert V***** OEG' ... an dem mittels Vermessungsurkunde des Dipl. Ing. Arnulf Z***** vom 7. 9. 1995, GZ 10034, neugebildeten Grundstück 729/13 Baufläche (begrünt) im Ausmaß von 621 m² ... vorgetragen in der dem Johann B***** zur Gänze gehörigen Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, verkauft.

Im Punkt 3) dieses Vertrages wurde nachstehende Vereinbarung getroffen:

Der Verkäufer Johann B***** bedingt sich hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitz der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, mit dem Grundstück 729/14 Baufläche (begrünt) das immerwährende und unentgeltliche Fruchtgenussrecht

a) an der gesamten Dachterrasse, solange er selbst Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, ist und

b) an der halben Dachterrasse, sobald er die Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, veräußert hat.

Die Situierung des Fruchtgenussrechtes an der gesamten Dachterrasse respektive an der halben Dachterrasse ist in der im Punkt 2) genannten Vermessungsurkunde eingezeichnet. Für die Ausübung dieses Fruchtgenussrechtes gelten die einschlägigen Bestimmungen des ABGB.

Die Käufer Werner L***** und 'B***** Walter und L***** Robert V***** OEG' sowie der Verkäufer Johann B***** räumen hiemit für sich und ihre Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 729/13 Baufläche (begrünt) dem Verkäufer Johann B***** und dessen Rechtsnachfolgern im Besitz des Grundstückes 729/14 Baufläche (begrünt) obige Rechte ein und bestellen zur grundbücherlichen Sicherstellung die Dienstbarkeit.

Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Salzburg vom 5. 2. 1996, TZ 1310/1996, wurde ob der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, mit dem Grundstück 729/13 Baufläche (begrünt) die Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechtes gemäß Punkt 3) des Kaufvertrages vom 4. 10. 1995 für Grundstück 729/14 einverleibt.

Mit Aufhebungsvereinbarung vom 22. 3. 2002 haben Johann B*****, Werner L***** sowie die 'B***** Walter und L***** Robert V***** OEG' vereinbart, im Punkt 3) des Kaufvertrages vom 4. 10. 1995 die Satzteile „solange er selbst Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, ist und an der halben Dachterrasse, sobald er die Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, veräußert hat" vollinhaltlich und ersatzlos aufzuheben, sodass der erste Absatz des Punktes 3) des vorgenannten Kaufvertrages nunmehr wie folgt lautet:

Der Verkäufer Johann B***** bedingt sich hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitz der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, mit dem Grundstück 729/14 Baufläche (begrünt) das immerwährende und unentgeltliche Fruchtgenussrecht an der gesamten Dachterrasse.

Auf Grundlage obiger Vertragsänderung steht somit den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ *****, mit dem Grundstück 729/14 Baufläche (begrünt) auch nach Veräußerung dieser Liegenschaft durch Johann B***** das immerwährende und unentgeltliche Fruchtgenussrecht an der gesamten Dachterrasse zu.

Auf eine grundbücherliche Eintragung dieser Vertragsänderung wurde von den vertragsschließenden Parteien verzichtet.

2)

Benützungsregelung

Durch diverse Eigentumsübertragungen waren Werner L***** zu 566/1062 Anteilen und die E***** E***** Ges.m.b.H. zu 496/1062 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ ***** 'K*****straße 14' mit dem Grundstück 729/13 Baufläche (Gebäude) Baufläche (begrünt).

Die Liegenschaftseigentümer haben mit Benützungsvereinbarung vom 30. 1. 2003 auf Grundlage der Bestimmung des § 828 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch unter Zugrundelegung des Nutzwertgutachtens des Allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Arch. Dipl. Ing. Herwig R***** vom 31. 7. 2002 vereinbart, dass Werner L***** mit 566/1062 Anteilen das Büro Top 2, das Büro Top 3 und die Lagerräume Top 4 und die E***** E***** Ges.m.b.H. mit 496/1062 Anteilen die Werkstatt/Büro Top 1 und die Lagerräume Top 5 ausschließlich benützen.

