2Ob41/15s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** D*****, Schweiz, vertreten durch Dr. Christian Konzett Rechtsanwalt GmbH in Bludenz, gegen die beklagten Parteien 1. G***** D*****, vertreten durch Dr. Fritz Schuler, Rechtsanwalt in Bregenz, 2. Mag. K***** D*****, vertreten durch Dr. Stefan Hämmerle, Rechtsanwalt in Dornbirn, 3. DI P***** D*****, vertreten durch Dr. Fritz Schuler, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Erbteilung (Streitwert 300.000 EUR), über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse 30.000 EUR) sowie der erst- und der drittbeklagten Partei (Revisionsinteresse 270.000 EUR), gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 11. November 2014, GZ 2 R 273/14h 23, womit das Urteil des Bezirksgerichts Bregenz vom 18. Juni 2014, GZ 5 C 1125/13b 14, infolge Berufung der klagenden Partei teilweise abgeändert und der Berufung der erst- und der drittbeklagten Partei nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt :

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision der erst- und der drittbeklagten Partei Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert , dass

(a) auch das Begehren auf Aufhebung der Erbengemeinschaft nach dem am ***** verstorbenen Dkfm. E***** K***** D***** durch gerichtliche Feilbietung der in der Klage genannten Fahrnisse, Liegenschaften und Gesellschaftsanteile, und

(b) das Eventualbegehren auf Aufhebung der Erbengemeinschaft durch Realteilung des gesamten Nachlasses

abgewiesen werden.

Die klagende Partei ist schuldig, der erst- und der drittbeklagten Partei die mit 42.500,58 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (darin 3.086,36 EUR Umsatzsteuer und 23.982,40 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

E***** K***** D***** starb am ***** ohne Hinterlassen einer letztwilligen Anordnung. Gesetzliche Erben sind die Witwe (Erstbeklagte) zu einem Drittel und die drei Kinder (Klägerin sowie Zweit und Drittbeklagter) zu je zwei Neunteln. Das Verlassenschaftsverfahren ist noch anhängig, die Erben haben entsprechend den Erbquoten Erbantrittserklärungen abgegeben. Der Nachlass besteht aus Guthaben bei Kreditinstituten und der Sozialversicherung, Wertpapieren, zahlreichen Fahrnissen, drei Eigentumswohnungen und mehreren Liegenschaften. Weiters war der Erblasser Alleingesellschafter der D***** GmbH und der K***** GmbH sowie einziger Kommanditist der D***** GmbH Co KG.

Auf einer der Liegenschaften befindet sich ein Wohnhaus, das der Erblasser zuletzt mit seiner Ehegattin bewohnt hatte. Die übrigen Liegenschaften werden überwiegend unternehmerisch genutzt, und zwar für einen Chemiehandel und eine Tankstelle. Betrieben wurden diese Unternehmen zuletzt von der bereits genannten D***** GmbH Co KG (Chemiehandel) und von der D***** T***** GmbH Co KG (Tankstelle). Komplementärin der letztgenannten Gesellschaft ist die D***** GmbH, Kommanditistin die K***** GmbH. Auch diese Gesellschaft war daher wirtschaftlich allein dem Erblasser zuzuordnen.

Die operativ tätigen Gesellschaften zahlten dem Erblasser und zahlen nach dessen Tod dem ruhenden Nachlass Miete für die Liegenschaften. Sie hatten (teilweise unter anderer Firma) die Gebäude und sonstigen technischen Anlagen für die von ihnen betriebenen Unternehmen errichtet. Die Unternehmen sind standortgebunden, ein Weiterbetrieb an einem anderen Ort wäre wirtschaftlich uninteressant. Die Zuordnung des Personal- und Sachaufwands der beiden Gesellschaften war „nicht immer leistungs- und verursachungsgerecht“.

Andere Teile der zum Nachlass gehörenden Liegenschaften werden nicht mehr betrieblich genutzt, ein Teil davon ist an Dritte vermietet. In Bezug auf die drei Eigentumswohnungen wurde im Verlassenschaftsverfahren die gerichtliche Feilbietung angeordnet (§ 12 WEG).

