1Ob342/97v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Friedrich Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F***** Kommanditgesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Eugen Salpius und Dr.Christian Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 1,395.674,09 S sA infolge Revision der beklagten Partei und Rekurses der klagenden Partei gegen das Teil Zwischenurteil und den Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12.Februar 1997, GZ 1 R 279/96x 30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 30.September 1996, GZ 2 Cg 100/95w 24, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revision wird hingegen Folge gegeben. Das Berufungsurteil wird aufgehoben und dem Gericht zweiter Instanz die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 19.822,67 S (darin 3.303,78 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die beklagte österreichische Import- und Vertriebsgesellschaft der Kölner Ford Werke Aktiengesellschaft für Ford Kraftfahrzeuge schloß mit der klagenden Kfz Vertragshändlerin mit Wirkung vom 1.April 1989 einen Kfz Händlervertrag ab, dessen wesentliche Bestimmungen wie folgt lauten:

Art 6. Die Marktverantwortung des Händlers (klagende Partei)

...

Abs 6 Verkaufsleistungen

Der Händler erklärt sich bereit, in Abstimmung mit der Gesellschaft befriedigende Verkaufsergebnisse innerhalb des Verkaufsbezirks bzw der Verkaufsbezirke, die zum Marktverantwortungsgebiet gehören, zu erzielen. ...

Abs 7 Zulassungsziel

Die Gesellschaft wird dem Händler ein Zulassungsziel setzen, das sie ihm vor Beginn jeder von ihr festzulegenden Zulassungsperiode mitteilen wird. Die Berechnung des Zulassungsziels durch die Gesellschaft berücksichtigt die nachfolgenden Bestimmungsgrößen:

a) Die von der Gesellschaft geschätzte Gesamtzahl aller inländischen Neufahrzeugzulassungen und der hierauf bezogene geplante Zulassungsanteil der Gesellschaft. ...

b) Die in den einzelnen Verkaufsbezirken bzw. Anteilen von Verkaufsbezirken in seinem Marktverantwortungsgebiet insgesamt gegebenen Absatzmöglichkeiten, ermittelt auf der Grundlage ...

Abs 10 Verbesserung der Zulassungsergebnisse

Falls der Händler keine im Sinne dieses Artikels die Gesellschaft (beklagte Partei) zufriedenstellenden Zulassungsergebnisse erbringt, wird die Gesellschaft ihm seine Versäumnisse schriftlich mitteilen und ihm gleichzeitig eine Frist setzen, welche für die erforderliche Leistungsverbesserung angemessen ist. Während dieser Zeit wird die Gesellschaft den Händler in allen Fragen seiner Leistungsverbesserung nach besten Kräften beraten.

...

Ein ganz wesentliches Kriterium des Ford Händlervertrags ist die Beurteilung der Händlerleistung. Ford kommt es dabei nicht sosehr auf den Absatz von möglichst vielen Fahrzeugen als vielmehr auf die Erreichung eines möglichst hohen Marktanteils an. Oberstes Kriterium beim Marktanteil von Pkws ist das Halten der dritten Position hinter VW/Audi und General Motors (insbesondere Opel). Das Ziel für jeden Händler ist dabei das Erreichen oder die möglichste Annäherung an den durchschnittlichen Ford Anteil in Österreich. Zur Überprüfung des Zulassungsziels werden von der beklagten Partei Statistiken über den Marktanteil der wichtigsten Automarken, und davon wieder der wichtigsten Modelle, getrennt nach Bezirksverwaltungsbehörden (Zulassungsbehörden), geführt. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Händlerleistung stellen mehrere Indizes dar: Im Marktanteils- oder Zulassungsindex - die Indexziffer drückt den Prozentsatz des Marktanteils des Marktverantwortungsgebiets des einzelnen Händlers zum österreichweiten Durchschnittsmarktanteil von Ford aus - sind auch Fahrzeuge enthalten, die andere Händler in das Marktverantwortungsgebiet „hineinverkaufen“, andererseits sind Fahrzeuge nicht enthalten, die der Händler aus seinem Marktverantwortungsgebiet „hinausverkauft“. Im Verkaufs- oder Auslieferungsindex wird die konkrete Verkaufsleistung des Händlers bewertet; diese Indexzahl drückt den Prozentsatz der Ist Verkaufszahl zu der sich aus dem durchschnittlichen österr. Marktanteil von Ford an den Gesamtzulassungen im Marktverantwortungsgebiet errechneten Soll Verkaufszahl aus. Das Jahresplanungsvolumen stellt nur eine Schätzzahl der beklagten Partei zur Jahresvorausplanung dar, wobei diese dann von Monat zu Monat entsprechend revidiert wird. Gemessen wird der Händler immer an den Ist Zahlen. In den Jahren 1989 bis 1994 (1.Halbjahr) betrug der Marktanteil von Ford im Marktverantwortungsgebiet der klagenden Partei in Prozenten 8,45, 7,51, 6,9, 6,42, 6,75 und 6,98, der Marktanteils- oder Zulassungsindex in Prozenten des durchschnittlichen österr. Marktanteils von Ford 90,4, 83,3, 76,3, 73,8, 75,1 und 79, die Auslieferungen an Fahrzeugen in absoluten Zahlen betrugen 168, 285, 374, 296, 278 und 132, der Verkaufs- oder Auslieferungsindex betrug in Prozenten 41, 59,1, 67, 60,9, 58 und 55,5.

Die beklagte Partei löste den Kfz Händlervertrag mit Schreiben vom 22.August 1994 zum 31.Dezember 1994 vorzeitig auf.

Die klagende Partei macht mit der Behauptung, ein wichtiger Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung durch die beklagte Partei sei nicht vorgelegen, sodaß eine Vertragskündigung frühestens zum 24.August 1995 zulässig gewesen wäre, folgende Ansprüche geltend: Einmal 6,481.800 S als Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung des § 24 HVertrG 1993 (im folgenden nur HVertrG), ferner 4,666 Mio S als Verdienstentgang für die Monate Jänner bis August 1995, weil der Kfz Händlervertrag frühestens zum 24.August 1995 hätte aufgekündigt werden können, sowie schließlich 850.000 S und 482.817,39 S als Ersatz frustrierter Investitionen. Von der Gesamtforderung von 12,480.617,39 S zuzüglich USt würden aus prozeßökonomischen Gründen derzeit aber nur 10 % zuzüglich 20 % USt klageweise geltend gemacht.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, der Kfz Händlervertrag sei gemäß seinem Art 18 Abs 3 iVm Art 6 Abs 10 gekündigt worden, weil die klagende Partei gegen eine wesentliche Vertragsbestimmung (Nichterbringung der erwarteten Verkaufsleistung innerhalb einer angemessenen Frist, Nichterreichung des durchschnittlichen österr. Marktanteils, Auslieferungsindex weit unter den Durchschnitt) verstoßen und es schuldhaft unterlassen habe, trotz der von der beklagten Partei angebotenen Hilfestellung zielführenden Maßnahmen zu einer Verbesserung des Verkaufs- oder Auslieferungsindex ergriffen zu haben. Dadurch sei der beklagten Partei infolge der unterbliebenen Auslieferung weiterer Fahrzeuge ein Schaden entstanden. Dieses Verhalten stelle einen Auflösungsgrund iSd § 22 HVertrG dar, sodaß für die beklagte Partei die Fortführung des Kfz Händlervertrags unzumutbar geworden sei. Die Minderleistung der klagenden Partei sei nicht auf die Marktgegebenheiten und das vorherige Brachliegen des Gebiets, sondern darauf zurückzuführen, daß sich die klagende Partei nicht an die Empfehlungen der beklagten Partei gehalten habe. Ein Händlerbetrieb in der Umgebung der großen Wiener Autohändler könne bei durchschnittlicher Sorgfalt den österr. Durchschnitt der Zulassung von Neuwagen erreichen.