Diese Benützungsregelung wurde gemäß § 828 Abs 2 ABGB bei der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ ***** 'K*****straße *****' mit dem Grundstück 729/13 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (begrünt) zu TZ 3256/2003, angemerkt.

Gemäß dem der Benützungsregelung zugrunde liegenden Nutzwertgutachten des Architekt Dipl. Ing. Herwig R***** vom 31. 7. 2002, gehört die Dachterrasse im Ausmaß von 51,43 m² ... zu Büro Top 3.

3)

Mit Kaufverträgen vom 21. 12. 2002 und vom 4. 12. 2005 hat Werner L***** 478/1066 Anteile, 88/1066 Anteile und 2264/1132092 Anteile - das sind insgesamt 566/1062 Anteile - an die I***** W***** GmbH veräußert.

Im Zuge der Errichtung dieser Kaufverträge wurde die I***** W***** GmbH vom Verkäufer Werner L***** nicht auf den Bestand der Aufhebungsvereinbarung vom 22. 3. 2002 hingewiesen; die I***** W***** GmbH war demnach der Meinung, den Eigentümern des Grundstückes 729/14 Baufläche (Gebäude) Baufläche (befestigt) Baufläche (begrünt) würde nach Veräußerung der Liegenschaft durch Johann B***** lediglich das Fruchtgenussrecht an der halben Dachterrasse zustehen.

4)

Johann B***** hat mit Kaufvertrag vom 12. 12. 2006 die Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ ***** 'K*****straße 12A' mit dem Grundstück 729/14 Baufläche (Gebäude) Baufläche (befestigt) - Baufläche (begrünt) an den C***** - Verein ***** verkauft.

Dem C***** - Verein ***** wurde die Aufhebungsvereinbarung vom 22. 3. 2002 zur Kenntnis gebracht und war dieser daher der Meinung, dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes 729/14 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (befestigt) - Baufläche (begrünt) würde das immerwährende und unentgeltliche Fruchtgenussrecht an der gesamten Dachterrasse zustehen.

5)

Zur Bereinigung der unterschiedlichen Ansichten kommen nunmehr die I***** W***** GmbH und der C***** - Verein ***** dahingehend überein, dass die I***** W***** GmbH als Eigentümerin von 566/1062 Anteilen an der Liegenschaft im Grundbuch *****, EZ ***** 'K*****straße 14' mit dem Grundstück 729/13 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (begrünt) mit welchen Anteilen im Sinne der Benützungsregelung gemäß § 828 Abs 2 ABGB das ausschließliche Benützungsrecht an der dem Büro Top 3 zugeordneten Dachterrasse im Ausmaß von 51,43 m² ... verbunden ist, anerkennt, dass dem C***** - Verein ***** und dessen Rechtsnachfolgern im Besitz des Grundstückes 729/14 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (befestigt) Baufläche (begrünt) das immerwährende und unentgeltliche Fruchtgenussrecht an der gesamten, vorgenannten Dachterrasse zusteht.

Für die Ausübung dieses Fruchtgenussrechtes gelten die einschlägigen Bestimmungen des ABGB.

Die I***** W***** GmbH räumt hiemit für sich und ihre Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 729/13 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (begrünt) dem C***** - Verein ***** und dessen Rechtsnachfolgern im Besitz des Grundstückes 729/14 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (befestigt) Baufläche (begrünt) obige Rechte ein und bestellt zur grundbücherlichen Sicherstellung die Dienstbarkeit.

...

6)

Der C***** - Verein ***** nimmt die ihm eingeräumten Rechte hiemit verbindlich an.

...