Die Klägerin ist eines der drei Kinder des Erblassers. Mit ihrer gegen die anderen Erben gerichteten Erbteilungsklage begehrt sie die Aufhebung der nach den eingangs genannten Quoten bestehenden Erbengemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung der Fahrnisse, Liegenschaften, der mit Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteile (Eigentumswohnungen) und der Gesellschaftsanteile. Hilfsweise beantragt sie die Realteilung, ohne einen Teilungsvorschlag zu erstatten. Sie bringt vor, dass eine Realteilung nicht möglich sei, weil die betrieblich genutzten Liegenschaften und die vom Erblasser unmittelbar oder mittelbar betriebenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Teilungshindernisse lägen nicht vor. Das Vorausvermächtnis der Witwe (§ 758 ABGB) könne durch Aufnahme in die Versteigerungsbedingungen abgesichert werden; Unzeit als bloß vorübergehendes Teilungshindernis liege im Hinblick auf ihre statistische Restlebenserwartung von mehr als 14 Jahren nicht vor.

Nur die Witwe (Erstbeklagte) und ein Sohn des Erblassers (Drittbeklagter) beantragten die Abweisung der Klage.

Hinsichtlich der drei Eigentumswohnungen sei die Klage wegen der bereits im Verlassenschaftsverfahren beschlossenen Feilbietung unzulässig. Die Rechtsnachfolge in die Gesellschaftsanteile sei durch spezielle Gesetze geregelt, weswegen die §§ 825 ff ABGB insofern nicht anwendbar seien. Dies stehe auch der Real- oder Zivilteilung der Liegenschaften entgegen. Die Klägerin sei in Bezug auf die Teilung der Unternehmen nicht aktiv legitimiert, weil deren Rechtsträger bis zur Einantwortung der ruhende Nachlass sei. In Bezug auf die Gesellschaften liege Unzeit vor, weil die zwischen ihnen bestehenden wirtschaftlichen Beziehungen noch nicht geklärt seien. Es habe unzulässige Transferzahlungen gegeben, die vor einer Feilbietung aufgearbeitet werden müssten. Unzeit liege auch in Bezug auf das Wohnhaus vor, weil die Erstbeklagte insofern über ein Wohnrecht verfüge.

Der Zweitbeklagte erkannte das Klagebegehren an und beteiligte sich abgesehen von einem Kostenrekurs nicht am weiteren Verfahren.

Das Erstgericht gab dem auf Zivilteilung gerichteten Klagebegehren hinsichtlich der Fahrnisse und der Gesellschaftsanteile sowie diverser, im Einzelnen im Spruch ausgeworfener Liegenschaften zur Gänze sowie hinsichtlich der Liegenschaft EZ ***** samt Wohnhaus mit der „Auflage“ statt, dass der Erstbeklagten in Bezug auf das Wohnhaus und näher bezeichnete Grundflächen ein unbeschränktes Wohn- und Nutzungsrecht eingeräumt werde. Das Begehren auf Feilbietung der drei Eigentumswohnungen wies es ab. Nach § 830 ABGB könne grundsätzlich jeder Teilhaber die Aufhebung der Gemeinschaft begehren; das gelte nach § 825 ABGB auch für die Erbengemeinschaft. Für die Eigentumswohnungen habe allerdings die Sonderbestimmung des § 12 Abs 2 WEG Vorrang, weswegen das Klagebegehren insofern abzuweisen sei. Eine Feilbietung der Gesellschaftsanteile sei demgegenüber durch keine gesetzliche Regelung ausgeschlossen. Die wirtschaftliche Verbindung zwischen den Liegenschaften und den darauf betriebenen Unternehmen sei nicht bloß vorübergehend und begründe daher nicht das Teilungshindernis der Unzeit. Das Wohnrecht der Erstbeklagten sei durch dessen Aufnahme in die Versteigerungsbedingungen abzusichern. Dies könne auch schon im Teilungsprozess erfolgen.

Gegen diese Entscheidung richteten sich Berufungen beider Seiten . Die Klägerin strebte die uneingeschränkte Stattgebung der Klage an, die Erst- und der Drittbeklagte die vollständige Abweisung. Übereinstimmend hielten die Parteien die vom Erstgericht verfügte „Auflage“ der Einräumung eines Nutzungs- und Wohnrechts für einen Verstoß gegen § 405 ZPO.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Erst- und des Drittbeklagten nicht Folge. Jener der Klägerin gab es teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es die „Auflage“ der Einräumung eines Nutzungs- und Wohnrechts ersatzlos behob. Im Übrigen bestätigte es die Entscheidung. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei.