Das Erstgericht erachtete das Klagebegehren mit Zwischenurteil - mit Ausnahme der unangefochten gebliebenen Teilabweisung von 20 % USt aus den Zinsen - dem Grunde nach als zu Recht bestehend, traf dazu umfangreiche Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen aus: Die geltend gemachte Nichterreichung der Zulassungsziele durch die klagende Partei habe der beklagten Partei die Vertragsfortsetzung nicht unzumutbar gemacht, schulde doch der Vertragshändler nur die Bemühung um einen bestimmten Mindestumsatz und nicht den Erfolg, habe die beklagte Partei der klagenden Partei keine Frist iSd Art 18 Abs 3 des Kfz Händlervertrags gesetzt und sei gerade in der Zeit von März bis August 1994 keine in Art 6 Abs 10 des Kfz Händlervertrags vorgesehene Beratung in allen Fragen der Leistungsverbesserung feststellbar. Die beklagte Partei sei daher der klagenden Partei für jenen Schaden, der durch die Verkürzung der Frist von zwölf Monaten auf drei Monate eingetreten sei, schadenersatzpflichtig. Die Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes seien auf das Händlerverhältnis analog anwendbar. Es lägen auch alle Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG vor, wobei die Ausgleichszahlung nicht nur nach dem Neuwagen , sondern auch nach jenem im Reparatur- und Ersatzteilgeschäft zu berechnen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Zwischenurteil „im Umfang einer Forderung von 434.821,92 S samt 20 % USt und 10 % Zinsen seit 1.Jänner 1995“ (gemeint: in Ansehung der Teilforderung Verdienstentgang dem Grunde nach) als Teil Zwischenurteil und hob es im übrigen, „also in bezug auf eine weitere Klagsforderung von 728.239,82 S samt 20 % USt und 10 % Zinsen seit 1.Jänner 1995“ (gemeint: in Ansehung der Teilforderungen Ausgleichsanspruch und Ersatz frustrierter Aufwendungen) auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß die Revision bzw der Rekurs zulässig sei.

Es führte aus, soweit dem Ersturteil überhaupt die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 24 Abs 1 Z 1 3 HVertrG erfassende Urteilsfeststellungen zu entnehmen seien, reichten sie derzeit jedenfalls nicht aus, um den dort verwendeten unbestimmten Gesetzesbegriffen gerecht zu werden. Zur Entscheidung über die Teilforderung Verdienstentgang seien dagegen alle Grundlagen aus rechtlichen Erwägungen und mangels ausreichenden Vorbringens der beklagten Partei gegeben. Die Kündigungsfrist beginne grundsätzlich erst mit dem Zugang der Kündigung zu laufen. Da die Jahresfrist, wäre das Datum des Poststempels maßgeblich, verkürzt würde, sei diese Vertragsbestimmung als unwirksam anzusehen (vgl § 21 Abs 2 HVertrG). Daher könne bei Zutreffen der weiteren Voraussetzungen eine Kündigungsentschädigung analog § 23 Abs 1 HVertrG für den Zeitraum vom 1.Jänner 1995 bis 24.August 1995 begehrt werden. Der Vertragshändler habe - der Provision eines Handelsvertreters vergleichbar - Anspruch auf Zahlung einer Händlervergütung. Diese habe die klagende Partei bis Ende 1994 tatsächlich erhalten, weil sie ua die festgestellte Anzahl von Neuwagen verkauft habe. Gehe man davon aus, daß die klagende Partei in den ersten acht Monaten des Jahres 1995 eine am Durchschnitt der bisherigen Verkaufsleistung orientierte Händlervergütung bezogen hätte, dann sei diese (fiktive) Händlervergütung der Ermittlung der Kündigungsentschädigung zugrunde zu legen. Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt der Pflicht zur Vorteilsausgleichung bzw Schadensminderung müsse sich der Geschädigte anrechnen lassen, was er durch anderweitige Ausnützung seiner freigewordenen Geschäftskapazität verdient oder (analog §§ 1162b, 1168 ABGB, § 29 AngG) zu verdienen absichtlich unterlassen habe. Die beklagte Partei habe jedoch keinen darauf abzielenden Einwand erhoben. Zu den ersparten Aufwendungen gehörten Betriebsausgaben, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Daher komme es nicht darauf an, ob die klagende Partei in diesen acht Monaten des Jahres 1995 mit dem Handel von Produkten der beklagten Partei tatsächlich etwas verdient, also insbesondere einen Reingewinn erzielt hätte. Ob die klagende Partei in den letzten Jahren mit dem Vertrieb von Vertragsware im Jahresdurchschnitt rund 7 Mio S „verdient“ (also an Händlervergütung erhalten) habe, werde Gegenstand des Verfahrens über die Höhe dieses Anspruchs sein.

Der Rekurs der klagenden Partei gegen den berufungsinstanzlichen Aufhebungsbeschluß ist nicht berechtigt, die Revision der beklagten Partei gegen den bestätigenden Teil der Berufungsentscheidung ist hingegen gerechtfertigt.

Beide Rechtsmittel werden gemeinsam behandelt.

a) Vorerst ist zur Frage des anzuwendenden Rechts Stellung zu nehmen, weil allein daran die einzelnen Bestimmungen des 1989, somit vor Inkrafttreten des EG Vertrags und des HVertrG abgeschlossenen und zum 31.Dezember 1994 aufgelösten Kfz Händlervertrags zu messen sind:

Die Verordnung (EWG) Nr 123/85 der Kommission vom 12.Dezember 1984 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des EG Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, ABl Nr L 15 vom 18.Jänner 1985 (Gruppenfreistellungsverordnung Kfz 1985, im folgenden nur GVO Kfz 1985) als kartellrechtliche Vorschrift konnte Inlandswirkung erst nach dem Inkrafttreten des EWRA am 1.Jänner 1994 erlangen, sofern die betreffende Vereinbarung geeignet war, den Handel zwischen den Vertragsparteien (= EWR Partnern) zu beeinträchtigen. Auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen mit reiner Inlandswirkung war die GVO Kfz 1985 erst mit der aufgrund des durch die KartellG Novelle 1993, BGBl 1993/693, eingefügten § 30e KartG erlassenen Freistellungsverordnung für bestimmte Gruppen von vertikalen Vertriebsbindungen anzuwenden. Eine solche Verordnung über die Freistellung von vertikalen Vertriebsbindungen wurde vom BMJ mit der VO BGBl 1995/148 erlassen. Nach deren § 1 Z 3 liegt für vertikale Vertriebsbindungen, auf die Art 85 EG Vertrag nicht anzuwenden ist, kein Untersagungsgrund nach § 30c KartG 1988 vor, wenn sie sinngemäß den Freistellungsvoraussetzungen nach einer der folgenden Verordnungen nach Art 85 Abs 3 EG Vertrag in der am 1.März 1995 geltenden Fassung entsprechen: ... 3. Verordnung (EWG) Nr 123/85 der Kommission vom 12.Dezember 1984 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, ABl Nr L 15 vom 18.1.1985, S 16. Die VO BGBl 1995/148 trat mit 1.März 1995 in Kraft. Eine weitere Verordnung über die Freistellung von vertikalen Vertriebsbindungen wurde vom BMJ mit der VO BGBl 1995/868 erlassen. Nach Art I Z 2 dieser VO wurde § 1 Z 3 der VO BGBl 1995/148 dahin geändert, daß die Bestimmung wie folgt zu lauten hat: „3. Verordnung (EWG) Nr 1475/95 der Kommission vom 28.Juni 1995 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, ABl Nr L 145 vom 29.Juni 1995, S 25“. Diese VO BGBl 1995/868 trat nach ihrem Art II mit 1.Jänner 1996 in Kraft. Erst mit diesen Verordnungen hat der österr. Normengeber die „autonome“ mittelbare Anwendung von Gemeinschaftsrecht im innerstaatlichen Bereich, also für kartellrechtliche Sachverhalte, die nicht unter Art 85 EG Vertrag fallen, angeordnet (9 Ob 2065/96h). Angesichts der hier vorliegenden reinen Inlandswirkung und der Tatsache der Vertragsauflösung zum 31.Dezember 1994, somit vor Inkrafttreten beider inländischer Verordnungen ist die GVO Kfz 1985 - umsoweniger die GVO Kfz 1995 - im vorliegenden Rechtsfall nicht anzuwenden (vgl dazu auch 9 Ob 2065/96h = RdW 1998, 269). Die von beiden Parteien vorgetragene Rechtsauffassung, die GVO Kfz 1985 sei als innerstaatliches Recht auf den vorliegenden Rechtsfall anzuwenden, wäre als nicht den Tatsachenbereich betreffende „Außerstreitstellung“ wirkungslos.

Damit kommt es auf die Auffassung des Erstrichters, das in Art 6 Abs 10 des Kfz Händlervertrags geregelte Verfahren widerspreche in mehrfacher Hinsicht den Erfordernissen der GVO Kfz 1985, dieser Vertragspunkt sei daher von vornherein als nichtig anzusehen, weil es unmöglich sei, ihn iSd Art 4 und 5 der GVO Kfz 1985 zu interpretieren, nicht an. Auch den Rechtsausführungen der zweiten Instanz, in Art 4 Abs 1 Z 3 der GVO Kfz 1985 sei von einer Verpflichtung des Händlers, sich zu bemühen, die Rede, die Kündigungsfrist von mindestens einem Jahr decke sich mit Art 5 Abs 2 Z 2 der GVO Kfz 1985, nach Art 5 Abs 1 Z 2b der GVO Kfz 1985 dürfe der Lieferant keine Mindestanforderungen stellen und keine Merkmale für Vorausschätzungen anwenden, durch die der Händler unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigte Gründe unterschiedlich behandelt werde, kommt keine Bedeutung zu.

Der Umsetzung der EG Richtlinie des Rats vom 18.Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (verlautbart im ABIEG Nr L 382/17 am 31.Dezember 1986, 86/653/EWG; im folgenden kurz Handelsvertreter Richtlinie) dient das HVertrG 1993, BGBl 1993/88. Nach Art 5 der Handelsvertreter Richtlinie dürfen die Parteien keine Vereinbarungen treffen, die von den Art 3 und 4 über die Rechte und Pflichten der Handelsvertreter und Unternehmer abweichen.

Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf Vertragshändler (im deutschen Rechtsbereich oft auch Eigenhändler genannt), die auf Grund eines Dauerschuldverhältnisses im eigenen Namen und für eigene Rechnung die von ihnen eingekauften Waren eines Unternehmers weiterverkaufen, wurde nach stRspr zum HVG 1921 dann als gerechtfertigt beurteilt, wenn die Auslegung der vereinbarten Vertragsbedingungen zwischen Vertragshändler und Hersteller ergebe, daß es sich tatsächlich und wirtschaftlich um die Begründung von Rechtsbeziehungen handelt, die jenen zwischen Unternehmern und Handelsvertretern entsprechen (SZ 46/109 = JBl 1975, 34 [ Bydlinski ]; SZ 62/184; 4 Ob 45/91 = ecolex 1991, 845 ua; RIS Justiz RS0018335). Die analoge Anwendung des § 25 HVG 1921 auf das Dauerschuldverhältnis eines Vertragshändlers sei dann geboten, wenn sein Vertrag so sehr den Wesensmerkmalen eines Handelsvertretervertrags angenähert war, daß dessen Elemente überwiegen oder das Nichtgewähren des Anspruchs den Gesetzesintentionen widerspräche (SZ 62/184; SZ 63/175 [„Honda“] = WBl 1991, 67 [ Jabornegg ] mit eingehender Stellungnahme auch zu deutscher Lehre und Rspr; 6 Ob 2072/96s uva; RIS Justiz RS0062580). Der Vertragshändler sei ein Kaufmann, der in die Vertriebsorganisation eines Herstellers von Markenwaren derart eingegliedert sei, daß er es durch Vertrag mit dem Hersteller (bzw dessen Zwischenhändler) ständig übernehme, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragsware im Vertragsgebiet zu vertreiben und deren Absatz zu fördern, die Funktionen und Risken seiner Geschäftstätigkeit daran auszurichten und im Geschäftsverkehr das Herstellerzeichen neben der eigenen Firma herauszustellen. Entscheidend sei das Schutzbedürfnis des Vertragshändlers, das gegenüber der Marktmacht internationaler Automobilkonzerne auch dann zu bejahen sei, wenn der Vertragshändler selbst ein größeres Unternehmen betreibe (9 Ob 2065/96h mwN). Daß im vorliegenden Fall die von der Rspr geforderten Voraussetzungen für die analoge Anwendung von Handelsvertreterrecht schon angesichts der im Kfz Händlervertrag enthaltenen detaillierten Vorgaben für die Organisation des Geschäftsbetriebs der klagenden Partei, deren Eingliederung in die Absatzorganisation des Importeurs und Zwischenhändlers von Ford Fahrzeugen sowie deren Lagerhaltung bzw Werbung im weitesten Sinn (Ausstellungsraum, Vorführwagen etc) gegeben waren, wird auch von keiner der beiden Parteien bezweifelt.