9)

Zur grundbücherlichen Durchführung dieser Vereinbarung erteilen sämtliche Vertragsteile ihre ausdrückliche Einwilligung, dass im Grundbuch ***** ob der Liegenschaft EZ ***** 'K*****straße 14'

a) ob den 478/1066 Anteilen der I***** W***** GmbH, - B LNr. 2 ,

b) ob den 88/1066 Anteilen der I***** W***** GmbH, B LNr. 6 ,

c) ob den 2264/1132092 Anteilen der I***** W***** GmbH, - B LNr. 8 -,

die Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechtes gemäß Punkt 5) dieser Vereinbarung zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Grundstückes 729/14 Baufläche (Gebäude) - Baufläche (befestigt) - Baufläche (begrünt) einverleibt werde."

Die Antragsteller begehrten aufgrund der Vereinbarung vom 30. 8. 2007 sowie der Löschungserklärung vom 30. 8. 2007 ob der EZ ***** GB ***** und zwar

a) ob sämtlichen Miteigentumsanteilen die Einverleibung der Löschung des sub C LNR 6a haftenden Fruchtgenussrechts gemäß Punkt 3) des Kaufvertrags vom 4. 10. 1995 für GST NR 729/14 und

b) ob den 478/1066 Anteilen (B LNR 2), den 88/1066 Anteilen (B LNR 6) sowie den 2264/1132092 Anteilen (B LNR 8) der Erstantragstellerin die Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts gemäß Punkt 5) der Vereinbarung vom 30. 8. 2007 zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Grundstücks GST NR 729/14 der EZ ***** GB *****.

Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Ein an realen Teilen der Liegenschaft bestelltes Fruchtgenussrecht belaste den ganzen Grundbuchskörper, weshalb dieses nur von allen Miteigentümern der Liegenschaft bestellt werden und trotz der angemerkten Benützungsregelung nur auf der ganzen Liegenschaft einverleibt werden könne. Die Bestellung und Eintragung eines derartigen Fruchtgenussrechts an Miteigentumsanteilen wäre nur zulässig, wenn den Miteigentümern infolge Wohnungseigentumsbegründung das ausschließliche Nutzungsrecht an der vom Fruchtgenussrecht erfassten Räumlichkeit zustünde. Da laut Inhalt der Löschungserklärung der Einverleibung der Löschung des Fruchtgenussrechts C LNR 6a nur unter der Bedingung der Einverleibung des Fruchtgenussrechts an der gesamten Dachterrasse zugestimmt worden sei, habe auch der Antrag auf Einverleibung der Löschung jenes Fruchtgenussrechts abgewiesen werden müssen.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Nach Lehre und Rechtsprechung könne ein Fruchtgenussrecht grundsätzlich auch an ideellen Liegenschaftsanteilen begründet werden ( Hofmann in Rummel ³, § 509 ABGB Rz 2; Kiendl Wendner in Schwimann ³, § 509 ABGB Rz 4 f; RIS Justiz RS0011833). Gegenstand des Fruchtgenussrechts könnten einerseits ideelle, andererseits räumlich bestimmte Teile von Sachen sein. In der jüngeren Judikatur habe sich jedoch die Auffassung durchgesetzt, dass ein bloß mit einer ideellen Quote Beteiligter keinen Fruchtgenuss an einem räumlich bestimmten Teil der Liegenschaft - etwa einer Wohnung - in Form eines Wohnungsfruchtgenussrechts bestellen könne (5 Ob 167/99s; 1 Ob 139/00y). Ein an realen Teilen der Liegenschaft bestelltes Fruchtgenussrecht belaste immer den ganzen Grundbuchskörper, sodass es des Einverständnisses aller Miteigentümer bedürfe. An einem ideellen Miteigentumsanteil könne es nicht eingeräumt werden, weil dem schlichten Miteigentümer kein Recht auf Nutzung eines bestimmten Liegenschaftsteils zustehe. Zuletzt habe das Höchstgericht auch in 3 Ob 95/07b betont, an ideellen Anteilen sei nur ein allgemeines Fruchtgenussrecht nach § 509 ABGB zulässig. Ein derartiger Fall liege auch der im Rekurs angeführten Entscheidung EvBl 1999/1 zu Grunde, in der es um ein Begehren auf Einverleibung der Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts ob einem ideellen Hälfteanteil gegangen sei. Die grundbücherlich angemerkte Benützungsregelung könne daran nichts ändern. Nach Lehre und Rechtsprechung sei die Benützungsbefugnis zwar der Ausübung nach übertragbar, sodass der Miteigentümer berechtigt sei, über die zur ausschließlichen Benützung überlassenen Teile der Sache Bestandverträge abzuschließen ( Gamerith in Rummel ³, § 834 ABGB Rz 4; RIS Justiz RS0042537). Eine Befugnis zur Einräumung dinglicher Nutzungsrechte könne daraus jedoch nicht abgeleitet werden, weil auch das dem Miteigentümer eingeräumte Sondernutzungsrecht nur Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung decke (4 Ob 2024/96t; 5 Ob 143/02v). Die durch die Novelle BGBl I 2002/71 (Wohnungseigentumsbegleitgesetz) in § 828 Abs 2 ABGB geschaffene Möglichkeit der Anmerkung einer richterlich oder vertraglich vereinbarten Benützungsregelung im Grundbuch ändere daran nichts. Diese Anmerkung diene lediglich der Erstreckung einer Benützungsregelung auch auf Rechtsnachfolger, womit aber kein Rechtserwerb eintrete (wobl 2005/86). Eine Benützungsregelung werde damit zwar „verdinglicht", doch entstehe dadurch noch kein dingliches Recht des Miteigentümers. Der im Rekurs bemühte Vergleich mit dem Wohnungseigentum müsse schon daran scheitern, dass es sich bei diesem nach § 2 Abs 1 WEG 2002 ausdrücklich um das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht handle, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen. Beim Wohnungseigentum besteht daher ein servitutsähnliches Nutzungsrecht an einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt (vgl Würth in Rummel ³, § 2 WEG 2002 Rz 2). Wenn daher in 1 Ob 139/00y die Rede davon sei, dass dem schlichten Miteigentümer kein Recht auf Nutzung eines bestimmten Liegenschaftsanteils zustehe, so könne dies nur dahin verstanden werden, dass damit das dingliche Recht an einem bestimmten Teil der Sache gemeint sei. In diesem Zusammenhang dürfe auch nicht übersehen werden, dass es (vor allem bei einer Änderung der Verhältnisse) auch zur Änderung einer Benützungsvereinbarung kommen könne. Damit würde aber dem Fruchtgenussrecht der Boden entzogen. Dass das Grundbuchsgesuch auch von der Drittantragstellerin als weitere Miteigentümerin eingebracht worden sei, sei nicht entscheidend, weil diese an der Vereinbarung vom 30. 8. 2007 nicht beteiligt gewesen sei. Dem Rekurs der Antragsteller habe daher ein Erfolg versagt bleiben müssen.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es liege noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Verbücherung eines räumlich beschränkten Fruchtgenussrechts bei Bestehen einer Benützungsregelung unter den Miteigentümern vor. In 1 Ob 139/00y sei diese Frage ausdrücklich offen gelassen worden. Gerade im Zusammenhang mit der nunmehr gegebenen Möglichkeit einer Verdinglichung von Benützungsregelungen komme den behandelten Rechtsfragen über den Einzelfall hinaus Bedeutung zu.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung ihres Grundbuchsgesuchs. Die Antragsteller machen zusammengefasst geltend, die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts stütze sich auf Judikatur, die auf den vorliegenden Fall deshalb nicht anwendbar sei, weil sie auf der Rechtslage vor der Neufassung des § 828 ABGB durch das Wohnungseigentumsbegleitgesetz 2002 beruhe. Die Benützungsvereinbarung vom 30. 1. 2003 sei nämlich verbüchert und binde daher auch die Rechtsnachfolger. Die mögliche Verbücherung einer Benützungsregelung verschaffe dieser - vergleichbar dem Wohnungseigentum - dingliche Wirkung.