Durch die Aufnahme der „Auflage“ habe das Erstgericht der Klägerin etwas anderes zugesprochen als begehrt (§ 405 ZPO), dieser Punkt habe daher zu entfallen. Die drei Eigentumswohnungen seien nach § 12 Abs 1 WEG unteilbar, was eine Teilungsklage nach § 830 ABGB ausschließe; an deren Stelle trete die Feilbietung im Verlassenschaftsverfahren nach § 12 Abs 2 WEG. Insofern habe es daher bei der Klageabweisung zu bleiben. Im Übrigen sei das Urteil zu bestätigen. Die Erbteilungsklage sei ein Anwendungsfall der Teilungsklage nach § 830 ABGB; die Teilung könne real oder zivil erfolgen. In Bezug auf die Ehewohnung liege das Teilungshindernis der Unzeit nicht vor. Die Erben hätten für die Aufnahme einer entsprechenden Beschränkung in die Versteigerungsbedingungen zu sorgen; die dadurch bewirkte Entwertung der Liegenschaft begründe nur dann Unzeit, wenn deren Ende, anders als hier, absehbar sei. Die Gesellschaftsanteile fielen in den Nachlass. Den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen (§ 76 GmbHG; § 177 UGB) sei nicht zu entnehmen, dass insofern vor der Einantwortung eine Feilbietung unzulässig wäre. Rechtsmissbrauch sei nicht zu erkennen. In Bezug auf die Nutzung der Liegenschaften lägen keine Unklarheiten vor, da unstrittig sei, dass die von den Gesellschaften errichteten Anlagen Superädifikate seien. Aus unklaren Verhältnissen zwischen den Gesellschaften könne kein Nachteil für die Teilungsbeklagten abgeleitet werden. Da die Liegenschaften eine wirtschaftliche Einheit bildeten, sei auch keine Realteilung möglich. Ein Auseinanderfallen der „Grundnutzungsrechte an den Liegenschaften“ und der Beteiligungen an den Gesellschaften begründe die Gefahr einer Wertminderung der Vermögensmassen.

Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine Teilungsklage auch in Bezug auf Eigentumswohnungen, zumal bei einem bereits anhängigen Verfahren nach § 12 Abs 2 WEG, zulässig sei und unter welchen Voraussetzungen die Zivilteilung von Gesellschaftsanteilen genehmigt werden könne.

Gegen diese Entscheidung richten sich ordentliche Revisionen beider Seiten . Die Klägerin strebt weiterhin auch die Feilbietung der drei Eigentumswohnungen an, die Erst- und der Drittbeklagte hingegen die vollständige Abweisung der Klage.

Beide Revisionen sind zulässig , weil die Rechtslage in Bezug auf die Zivilteilung einer Verlassenschaft einer Klarstellung bedarf. Nur jene der Erstbeklagten und des Drittbeklagten ist auch berechtigt .

1. Mit dem Tod eines Erblassers, der mehrere Erben hinterlässt, entsteht zwischen diesen zunächst schlichte Rechtsgemeinschaft nach den §§ 825 ff ABGB, die sich auf das Erbrecht bezieht (RIS Justiz RS0012313; zuletzt etwa 3 Ob 168/13x NZ 2014, 130). Mit der Einantwortung werden die Erben, solange keine Erbteilung stattfindet, Miteigentümer der körperlichen Nachlasssachen nach dem Verhältnis ihrer Erbteile. Die Gemeinschaft wird nach ständiger Rechtsprechung durch die Erbteilung aufgehoben, die von jedem Miterben vor oder nach der Einantwortung verlangt werden kann, aber erst mit dieser dinglich wirksam wird; sie erfolgt entweder durch Erbteilungsübereinkommen, für welches Vertragsfreiheit besteht, oder mangels Einigung durch Erbteilungsklage (2 Ob 41/11k SZ 2012/49 mwN; RIS Justiz RS0012311; Welser in Rummel/Lukas 4 § 550 Rz 3; Apathy in KBB 4 § 550 Rz 3).