Damit stellt sich die weitere Frage, welches Handelsvertreterrecht nun analog anzuwenden ist, trat doch durch das HVertrG 1993 noch während des Vertragsverhältnisses eine Gesetzesänderung ein. § 29 Abs 2 HVertrG bestimmt ausdrücklich, daß das HVG 1921 erst mit 28.Februar 1993 außer Kraft tritt und auf bestehende Vertragsverhältnisse bis 31.Dezember 1993 weiter anwendbar bleibt. Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund für die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses vorliegt, ist auf den Zeitpunkt der Abgabe der Auflösungserklärung abzustellen (EvBl 1987/176; MietSlg 42.349; JBl 1993, 592 ua). Auf eine nach dem 31.Dezember 1993 ausgesprochene vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen Geschäftsherrn (Unternehmer) und Handelsvertreter sind daher nicht mehr die Bestimmungen des HVG 1921, sondern jene des HVertrG anzuwenden. Diese Grundsätze gelten auch für die analoge Anwendung des HVertrG. Im vorliegenden Fall erfolgte die vorzeitige Kündigung des Kfz Händlervertrags durch die beklagte Partei mit Schreiben vom 22.August 1994 zum 31.Dezember 1994. Ist daher Handelsvertreterrecht analog anzuwenden, so sind auch dafür die Bestimmungen des HVertrG und nicht jene des HVG 1921 maßgeblich.

In der Entscheidung 9 Ob 2065/96h = RdW 1998, 269 wurde zu einem vergleichbaren Rechtsfall ausgesprochen, der Gesetzgeber habe keine Norm erlassen, die ausdrücklich besage, daß das HVertrG auf Vertragshändler nicht angewendet werden dürfe. Der Gesetzgeber habe vielmehr das neue Gesetz bloß auf die Umsetzung der EG Richtlinie (Handelsvertreter Richtlinie) beschränken und nicht auch die Rechtsstellung von Vertragshändlern regeln wollen. Die Gesetzesverfasser hätten in den Materialien lediglich zum Ausdruck gebracht, daß die Gerichte die Frage einer analogen Anwendung weiterhin nach den allgemeinen Regeln (§ 7 ABGB) zu beurteilen hätten. Der erkennende Senat billigt diese Auffassung. Somit besteht keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung über die analoge Anwendung von Handelsvertreterrecht auf die Vertragsverhältnisse zwischen Markenwarenherstellern und deren Vertragshändlern abzugehen, nur weil nicht das HVG 1921, sondern wegen des zeitlichen Ablaufs bereits das HVertrG, namentlich dessen Bestimmungen über die Vertragsbeendigung und die Beendigungsansprüche analog anzuwenden wären. Demnach sind die von der klagenden Partei geltend gemachten Ansprüche nach den Bestimmungen des Kfz Händlervertrags nur soweit zu beurteilen, als diesen nicht analog anzuwendendes zwingendes Recht des HVertrG (iVm der Handelsvertreter Richtlinie) entgegensteht.

b) Die klagende Partei stützt ihr Zahlungsbegehren in Verfolgung ihres Ausgleichsanspruchs auf die analoge Anwendung des § 24 HVertrG sowie bei Geltendmachung ihrer Ansprüche Verdienstentgang (Kündigungsentschädigung) und frustrierte Aufwendungen, beides aus dem Titel des Schadenersatzes, auf die analoge Anwendung des § 23 HVertrG. Voraussetzung für alle Ansprüche ist das Fehlen eines wichtigen Grundes für die von der beklagten Partei vorgenommene vorzeitige Auflösung des Kfz Händlervertrags iSd § 22 HVertrG sowie überdies das Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 24 HVertrG für den Ausgleichsanspruch und des § 23 HVertrG für die Schadenersatzansprüche.

c) Beide Vorinstanzen verneinten das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die vorzeitige Vertragsauflösung.

§ 22 HVertrG regelt die vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags und lautet, soweit hier relevant:

„1) Der Vertretungsvertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden.

2) Als ein wichtiger Grund, der den Unternehmer zur vorzeitigen Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigt, ist insbesondere anzusehen:

1. wenn der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben;

2. wenn sich der Handelsvertreter einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Unternehmers unwürdig erscheinen läßt, insbesondere wenn er entgegen der Bestimmung des § 7 eine Belohnung annimmt, wenn er dem Unternehmer Aufträge übermittelt, die nicht erteilt worden sind, oder wenn er ihn sonst in wesentlichen geschäftlichen Angelegenheiten in Irrtum führt;

3. wenn der Handelsvertreter während einer den Umständen nach erheblichen Zeit es unterläßt oder sich weigert, für den Unternehmer tätig zu sein, oder wenn er andere wesentliche Vertragsbestimmungen verletzt;

4. wenn der Handelsvertreter sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Unternehmer zuschulden kommen läßt;

5. wenn über das Vermögen des Handelsvertreters Konkurs eröffnet wird.“

Demgegenüber ist im Kfz Händlervertrag die vorzeitige (außerordentliche) Kündigung wie folgt geregelt:

Art 18. Die Vertragsbeendigung

Abs 1 Vertragsdauer. Dieser Vertrag läuft auf unbestimmte Zeit. Jede Kündigung dieses Vertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Form des eingeschriebenen Briefes. Die Frist beginnt mit dem Datum des Poststempels.

Abs 2 Fristgerechte Kündigung

Abs 3 Kündigung bei Vertragsverstoß. Bei Verstoß einer Vertragspartei gegen eine wesentliche Bestimmung des Vertrages, soweit dies nicht in Abs 4 dieses Artikels enthalten ist, kann die andere Partei diesen Vertrag unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten kündigen. Diese Bestimmung gilt auch für den Fall, daß der Händler eine gemäß Art 6, Abs 10, erwartete Verbesserung der Verkaufsleistung nicht innerhalb einer als angemessen erachteten Frist erbracht hat.