Bei Vorliegen einer Benützungsvereinbarung sei der Miteigentümer jedenfalls berechtigt, die Benützungsbefugnis der Ausübung nach zu übertragen, und er sei somit berechtigt, über die zur ausschließlichen Benützung überlassenen Teile der Sache Bestandverträge abzuschließen oder sonstige Nutzungsrechte (zB Fruchtgenussrechte) einzuräumen. Dieses Recht stehe allein und ausschließlich jenem Miteigentümer zu, dem aufgrund der Benützungsvereinbarung das Recht zur ausschließlichen Benützung der überlassenen Teile - hier die zum Büro Top 3 gehörige Dachterrasse - zukomme; den übrigen Liegenschaftseigentümern stünden aufgrund der mit dinglicher Wirkung ausgestatteten Benützungsvereinbarung keinerlei Rechte zu. Wenn aber den Miteigentümern kein Recht zur Einräumung von Nutzungsrechten zustehe, so könne diesen - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - auch weder ein Recht noch eine Verpflichtung zur Erteilung von Aufsandungsbewilligungen zustehen. Würde man der rechtsirrigen Ansicht des Rekursgerichts folgen, dass auch im Fall einer grundbücherlich eingetragenen Benützungsvereinbarung die vom allein Benützungsberechtigten eingeräumten Nutzungsrechte (Bestandrechte, Fruchtgenussrechte etc) nur auf der gesamten Liegenschaft - und nicht nur auf den Anteilen des alleinbenützungsberechtigen Miteigentümers - grundbücherlich sichergestellt werden könnten, so würde dies dazu führen, dass eine grundbücherliche Sicherstellung - mangels Rechtsanspruchs gegen die übrigen Miteigentümer - überhaupt nicht möglich wäre.

Wohnungseigentum und grundbücherlich eingetragene Benützungsvereinbarungen seien bezüglich des alleinigen Rechts zur Einräumung von Nutzungsrechten (Bestandrechte, Fruchtgenussrechte etc) hinsichtlich der zur ausschließlichen Benützung überlassenen Teile gleichgestellt; es könne daher nicht rechtens sein, dass wohl beim Wohnungseigentum, nicht aber bei grundbücherlich eingetragenen Benützungsvereinbarungen die grundbücherliche Sicherstellung von Nutzungsrechten (Bestandrechte, Fruchtgenussrechte etc) möglich sei, weil bei letzteren die - rechtlich nicht durchsetzbare - Mitwirkung der übrigen Miteigentümer erforderlich wäre. In der Begründung der abweisenden Rekursentscheidung werde überdies ausgeführt, dass es (vor allem bei einer Änderung der Verhältnisse) auch zu einer Änderung der Benützungsvereinbarung kommen könne und damit dem Fruchtgenussrecht der Boden entzogen würde. Auch diese Bedenken könnten die Abweisung des Rekurses nicht stützen. Anders als in § 35 WEG 2002 seien die Voraussetzungen für die Aufhebung einer grundbücherlich eingetragenen Benützungsvereinbarung im ABGB nicht geregelt; es liegt eine echte Gesetzeslücke vor. Im Hinblick auf die Ähnlichkeit des Wohnungseigentums (§ 2 Abs 1 WEG 2002) mit dem grundbücherlich eingetragenen Benützungsrecht (§ 828 Abs 2 ABGB) werde diese Gesetzeslücke durch analoge Anwendung des § 35 WEG 2002 zu schließen sein. Bei Bestand einer grundbücherlich eingetragenen Benützungsvereinbarung sei eine Aufhebung (oder Änderung) nur mit Zustimmung der Buchberechtigten (Pfandgläubiger, Fruchtgenussberechtigte, grundbücherlich eingetragene Bestandnehmer, etc) zulässig; dies allein schon deshalb, da die Aufhebung einer grundbücherlich eingetragenen Benützungsvereinbarung auch zu einer erheblichen Entwertung der Anteile der einzelnen Miteigentümer führen könne und somit massiv in die Interessen der genannten Buchberechtigten eingegriffen würde.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