2. Nach einem auf Welser (in Rummel 2 § 550 Rz 3) zurückgehenden Stehsatz der Rechtsprechung wird die Teilung „real, etwa durch Änderung in den ideellen Anteilen, oder zivil vorgenommen“ (7 Ob 525/90 SZ 63/30; RIS-Justiz RS0012312; Welser in Rummel/Lukas 4 § 550 Rz 3). Daraus leiteten die Vorinstanzen ab, dass die von einer Miterbin vor Einantwortung erhobene, auf Feilbietung einzelner Nachlasssachen gerichtete Zivilteilungsklage grundsätzlich möglich sei. Diese Frage bedarf allerdings einer näheren Prüfung.

3. Richtig ist, dass einzelne Entscheidungen und Teile der Lehre die Möglichkeit einer vor Einantwortung erhobenen Zivilteilungsklage bejahen.

3.1. In der Rechtsprechung handelt es sich dabei allerdings regelmäßig um obiter dicta . In zwei älteren Entscheidungen wurde zwar die Möglichkeit einer Zivilteilung erwähnt, gleichzeitig aber der Vorrang der Realteilung betont (3 Ob 874/36 ZBl 1937/7; 1 Ob 217/69 RZ 1970, 124); zudem ist der jeweiligen Begründung nicht zu entnehmen, ob die Einantwortung bereits erfolgt war oder nicht. Die eine Zivilteilung explizit bejahende Entscheidung 5 Ob 214/66 EvBl 1967/84, betraf jedenfalls eine Klage, die nach der Einantwortung erhoben wurde. Gleiches gilt für die Mehrzahl der zu RIS Justiz RS0012312 (oben Punkt 2) indizierten Entscheidungen, die die Möglichkeit einer Zivilteilung erwähnen (7 Ob 525/90 SZ 63/30 [Realteilung]; 6 Ob 599/94 [Realteilung]; 1 Ob 152/98d [Realteilung]; 2 Ob 123/07p [Zivilteilung]). Die zwei weiteren zu diesem Rechtssatz genannten Entscheidungen betrafen zwar vor der Einantwortung erhobene Klagen, die aber jeweils auf Realteilung gerichtet waren (2 Ob 41/11k SZ 2012/49; 3 Ob 79/13h).

Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch vor der Einantwortung ein Anspruch auf Zivilteilung einzelner Nachlassgegenstände besteht, findet in der Rechtsprechung nicht statt. Vielmehr geht die Formulierung, dass die Teilung „real oder zivil“ erfolgen könne, offenkundig auf eine nicht weiter hinterfragte Anwendung der Vorschriften über die Teilung von im Miteigentum stehenden Sachen zurück (vgl 1 Ob 284/66 SZ 39/199: Den Miterben sei unbenommen, „eine Teilungsklage einzubringen, wie es in den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches über die Gemeinschaft des Eigentums vorgesehen“ sei).

3.2. Das Schrifttum bietet ein ähnliches Bild. Vertieft untersucht wurden hierin in erster Linie die Möglichkeiten privatautonomer Gestaltung, wobei insbesondere Fragen der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (vgl etwa Bruckner , Erbteilungsübereinkommen [2007] 32 ff mwN; B. Jud , Der Erbschaftskauf [1998] 128 ff; Schauer , Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personenhandelsgesellschaften [1999] 250 ff) und der Bindung an Teilungsanordnungen des Erblassers ( Gruber , Erbteilungsübereinkommen und Testament, FS Welser [2004] 239 ff) erörtert wurden. Die Erbteilungsklage wird demgegenüber zumindest im jüngeren Schrifttum nicht weiter problematisiert. In der Sache wird sie als Anwendungsfall des § 830 ABGB verstanden ( Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas 4 § 830 Rz 7; H. Böhm in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.01 § 830 Rz 15, beide mwN), was offenkundig zur bereits erwähnten Formulierung führt, dass die Teilung „real oder zivil“ erfolgen könne ( Welser in Rummel/Lukas 4 § 550 Rz 3 [dessen Hinweis auf Ehrenzweig , System II/2 2 [1937] allerdings insofern ins Leere geht]; Weiß in Klang 2 III 168; Prochnig , Die Erbteilung, NZ 1956, 6 f). Hingegen sehen Kralik (Erbrecht [1983] 340), Ferrari (in Ferrari/Likar-Peer , Erbrecht [2007] 483) und Bittner (in Müller/Schauer , Erbrecht und Vermögensnachfolge [2010] 365) das Ziel der Erbteilungsklage ausschließlich in der „Aufteilung der Nachlassgegenstände“ ( Ferrari aaO), ohne die Möglichkeit einer Zivilteilung zu erwähnen.