Abs 4 Fristlose Kündigung aus gegebenem Anlaß

Ferner ist Ford berechtigt, diesen Vertrag mit sofortiger Wirkung ohne Einhaltung einer Frist aus folgenden Gründen jederzeit zu kündigen:

a) Bei Eröffnung des Konkurses oder des Ausgleichsverfahrens ...

b) Wenn der Händler die Verfügungsgewalt über die zur Durchführung dieses Vertrages erforderlichen Betriebsanlagen ganz oder teilweise verliert oder den Geschäftsbetrieb einstellt.

c) Beim Eintritt der beschränkten Geschäftsfähigkeit ...

d) Wenn eine Änderung der in ... genannten Gegebenheiten bezüglich der Personen bzw. Beteiligungsverhältnisse vollzogen wird, ohne daß die Gesellschaft hierzu vorher schriftlich ihre Zustimmung gegeben hat.

e) Wenn eine grundsätzliche Änderung der in ... genannten Gegebenheiten bezüglich der Grundstücke, Gebäude und Betriebsstätten vollzogen wird, ohne daß die Gesellschaft hierzu vorher schriftlich ihre Zustimmung gegeben hat.

f) Falls der Händler durch unlauteres Geschäftsgebaren dem guten Ruf der Gesellschaft Abbruch tut oder durch sein sonstiges Verhalten die Gesellschaft oder andere Konzerngesellschaften, andere Ford Vertragspartner oder Endverbraucher ihrer Erzeugnisse schädigt.

g) Bei Streitigkeiten der Inhaber, Gesellschafter, Geschäftsführer oder gesetzlichen Vertreter des Händlerunternehmens untereinander, die nach Auffassung der Gesellschaft die Erfüllung dieses Vertrages gefährden.

h) Falls der Händler versucht, sich bei der Gesellschaft durch wissentlich falsche Angaben in Anträgen, Berichten und Reklamationformularen unberechtigte finanzielle oder sonstige Vorteile zu verschaffen.

i) Falls sich herausstellen sollte, daß zu den Anlagen ... wissentlich falsche Angaben gemacht worden sind.

Abs 5 Tod des Eigentümers ...“

Die Bestimmung des § 22 Abs 2 Z 3 HVertrG entspricht selbst im Wortlaut der Vorgängerbestimmung des § 22 Z 3 HVG 1921 und erlaubt somit die einseitige vorzeitige Auflösung des Handelsvertretungs- Vertragsverhältnisses durch besondere einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wenn ein besonderer Grund, der unter Berücksichtigung des Wesens und Zwecks des Vertrags und unter Gesamtwürdigung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dem ursprünglich im Vertrag vorgesehenen Beendigungszeitpunkts oder dem durch ordentliche Kündigung herbeizuführenden Endigungszeitpunkt für den Unternehmer im maßgeblichen Zeitpunkt der Auflösungserklärung unzumutbar erscheinen läßt (SZ 60/218 mwN ua). Was als wichtiger Grund anzusehen ist, kann angesichts der Vielfalt des Lebens nur im Einzelfall beurteilt werden ( Jabornegg , Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 450, 452). Der Kernbereich der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund ist absolut zwingend und kann nicht zu Ungunsten eines der Vertragspartner vertraglich abgeändert werden ( Jabornegg aaO 454 mwN; Feil , Handelsvertretergesetz 66). Dieses Recht auf vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund ist richtlinienkonform, berührt doch die Handelsvertreter Richtlinie nicht die Anwendung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, wenn diese Rechtsvorschriften die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Fall vorsehen, daß a) eine der Parteien ihren Pflichten insgesamt oder teilweise nicht nachgekommen ist; b) außergewöhnliche Umstände eintreten (Art 16 der Handelsvertreter Richtlinie). Beide Begriffe finden Deckung in dem im österr. Recht verwendeten Begriff des wichtigen Grundes (RV, 578 BlgNR 18.GP, 14). Andererseits gilt auch ganz allgemein für befristete oder unbefristete Dauerschuldverhältnisse, daß diese aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden können ( Jabornegg aaO 448; Feil aaO 65 mwN; vgl dazu auch Binder in Schwimann 2 , § 918 ABGB Rz 15 mwN). Der „wichtige Grund“ darf nur nicht schon bei Vertragsabschluß bekannt oder vorhersehbar gewesen sein (SZ 31/116). Als generellen Maßstab für das Vorhandensein eines wichtigen Auflösungsgrunds nennt Binder (aaO Rz 16) Vertragsverletzungen, die bei Zielschuldverhältnissen zum Rücktritt nach § 918 Abs 1 und § 920 erster Satz ABGB berechtigen, Verhaltensweisen, die nach den für bestimmte Dauerschuldverhältnisse normierten Beendigungstatbeständen eine fristlose Auflösung gestatten und Umstände, die eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zulassen. Der Umsatzrückgang berechtigt den Unternehmer nur dann zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses, wenn er vom Handelsvertreter verschuldet wurde. Das ist vom Unternehmer zu beweisen. Ist der Handelsvertreter indes eine Mindestumsatzverpflichtung eingegangen, so kann er die Folgen der vom Unternehmer wegen Nichterreichung des Mindestumsatzes ausgesprochenen vorzeitigen Lösung des Vertrags nur dadurch abwenden, daß er behauptet und beweist, der Umsatz habe aus Gründen, die vom Unternehmer zu vertreten sind, nicht erreicht werden können (1 Ob 578/86 = HS 16.492; RIS Justiz RS0063487). Diese Grundsätze können auch für das Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer (Importeur bzw Zwischenhändler eines großen Fahrzeugherstellers) und Fahrzeug Vertragshändler fruchtbar gemacht werden und haben dort zur Folge, daß eine längerfristige Nichterreichung der im Kfz Händlervertrag vereinbarten Verkaufsleistung einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragslösung darstellen kann. Die konkrete Behauptung und den Beweis des Vorliegens eines solchen wichtigen Grundes hat der Unternehmer anzutreten.

Die Frage, ob ein wichtiger Grund zu bejahen ist, wenn zwar die objektiven Tatbestandselemente gegeben sind, dem Betroffenen indes ein Verschulden daran nicht vorgeworfen werden kann, ist generell dahin zu beantworten, daß die außerordentliche Aufkündigung eines Agentur bzw Vertragshändlervertragsverhältnisses durchaus nicht immer und bei jedem der Auflösungstatbestände ein Verschulden des anderen Vertragsteils voraussetzt; auch kommt es nicht darauf an, ob ein solcher wichtiger Grund in der Person eines der Vertragsteile liegt oder von ihr (bloß) zu vertreten ist (4 Ob 45/91). Im einzelnen ist zu dieser Frage - soweit es um Tatbestände das § 22 Abs 2 HVertrG geht - wie folgt Stellung zu nehmen:

- Daß der Handelsvertreter unfähig wird, seine Tätigkeit auszuüben (§ 22 Abs 2 Z 1 HVertrG), muß von seinem Verschulden nicht umfaßt sein. Dieser Grund liegt hier jedoch nicht vor.

- Das die Vertrauensunwürdigkeit des Handelsvertreters auslösende Verhalten (§ 22 Abs 2 Z 2 HVertrG) setzt Verschulden (arg „... schuldig macht...“) hingegen voraus. Auch dieser Grund ist hier nicht bedeutsam.