1. Der Fruchtgenuss (Fruchtnießung, Nießbrauch, usus fructus) ist das dingliche Recht, eine fremde Sache mit Schonung der Substanz ohne alle Einschränkung zu benützen (§ 509 ABGB; 7 Ob 142/02m; Kiendl Wendner in Schwimann ³, § 509 ABGB Rz 1). An Liegenschaften, die in den öffentlichen Büchern eingetragen sind, wird das dingliche Recht der Dienstbarkeit gemäß § 481 ABGB durch die Eintragung im Lastenblatt der Einlage für das dienstbare Grundstück erworben (5 Ob 132/71 = SZ 44/110; 7 Ob 142/02m; Hofmann in Rummel ³, § 581 ABGB Rz 1 und § 509 ABGB Rz 1). Gegenstand der Fruchtnießung können auch ideelle oder räumlich bestimmte Teile einer Liegenschaft sein (5 Ob 50/70 = SZ 43/83 = EvBl 1971/1, 14; 1 Ob 139/00y; Kiendl Wendner in Schwimann ³, § 509 ABGB Rz 4).

2. Wenngleich Gegenstand des Fruchtgenussrechts einerseits ideelle, andererseits räumlich bestimmte Teile von Sachen sein können, dürfen doch diese Möglichkeiten nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung nicht dahin kombiniert werden, dass ein bloß mit einer ideellen Quote Beteiligter einen Fruchtgenuss an einem räumlich bestimmten Teil der Liegenschaft bestellt (5 Ob 167/99s = NZ 2000/474, 315 [ Hoyer , 319]; 1 Ob 139/00y; 3 Ob 95/07b; vgl RIS Justiz RS0042550). Die bücherliche Eintragung bedarf vielmehr der Zustimmung der übrigen Miteigentümer und muss ob der gesamten Liegenschaften erfolgen, was damit begründet wird, dass dem schlichten Miteigentümer kein Recht auf Nutzung eines bestimmten Liegenschaftsanteils zusteht ( Rassi in Kodek , Grundbuchsrecht, § 3 GBG Rz 52 mzN). Diese Begründung ist genauer dahin zu präzisieren, dass zwar jedem (Quoten )Miteigentümer etwa im Weg einer - auch hier vorliegenden - Benützungsvereinbarung (Gebrauchsregelung) die ausschließliche Nutzung eines bestimmten räumlichen Liegenschaftsteils zustehen und dieser dann seinerseits bestimmte Nutzungsrechte Dritter begründen kann (vgl RIS Justiz RS0042537); eine solche Benützungsvereinbarung (Gebrauchsregelung) hat allerdings nur obligatorische Wirkung ( Gamerith in Rummel ³, § 834 ABGB Rz 4 mzN) und folglich sind auch die (allein) darauf aufbauenden Nutzungsrechte Dritter nicht verdinglichbar ( Hoyer in NZ 2000, 319 [Entscheidungsanmerkung]; Rassi in Kodek , Grundbuchsrecht, § 3 GBG Rz 52), was auch daraus erhellt, dass andernfalls ein verbüchertes (dingliches) Recht (hier: Dienstbarkeit) vom grundbücherlich nicht notwendig dokumentierten Weiterbestand (vgl dazu RIS Justiz RS0013628; RS0013629) einer (bloß) obligatorischen Vereinbarung (Gebrauchsregelung) abhinge. Gegenteiliges kann auch der von den Antragstellern ins Treffen geführten Entscheidung 3 Ob 148/97d nicht entnommen werden.