4. Bei neuerlicher Überprüfung kommt der Senat zum Ergebnis, dass vor der Einantwortung kein Anspruch der Erben auf Zivilteilung einzelner Nachlassgegenstände besteht.

4.1. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der Umstand, dass vor der Einantwortung eine Rechtsgemeinschaft nicht an den einzelnen Nachlasssachen, sondern am Erbrecht als solchem besteht (7 Ob 525/90 SZ 63/30; 5 Ob 108/07d, RIS Justiz RS0012313; Apathy in KBB 4 § 550 Rz 1; Welser in Rummel/Lukas 4 § 550 Rz 1; Eccher in Schwimann/Kodek 4 § 550 Rz 1). Das hat Konsequenzen für das Verständnis der Begriffe „Realteilung“ und „Zivilteilung“. Denn geteilt werden können vor der Einantwortung nicht die einzelnen Nachlassgegenstände oder der Nachlass als solcher , sondern nur das sich auf den Nachlass beziehende Recht .

(a) Realteilung kann in diesem Zusammenhang vor der Einantwortung nur bedeuten, dass das nach ideellen Anteilen bestehende Erbrecht dergestalt aufgeteilt wird, dass es sich nun für jeden Miterben auf bestimmte Nachlassgegenstände bezieht, die ihm ausschließlich zugewiesen werden. Gegenstand der Teilung sind daher bei genauer Betrachtung nicht die einzelnen Sachen, an denen vor der Einantwortung kein Miteigentum besteht, sondern das auf deren Erwerb gerichtete Recht. Dinglich wirksam würde ein solches Urteil oder ein dieses Urteil vollziehendes Ergebnis eines Exekutionsverfahrens (§ 351 EO) wie ein Erbteilungsübereinkommen (5 Ob 177/08b, NZ 2009, 190 [ Hoyer ]; vgl zur Diskussion im Schrifttum Bruckner , Erbteilungsübereinkommen [2007] 32 ff mwN) mit der Einantwortung. Würde der Nachlass noch vor Abschluss des Prozesses nach Maßgabe der Erbquoten eingeantwortet, was nach der Rechtsprechung möglich ist (RIS Justiz RS0008145; zuletzt 3 Ob 168/13x NZ 2014, 130) und zu ideellem Miteigentum an den Nachlassgegenständen führt, hätte das auf den Prozess (bzw auf ein Exekutionsverfahren nach § 351 EO) nur insofern Einfluss, als (bei formaler Betrachtung) nun nicht mehr das Erbrecht in Bezug auf die einzelnen Sachen, sondern unmittelbar das Eigentum daran zugewiesen wird.

(b) Ist eine Realteilung wie hier von der Klägerin behauptet nicht möglich, so kommt eine Zivilteilung vor der Einantwortung ebenfalls nur in Bezug auf das Erbrecht in Betracht. Das kann aber nicht durch Feilbietung einzelner Nachlassgegenstände erfolgen, die zu diesem Zeitpunkt noch im Alleineigentum des Nachlasses stehen, sondern allenfalls durch eine hier nicht begehrte Feilbietung des Rechts als solche. Eine andere Beurteilung führte einerseits zum dogmatisch fragwürdigen Ergebnis, dass aufgrund einer Rechtsgemeinschaft am Erbrecht einzelne davon erfasste Sachen feilgeboten würden, obwohl darüber nur der Nachlass, noch nicht aber (abgesehen von einer Verwaltung nach § 810 ABGB) die Erben verfügungsbefugt sind. Andererseits bestünde ein Spannungsverhältnis zur Rechtsprechung, wonach die Erbteilung mit der Einantwortung bedingt ist und nicht vor dieser „in Kraft treten“, also dinglich wirksam werden kann (6 Ob 654/82 SZ 55/101; RIS Justiz RS0008340). Dies wurde bisher zwar nur zu Erbteilungsübereinkommen ausgesprochen; es besteht aber kein Grund, Urteile im Erbteilungsprozess anders zu behandeln. Folgerichtig entfaltet, wie bereits ausgeführt, ein auf Realteilung lautendes Urteil frühestens mit der Einantwortung seine dingliche Wirkung; zuvor bleiben die Nachlassgegenstände im Eigentum des ruhenden Nachlasses. Das ist schon deshalb zwingend, weil erst mit der Einantwortung feststeht, wer tatsächlich Erbe wird. Hingegen ermöglichte ein auf Zivilteilung von Nachlassgegenständen lautendes Urteil die Feilbietung schon vor der Einantwortung. Ein tragfähiger Grund für diese Unterscheidung ist nicht erkennbar.