- Der hier relevante Auflösungstatbestand der Verletzung „wesentlicher Vertragsbestimmungen“ (§ 22 Abs 2 Z 3 zweiter Fall HVertrG) muß - als Auflösungsgrund des § 22 Z 3 HVG am Beispiel des Umsatzrückgangs wie folgt gedeutet worden:

Die Entscheidung 4 Ob 45/91 führt wie erwähnt ganz allgemein aus, die außerordentliche Aufkündigung setze durchaus nicht immer ein Verschulden des anderen Vertragsteils voraus. Nachdem aber bereits in den Entscheidungen 8 Ob 555/78 und 4 Ob 125/84 = Arb 10.431 ausgesprochen worden war, ein nicht verschuldeter Umsatzrückgang stelle keinen wichtigen Grund für eine vorzeitige Lösung des Vertragsverhältnisses iSd §§ 21, 22 HVG 1921 dar, hat der erkennende Senat in der Entscheidung 1 Ob 578/86 dem Handelsvertreter - wie schon erörtert - zugebilligt, den ihn entlastenden Beweis fehlenden Verschuldens an der Erreichung eines vereinbarten Umsatzziels antreten zu können. In der Entscheidung 8 Ob 2083/96y = JBl 1997, 262 wurde unter Berufung auf Jabornegg (aaO 461) ausgeführt, der Auflösungsgrund (des § 22 Abs 2 Z 3 erster Fall HVertrG) werde nicht allein schon durch „bloßes Unterlassen“ hergestellt, es sei vielmehr ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten für die Verwirklichung dieses Auflösungsgrunds erforderlich. Dieser Auffassung ist beizutreten, was im vorliegenden Fall Nachstehendes zur Folge hat:

Der Unternehmer (bzw der Importeur oder Zwischenhändler eines Kraftfahrzeugherstellers) hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die vorzeitige Auflösung des Vertrags mit dem Kraftfahrzeug Vertragshändler im Sinne des § 22 Abs 2 Z 3 zweiter Fall HVertrG (Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen), etwa das Nichterreichen der vereinbarten Verkaufsleistung (Marktanteil), konkret zu behaupten und zu beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, so liegt es § 1298 ABGB zufolge nun am Vertragshändler, zu behaupten und unter Beweis zu stellen, daß ihn an der Nichteinhaltung der Vertragsbestimmungen (zB des vereinbarten Mindestumsatzes) kein Verschulden trifft, etwa weil der Marktanteil nur aus Gründen, die vom Unternehmer, jedenfalls aber nicht vom Vertragshändler zu vertreten sind, nicht erreicht werden konnte. Bei solcherart ungerechtfertigter vorzeitiger Vertragsauflösung durch den Unternehmer stehen dem Vertragshändler bei Zutreffen der dort umschriebenen Voraussetzungen Schadenersatz und Ausgleichsansprüche in Analogie zu den §§ 23 und 24 HVertrG zu.

An diesen rechtlichen Erwägungen, an der Verpflichtung des Vertragshändlers, gemäß Art 6 Abs 6 des Kfz Händlervertrags, in Abstimmung mit der Gesellschaft befriedigende Verkaufsergebnisse innerhalb des Verkaufsbezirks bzw der Verkaufsbezirke, die zum Marktverantwortungsgebiet gehören, zu erzielen, und an den Besonderheiten des Marktverantwortungsgebiets der klagenden Partei ist das Vorliegen eines wichtigen Grunds für die vorzeitige Auflösung des Kfz Händlervertrags zu messen.

Zu beachten ist hier noch, daß nach dem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Kfz Händlervertrag zu dessen Beendigung drei verschiedene Kündigungsmöglichkeiten vorgesehen sind, nämlich die „fristgerechte“ Kündigung unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten (Art 18 Abs 2), die hier zu beurteilende Kündigung bei einem Verstoß gegen eine wesentliche Vertragsbestimmung unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten (Art 18 Abs 3) und die fristlose Kündigung (Art 18 Abs 4) bei Vorliegen namentlich genannter Gründe. Angesichts der Tatsache, daß bei einer Kündigung nach Art 18 Abs 3 des Kfz Händlervertrags der Vertragshändler nur drei Monate Zeit hat, um seinen zur Gänze auf Kraftfahrzeuge der Marke Ford eingerichteten Betrieb umzustellen, kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Gründe für eine derartige Kündigung kaum ein geringeres Gewicht haben dürfen als jene des § 22 Abs 2 Z 3 HVertrG bzw (früher) des § 22 HVG 1921. Selbst bei längeren Kündigungsfristen rechtfertigt nicht schon ein Grund von geringerer Intensität die vorzeitige Vertragsauflösung (vgl Jabornegg aaO 451). Zutreffend führt die zweite Instanz insoweit aus, auch hier komme es auf die Unzumutbarkeit eines weiteren Festhaltens am Vertrag an.

Stipulierte Auflösungsgründe nach Art 18 Abs 3 des Händlervertrags sind hier einerseits ein Verstoß gegen eine wesentliche Vertragsbestimmung und andererseits die Nichterbringung der vom Händler gemäß Art 6 Abs 1 erwarteten Verbesserung der Verkaufsleistung innerhalb einer als angemessen erachteten Frist. Die beklagte Partei brachte dazu vor (ON 6), daß die Zulassungsergebnisse im Marktverantwortungsgebiet der klagenden Partei für die vorzeitige Vertragsauflösung nicht maßgeblich gewesen seien.

Ausschlaggebend ist indes, ob die klagende Partei die ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verbesserung ihrer - gegebenenfalls - unter dem gesamtösterreichischen Durchschnitt liegenden Verkaufsleistung ergriffen oder aber schuldhaft unterlassen hat. Daran und an der Frage, ob der klagenden Partei ein Vorwurf zu machen ist, daß deren Marktanteil hinter jenem von Ford im ganzen Bundesgebiet zurückblieb, hat sich die Lösung der Frage, ob der beklagten Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar war, zu orientieren.

Soweit Art 18 Abs 3 des Kfz Händlervertrags von einer „gemäß Art 6 Abs 10 erwartete(n) Verbesserung der Verkaufsleistung“ als Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung spricht, ist ungeachtet der Tatsache, daß die Überschrift des bezogenen Art „Verbesserung der Zulassungsergebnisse“ lautet, der für die beklagte Partei wesentliche Marktanteil gemeint, dessen Erhöhung sich auch auf verbesserte Zulassungsergebnisse auswirken muß.

Die Schlußfolgerung der zweiten Instanz, wäre es der beklagten Partei auf ein bestimmtes Verkaufsziel (innerhalb des Verkaufsbezirks) angekommen, so hätte sie die Verfehlung dieses Ziels als einen sie zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigenden wichtigen Grund im Vertrag festlegen können, und gleiches gelte auch für die Nichtbefolgung von darauf abzielenden Empfehlungen der beklagten Partei durch die klagende Partei, hat zwar einiges für sich, indes bestand keine rechtliche Verpflichtung der beklagten Partei, neben den in Art 18 Abs 4 des Kfz Händlervertrags genannten Gründen aus denen sie zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt sein sollte, auch alle wichtigen Gründe für eine nach Art 18 Abs 3 vorzeitige Vertragsauflösung binnen drei Monaten in taxativer Aufzählung im Vertrag anzuführen, ist doch auch in § 22 Abs 2 HVertrG die Aufzählung der Gründe bloß demonstrativ ( Feil aaO 66; Jabornegg aaO 451).