3. Mit dem Wohnungseigentumsbegleitgesetz 2002 (BGBl I 2002/71) wurde dem § 828 ABGB folgender Absatz 2 angefügt:

„(2) Eine gerichtliche oder vertraglich vereinbarte Benützungsregelung zwischen den Teilhabern einer unbeweglichen Sache wirkt auch für deren Rechtsnachfolger, wenn sie im Grundbuch angemerkt ist."

Dazu heißt es in den Erl 989 BlgNR 21. GP 31:

„Mit dem neuen Abs 2 des § 828 ABGB wird einem Bedürfnis aus der Praxis Rechnung getragen, das dem Gesetzgeber schon seit Längerem anempfohlen wurde und dessen Befriedigung im Begutachtungsverfahren neuerlich gefordert wurde. Angesprochen sind Benützungsregelungen, die von (schlichten) Miteigentumsgemeinschaften getroffen werden. Nach der Judikatur sind solche Benützungsregelungen in ihrem Bestand fortwährend durch den Eintritt einer Singularsukzession bei einem Miteigentümer bedroht (vgl die Judikaturnachweise bei Dittrich/Tades , ABGB35 E 38, 39, 39e zu § 828). Eine Bestandsicherung für eine solche Benützungsvereinbarung durch deren Verbücherung war nach bisherigem Recht nicht zulässig (EvBl 1995/86). Diese Möglichkeit wird nun im neuen Abs 2 des § 828 ABGB geschaffen. Der dogmatische Diskurs zu Fragen der Benützungsregelung im schlichten Miteigentum soll damit freilich nicht abgeschnitten werden."

Dem Wortlaut des (neuen) § 828 Abs 2 ABGB und den Gesetzesmaterialien ist weder ein Anhaltspunkt für die von den Antragstellern erwogene erschwerte Möglichkeit einer Aufhebung einer angemerkten Benützungsregelung nur mit Zustimmung bestimmter Buchberechtigter noch eine Änderung ihrer rechtlichen Qualität im Sinn einer „Verdinglichung" der darin festgelegten Befugnisse zu entnehmen (zutr Rassi in Kodek , Grundbuchsrecht, § 10 GBG Rz 14; zur bloß deklarativen Wirkung der Ersichtlichmachung nach § 17 WEG 2002 vgl RIS Justiz RS0118532); die Bedeutung dieser Anmerkung besteht vielmehr (lediglich) in der Bindung auch neu hinzukommender Miteigentümer (vgl Sailer in KBB², § 828 ABGB Rz 11). Die Einfügung des § 828 Abs 2 ABGB durch das Wohnungseigentumsbegleitgesetz 2002 hat daher auch der zu 2. dargestellten Rechtsprechung nicht die Grundlage entzogen (zutr Rassi in Kodek , Grundbuchsrecht, § 3 GBG Rz 52).

4. Soweit den Antragstellern schließlich eine rechtliche Gleichstellung (Gleichwertigkeit) von Miteigentum mit angemerkter Benützungsregelung und Wohnungseigentum vorschwebt, fehlt dafür eine gesetzliche Grundlage. Am weiterhin bloß obligatorischen Charakter von Benützungsregelungen kann kein Zweifel bestehen (vgl zuvor unter 3.), während es sich beim Wohnungseigentum schon nach der gesetzlichen Definition um ein dingliches Recht handelt (§ 2 Abs 1 WEG 2002; vgl dazu auch RIS Justiz RS0081766; RS0082754).

5. Im Ergebnis ist daher auch nach der Einfügung des § 828 Abs 2 ABGB durch das Wohnungseigentumsbegleitgesetz 2002 weiterhin daran festzuhalten, dass ein an realen Teilen der Liegenschaft bestelltes Fruchtgenussrecht des Einverständnisses aller Miteigentümer bedarf und immer den ganzen Grundbuchskörper belastet (5 Ob 167/99s = NZ 2000/474, 315 [ Hoyer , 319]). Der Revisionsrekurs ist demnach nicht berechtigt.