(c) Denkbar wäre es zwar, (auch) den Vollzug eines auf Zivilteilung lautenden Urteils von der rechtskräftigen Einantwortung abhängig zu machen. Dies führte aber gerade im vorliegenden Fall zu weiteren Problemen, weil sowohl die Geschäftsanteile an der GmbH als auch die Rechtsstellung als Kommanditist abgesehen von der hier bestehenden Möglichkeit anderer Vereinbarungen (RIS Justiz RS0109667) durch die Einantwortung im Verhältnis der Quoten auf die Erben übergingen. Diese wären daher nun durch den jeweiligen Gesellschaftsvertrag verbunden, weswegen für ihre Auseinandersetzung spezielle gesellschaftsrechtliche Regelungen bestünden. Dem liefe eine Zivilteilung nach den Bestimmungen über die schlichte Rechtsgemeinschaft zuwider.

4.2. Abgesehen von diesen Erwägungen stünde die Möglichkeit einer Zivilteilung vor Einantwortung in einem Wertungswiderspruch zu den Regelungen über die Veräußerung von Nachlassgegenständen durch den von den Erben oder einem Kurator vertretenen ruhenden Nachlass.

(a) Besteht Einigkeit zwischen den Erben, könnten sie eine solche Veräußerung im Rahmen ihrer Vertretungsbefugnis nach § 810 ABGB vornehmen; die nach § 810 Abs 2 ABGB erforderliche Genehmigung wäre nur zu versagen, wenn dies für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre (4 Ob 34/12x iFamZ 2012, 210 [ Tschugguel ] = NZ 2012, 305 [ Bittner ]; 2 Ob 45/15d JBl 2015, 775). Diese Vorgangsweise setzte zwingend eine gemeinschaftliche Ausübung der Vertretungsbefugnis voraus (2 Ob 243/07k EF Z 2008, 110 [ Fischer-Czermak ] = iFamZ 2008, 160 [ Tschugguel ]; 6 Ob 10/14k JBl 2015, 246). Sind sich die erbantrittserklärten Erben daher einig, können sie die Voraussetzungen für eine Zivilteilung des Nachlasses ohne weitere Probleme selbst herbeiführen.

(b) Bei Uneinigkeit wäre demgegenüber nach § 173 Abs 1 AußStrG erforderlichenfalls ein Verlassenschaftskurator zu bestellen ( Sailer in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 174 Rz 2; Bittner in Rechberger , AußStrG 2 § 174 Rz 2; 2 Ob 243/07k). Eine Veräußerung aufgrund des Willens bloß der Mehrheit oder gar einer Minderheit der verwaltenden Erben käme daher nicht in Betracht. Eine Veräußerung durch den Kurator könnte wiederum nach § 167 Abs 3 ABGB (analog) iVm § 223 ABGB nur genehmigt werden, wenn sie im Interesse bzw - bei Liegenschaften - zum offenbaren Vorteil des Nachlasses und damit der materiell vom Kurator vertretenen Erben erfolgte (2 Ob 45/15d JBl 2015, 775). Dieses Kalkül stünde im Widerspruch zur Möglichkeit einer vor Einantwortung erfolgenden Zivilteilung einzelner Nachlassgegenstände, die bei Anwendbarkeit von § 830 ABGB von einem einzelnen Miterben erzwungen werden könnte und deren Zulässigkeit nicht von den in 2 Ob 45/15d genannten (positiven) Kriterien, sondern nur vom Fehlen von Teilungshindernissen abhinge.

(c) Richtigerweise wird daher in einer vergleichbaren Situation der hier offenbar ohnehin schon bestellte Verlassenschaftskurator zu beurteilen haben, ob die Veräußerung einzelner Nachlassgegenstände im Interesse des Nachlasses und damit der Erbengemeinschaft ist oder nicht. Die diesbezügliche Beurteilung des Kurators wäre im Genehmigungsverfahren zu überprüfen. Im konkreten Fall wäre überdies zu beachten, dass die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft also auch die Rechtsstellung als Kommanditist nach § 124 UGB nur dann übertragen werden kann, wenn das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder die anderen Gesellschafter der konkreten Übertragung zustimmen (RIS Justiz RS0061550, 6 Ob 66/13v JBl 2013, 787 mwN).