Die zweite Instanz verneinte das Vorliegen eines wichtigen Grunds aus folgenden Erwägungen: Daß für die Vorgabe einer bestimmten jährlichen Neuwagen Verkaufsleistung eine Einigung mit der klagenden Partei versucht worden wäre, habe die beklagte Partei nicht vorgebracht. Auch müßten die (nachteiligen) Besonderheiten des Marktverantwortungsgebiets der klagenden Partei berücksichtigt werden, aus dem die von der beklagten Partei im Rahmen des Händlerentwicklungsprogramms geförderten Wiener Autohäuser Kundschaft abzögen (Wien Pendler). Das Nachfolgeunternehmen der klagenden Partei habe trotz günstigeren Standorts, Übernahme zumindest eines Teils der Kundschaft der klagenden Partei und aggressiver Werbekampagne die Verkaufsvorgaben der beklagten Partei nicht erreichen können und deshalb gleichfalls Mahnschreiben erhalten, daß die Verkaufsleistungen unzureichend seien. Bereits damit sei das Vorbringen der beklagten Partei widerlegt, daß ein Händlerbetrieb in der Umgebung der großen Wiener Händler den österr. Durchschnitt bei der Zulassung von Neuwagen bei durchschnittlicher Sorgfalt erreichen könne. Angesichts dieser unzureichenden Verkaufserfolge des Nachfolgeunternehmens sei auch die Kausalität der der klagenden Partei vorgeworfenen Nichtbeachtung der von der beklagten Partei angebotenen Hilfestellung bzw deren Empfehlungen zu verneinen. Hinzu komme, daß die von der beklagten Partei vorgeschlagenen Maßnahmen der auch im Kfz Händlervertrag betonten Eigenverantwortlichkeit des Vertragshändlers zuwiderliefen. Die Person des Geschäftsführers der klagenden Partei sei der beklagten Partei bei Abschluß des Kfz Händlervertrags bekannt gewesen. Die Bestellung eines in Graz wohnhaften Verkaufsleiters sei von der beklagten Partei empfohlen, zumindest aber zunächst gebilligt worden. Schließlich habe die beklagte Partei nicht geltend gemacht, daß ihr die Aufrechterhaltung des Händlervertrags mit der klagenden Partei bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist etwa mangels Erwirtschaftung von Gewinnen nicht zumutbar gewesen wäre. Die beklagte Partei habe somit keinen Grund ins Treffen führen können, aus dem ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der klagenden Partei bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre. Aus diesen rechtlichen Erwägungen müsse zur Tatsachen- und Beweisrüge der beklagten Partei nicht Stellung genommen werden. Das rechtliche Ergebnis (Verneinung eines wichtigen Grunds für die vorzeitige Vertragsauflösung) änderte sich nicht, selbst wenn man von den von der beklagten Partei gewünschten Urteilsfeststellungen ausginge, soweit sich diese im Rahmen des erstinstanzlichen Prozeßvorbringens bewegten. Daß die Weigerung der klagenden Partei, den Verkaufsleiter zu ersetzen, einen Verstoß gegen eine aus dem Kfz Händlervertrag abzuleitende Treuepflicht darstelle, sei eine unzulässige und damit unbeachtliche Neuerung. Inwieweit das Vertrauensverhältnis oder die Geschäftsgrundlage gänzlich weggefallen sei, werde nicht konkret ausgeführt.

Dazu rügt die beklagte Partei als Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils dessen Behauptung, schließlich habe die beklagte Partei nicht geltend gemacht, daß ihr die Aufrechterhaltung des Kfz Händlervertrags mit der klagenden Partei bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, etwa mangels Erwirtschaftung von Gewinnen, nicht zumutbar gewesen wäre. Tatsächlich habe die beklagte Partei in der Tagsatzung vom 1.März 1996 die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung mit der klagenden Partei durch ihr Vorbringen eingewendet, das schuldhafte Verhalten der klagenden Partei sei darin zu erblicken, daß es die klagende Partei unterlassen habe, trotz der von der beklagten Partei angebotener Hilfestellung zielführende Maßnahmen zu einer Verbesserung des Auslieferungsindex zu ergreifen. Dadurch sei der beklagten Partei ein Schaden durch die unterbliebene Auslieferung entstanden; dieses Verhalten stelle einen Auflösungsgrund iSd § 22 HVertrG dar und habe der beklagten Partei eine Fortsetzung des Händlerverhältnisses unzumutbar gemacht. Die relevante Aktenwidrigkeit liegt hier darin, daß das Berufungsgericht die versehentlich vermißte Begründung der beklagten Partei für die Beendigung des Vertragsverhältnisses als Begründung dafür heranzog, warum zur Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der beklagten Partei nicht Stellung genommen werden müsse. In der neuerlichen Entscheidung muß sich daher die zweite Instanz der Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der beklagten Partei stellen.

Obwohl das Berufungsgericht die Erledigung der Beweis- und Tatsachenrüge der beklagten Partei als entbehrlich erachtete, hat es, wie diese in der Revision zutreffend vorbringt, ohne Beweiswiederholung eigenständige Tatsachenfeststellungen dadurch getroffen, daß es ausführte: „Bereits damit ist das Vorbringen der Beklagten widerlegt, daß ein Händlerbetrieb in der Umgebung der großen Wiener Händler den österr. Durchschnitt bei der Zulassung von Neuwagen bei durchschnittlicher Sorgfalt erreichen könne (AS 193). Angesichts dieser unzureichenden Verkaufserfolge ... ist auch die Kausalität der der Klägerin vorgeworfenen Nichtbeachtung der von der Beklagten angebotenen Hilfestellung (AS 163) bzw Empfehlungen (AS 192) zu verneinen.“ Das Erstgericht stellte indes nicht fest, daß die Verkaufserfolge des Nachfolgeunternehmens der klagenden Partei „unzureichend“ gewesen seien, sondern traf die Feststellung, als Planungsvolumen habe das Nachfolgeunternehmen im ersten Jahr ein Soll von 583 Fahrzeugen erhalten, wovon es jedoch trotz massiver Werbeausgaben bloß 400 habe tatsächlich verkaufen können. Damit kann aber die Kausalität der Nichtbeachtung der von der beklagten Partei vorgeschlagenen Maßnahmen (Verstärkung des Verkaufspersonals, Abberufung des Verkaufsleiters mangels der erforderlichen Effizienz seiner Tätigkeit, eine Image Analyse u.dgl.), wenn nicht gar die Weigerung, solche Maßnahmen zu ergreifen, sowie der angebotenen Hilfestellung für die Fortsetzung des mangelnden Verkaufserfolgs nicht ohne weiteres verneint werden, ohne die erstinstanzlichen Feststellungen einer Prüfung zu unterziehen.