4.3. Für eine Feilbietung einzelner Sachen schon vor der Einantwortung könnten zwar Praktikabilitäts-erwägungen sprechen. Nach Ansicht des Senats überwiegen jedoch die oben dargestellten Gegengründe. Zudem ist fraglich, ob tatsächlich ein praktischer Bedarf an einer Zivilteilungsklage vor der Einantwortung besteht. Denn diese kann, wenn das Erbrecht unstrittig ist, rasch erfolgen; danach steht es den Erben ohnehin frei, hinsichtlich einzelner Sachen soweit daran noch eine Rechtsgemeinschaft besteht, was hier bei den Gesellschaftsanteilen nicht zuträfe Zivilteilung zu begehren. Wie sich ein solches Begehren zu einem die gesamte Verlassenschaft betreffenden Realteilungsbegehren anderer Erben verhielte, ist hier nicht zu entscheiden.

5. Aus diesen Gründen hat nur die Revision der Erst- und des Drittbeklagten Erfolg. Das angefochtene Urteil ist in seinem abweisenden Teil zu bestätigen und im Übrigen dahin abzuändern, dass das auf Teilung des Nachlasses durch Feilbietung einzelner Nachlassgegenstände gerichtete Begehren zur Gänze abgewiesen wird. Das Anerkenntnis des Zweitbeklagten steht dem nicht entgegen, weil die Beklagten im Teilungsprozess eine einheitliche Streitpartei bilden (RIS Justiz RS0013245). Das gegen den Willen der anderen Streitgenossen abgegebene Anerkenntnis hat daher keine Wirkung (1 Ob 284/57 SZ 30/29; RIS Justiz RS0035701).

6. Wegen der vollständigen Abweisung des Hauptbegehrens ist über das Eventualbegehren der Klägerin auf Realteilung zu entscheiden.

Insofern liegt Spruchreife vor, was eine abschließende Erledigung durch den Obersten Gerichtshof ermöglicht ( 5 Ob 436/60 SZ 34/14; RIS Justiz RS0037674). Denn die Klägerin hat in erster Instanz selbst die Unmöglichkeit der Realteilung behauptet, weswegen ihr hilfsweise gestelltes Realteilungsbegehren unschlüssig ist. Dieses Vorbringen hat sie auch noch in der Revisionsbeantwortung also trotz der durch die Revision bestehenden Möglichkeit der Abweisung des Zivilteilungsbegehrens aufrecht erhalten.

Unter diesen Umständen ist es nicht erforderlich, die Sache zur Erörterung der Unschlüssigkeit in die erste Instanz zurückzuverweisen. Vielmehr ist das angefochtene Urteil auch dahin abzuändern, dass das Eventualbegehren ebenfalls abgewiesen wird.

7. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Miterben haben vor der Einantwortung keinen Anspruch auf Zivilteilung einzelner Nachlasssachen. Eine Veräußerung kann vor Einantwortung nur durch (einhellige) Verfügung der Erbengemeinschaft oder durch einen Verlassenschaftskurator erfolgen.

8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat den zur Gänze obsiegenden Beklagten die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen. Dabei war jedoch aufgrund der zur Kostennote erhobenen Einwendungen zu berücksichtigen, dass zwei Schriftsätze nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren: Der Schriftsatz ON 4 hätte mit dem unmittelbar davor eingebrachten Schriftsatz ON 3 verbunden werden können; die Annahme des nach der vorbereitenden Tagsatzung eingebrachten und daher unzulässigen Schriftsatzes ON 9 hat nicht dazu geführt, dass es in einem anderen Bereich des Verfahrens zu einer Einsparung von Kosten gekommen wäre ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 II/1 § 41 ZPO Rz 25). Bei der Berufung der obsiegenden Parteien gebührt mangels Verrichtung einer Berufungsverhandlung nur dreifacher Einheitssatz. Die Revision ist nur auf der Grundlage des Revisionsinteresses von 270.000 EUR zu honorieren.