d) Ob der klagenden Partei im vorliegenden Fall bei analoger Anwendung des § 24 HVertrG Ausgleichsansprüche zustehen, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden: Hält das Berufungsgericht, ausgehend von einer richtigen Rechtsansicht, die erstgerichtlichen Feststellungen zum Ausgleichsanspruch für unzureichend und weitere Feststellungen für erforderlich, so kann der Oberste Gerichtshof, der nicht auch Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (SZ 69/135 uva; Kodek in Rechberger , § 519 ZPO Rz 5). Demgemäß wäre es mangels zureichender Sachverhaltsgrundlage noch verfrüht, zu dem in Analogie zu § 24 Abs 1 HVertrG geltend gemachten Ausgleichsanspruch, insbesondere zu dessen Voraussetzungen (vgl dazu 4 Ob 83/97b, 9 ObA 44/98f ua; RIS Justiz RS0106003) und den Versagungsgründen analog § 24 Abs 3 HVertrG Stellung zu nehmen.

e) Schadenersatzansprüche stehen dem Handelsvertreter bei unberechtigter vorzeitiger Lösung des Vertragsverhältnisses nach § 23 Abs 1 zweiter Satz HVertrG (früher § 24 Abs 1 HVG 1921) durch den Unternehmer zwar unbeschadet etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 24 HVertrG zu ( Weilinger/Weilinger , Handelsvertretergesetz 1993, 53), jedoch nur bei vorzeitiger Vertragsauflösung durch den Unternehmer, ohne daß ein wichtiger Grund vorliegt. Der den Verdienstentgang der klagenden Partei betreffende bestätigende Teil der zweitinstanzlichen Entscheidung muß demnach schon deshalb aufgehoben werden, weil vorerst die Frage der Berechtigung der beklagten Partei zur vorzeitigen Vertragsauflösung, die wiederum vom Schicksal der erst zu überprüfenden erstgerichterlichen Feststellungen abhängt, zu klären ist.

Zum Schadenersatzanspruch der klagenden Partei wegen frustrierter Investitionen führte die zweite Instanz aus, das Erstgericht habe dazu keine Feststellungen getroffen, es finde sich auch in der rechtlichen Beurteilung „keine Begründung für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Zwischenurteils“. Selbst wenn die klagende Partei betriebliche Investitionen von rund 850.000 S getätigt habe, besage dies noch nichts über den Restwert zum Ende 1994 und über den durch die unberechtigte vorzeitige Vertragsauflösung eingetretenen Schaden. Auch bei der EDV Anlage sei zu berücksichtigen, daß es der klagenden Partei, unabhängig von der behaupteten fünfjährigen Laufzeit des Leasingvertrags, jederzeit freigestanden wäre, den Kfz Händlervertrag unter Einhaltung der vereinbarten einjährigen Kündigungsfrist aufzukündigen. Dem Klagevorbringen könne nicht schlüssig entnommen werden, inwieweit die beklagte Partei aus dem Titel des Schadenersatzes wegen der unberechtigten Ausübung eines vorzeitigen Kündigungsrechts für das gesamte restliche Leasingentgelt haften solle. Erörterungsbedürftig sei auch, inwieweit für diese beiden Investitionsersatzbegehren zusätzlich die 20%ige USt verlangt werden kann. Daher sei das erstgerichtliche Zwischenurteil auch in bezug auf diese beiden Investitionsersatzbegehren aufzuheben.

Die Rechtsmittelausführungen der klagenden Partei gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung gehen auch insoweit ins Leere. Daß der Oberste Gerichtshof, hält die Berufungsinstanz, ausgehend von einer zutreffenden Rechtsansicht, die erstgerichtlichen Feststellungen für unzureichend, dem nicht entgegentreten kann (SZ 69/135 uva; Kodek in Rechberger , § 519 ZPO Rz 5), wurde schon weiter oben dargelegt; das gilt auch für die hier anstehenden Fragen. Die klagende Partei kann sich auch nicht auf bereits getroffene, unbekämpft gebliebene Feststellungen stützen, auf deren Grundlage bereits jetzt über den Schadenersatzanspruch der klagenden Partei verläßlich abgesprochen werden könnte, beruft sie sich doch selbst nur auf sich „implizit ergebende“ Feststellungen. Ihre Behauptung, sie habe eine „Ford Computeranlage“ an die beklagte Partei zurückgestellt, findet in den erstgerichtlichen, von der zweiten Instanz noch dazu ungeprüft gebliebenen Feststellungen keine Deckung.

In diesem Umfang hat es bei der Aufhebung des Ersturteils zu verbleiben.

f) Die Ausführungen der zweiten Instanz darüber, welche Ansprüche Gegenstand des Begehrens und welche Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung gewesen seien, und die dabei vorgenommenen Klarstellungen werden von den Rechtsmittelwerbern nicht in Frage gestellt. Danach errechnet sich das Gesamtklagebegehren mit 1,395.674,09 S sA.

Das Berufungsgericht führte weiters aus, bei Ermittlung des auf den Verdienstentgang (Bestätigung des erstgerichtlichen Zwischenurteils) und die übrigen Ansprüche (Aufhebung dieses Urteils) entfallenden Anteile an der gesamten Klagsforderung sei zu beachten, daß die klagende Partei von jeder Nettoforderung 9,3189439 % geltend gemacht habe; als Verdienstentgang sei eine Nettoforderung von 4,666 Mio S behauptet, der vorgenannte Anteil ergebe einen Nettobetrag von 434.821,92 S. Die beklagte Partei führt zur Fassung des bestätigenden berufungsgerichtlichen Ausspruchs aus, das Gericht zweiter Instanz habe bereits - insoweit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nahekommend - über die Höhe des Anspruchs entschieden, übersieht dabei jedoch, daß dieses ungeachtet der Aufnahme der insoweit geltend gemachten Teilforderung in den bestätigenden Teil seines Spruchs erkennbar nicht in Form eines Teilurteils auch über die Höhe dieses Teils des Klagebegehrens absprechen, sondern nur zum Ausdruck bringen wollte, das erstinstanzliche Zwischenurteil mit dem alle Klageforderungen dem Grunde nach als zu Recht bestehend erkannt worden waren, werde nur in Ansehung dieses Teils der Klageforderung (Verdienstentgang für die Monate Jänner bis August 1995) bestätigt. Verdeutlicht wird das insbesondere durch die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, ob die klagende Partei in den letzten Jahren mit dem Vertrieb von Vertragsware im Jahresdurchschnitt rund 7 Mio S „verdient“ (also an Händlervergütung erhalten) habe, werde Gegenstand des Verfahrens über die Höhe dieses Anspruchs sein.

g) Die Rechtsausführungen der zweiten Instanz über die Berechtigung des Zuspruchs von Verdienstentgang wegen der - behaupteten - unberechtigten vorzeitigen Vertragsauflösung werden von der beklagten Partei nicht in Frage gestellt.

Aus all diesen Erwägungen kann dem Rekurs der klagenden Partei kein Erfolg beschieden sein, wogegen der Revision der beklagten Partei Folge zu geben, das Berufungsurteil in seinem bestätigenden Teil aufzuheben und ihm insoweit eine neuerliche Entscheidung aufzutragen ist.

Die Kostenentscheidung fußt in Ansehung des Rekursverfahrens auf den §§ 41 und 50 ZPO und in Ansehung des Revisionsverfahrens auf § 52 ZPO.